Nghiên cứu đánh giá thực trạng và đề xuất hoàn thiện quy định pháp luật về giao dịch đất hương hỏa của Dòng họ qua thực tiễn tại thành phố Hà Nội

Nguyen Ngoc Tuyen ĐẠI HỌC THÁI NGUYÊN TRƯỜNG ĐẠI HỌC NÔNG LÂM NGUYỄN NGỌC TUYẾN NGHIÊN CỨU ĐÁNH GIÁ THỰC TRẠNG VÀ ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH ĐẤT HƯƠNG HỎA CỦA DÒNG HỌ QUA THỰC TIỄN TẠI THÀNH PHỐ HÀ NỘI LUẬN VĂN THẠC SĨ QUẢN LÝ ĐẤT ĐAI Thái Nguyên, 2021 ĐẠI HỌC THÁI NGUYÊN TRƯỜNG ĐẠI HỌC NÔNG LÂM NGUYỄN NGỌC TUYẾN NGHIÊN CỨU ĐÁNH GIÁ THỰC TRẠNG VÀ ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH ĐẤT HƯƠNG HỎA CỦA DÒNG HỌ QUA THỰC TIỄN TẠI THÀNH PHỐ HÀ NỘI Ngành Quản lý đ.

NGUYỄN NGỌC TUYẾN

NGHIÊN CỨU ĐÁNH GIÁ THỰC TRẠNG VÀ ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH ĐẤT HƯƠNG HỎA CỦA DÒNG HỌ QUA THỰC TIỄN TẠI THÀNH PHỐ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ QUẢN LÝ ĐẤT ĐAI

Thái Nguyên, 2021

NGUYỄN NGỌC TUYẾN

NGHIÊN CỨU ĐÁNH GIÁ THỰC TRẠNG VÀ ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH ĐẤT HƯƠNG HỎA CỦA DÒNG HỌ QUA THỰC TIỄN TẠI THÀNH PHỐ HÀ NỘI

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của tôi, các số liệu và kết quả được trình bày trong luận văn là trung thực và chưa được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác

Tôi xin cam đoan rằng các thông tin trích dẫn trong luận văn đều được ghi rõ nguồn gốc

Thái Nguyên, ngày 20 tháng 8 năm 2021

Tác giả luận văn

Nguyễn Ngọc Tuyến

LỜI CẢM ƠN

Trong quá trình thực hiện nghiên cứu đề tài, tôi đã nhận được sự quan tâm giúp đỡ nhiệt tình, sự đóng góp quý báu của nhiều cá nhân và tập thể, đã tạo điều kiện thuận lợi để tôi hoàn thành bản luận văn này

Lời đầu tiên, tôi xin chân thành cảm ơn TS Nguyễn Thanh Hải, Trường Đại học Nông lâm Thái Nguyên đã trực tiếp hướng dẫn tôi trong suốt thời gian tôi nghiên cứu thực hiện đề tài

Tôi xin cảm ơn sự góp ý chân thành của các Thầy, Cô giáo, Khoa Quản

lý tài nguyên, Phòng Đào tạo, Trường Đại học Nông lâm Thái Nguyên đã tạo điều kiện cho tôi thực hiện đề tài

Tôi xin chân thành cảm ơn Lãnh đạo Tổng cục Quản lý đất đai, Sở Tài nguyên và Môi trường thành phố Hà Nội, cán bộ và người dân tham gia phỏng vấn đã tạo điều kiện giúp đỡ tôi trong thời gian nghiên cứu thực hiện luận văn

Tôi xin cảm ơn tới gia đình, những người thân, đồng nghiệp và bạn bè đã giúp đỡ tôi trong quá trình thực hiện đề tài

Một lần nữa tôi xin trân trọng cảm ơn!

Tác giả luận văn

Nguyễn Ngọc Tuyến

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN i

LỜI CẢM ƠN ii

MỤC LỤC iii

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT vi

DANH MỤC CÁC BẢNG vii

MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của đề tài 1

2 Mục tiêu của đề tài 2

3 Ý nghĩa của đề tài 2

Chương 1 TỔNG QUAN TÀI LIỆU 4

1.1 Cơ sở khoa học của đề tài 4

1.1.1 Một số vấn đề lý luận liên quan đến Dòng họ 4

1.1.2 Một số vấn đề liên quan đến giao dịch dân sự và giao dịch quyền sử dụng đất 16

1.2 Cơ sở pháp lý về giao dịch đất hương hỏa 23

1.2.3 Quy định của pháp luật Việt Nam từ 1945 đến nay 28

1.3 Cơ sở thực tiễn 33

1.3.1 Tình hình nghiên cứu ngoài nước 33

1.3.2 Tình hình nghiên cứu trong nước 33

Chương 2 ĐỐI TƯỢNG, NỘI DUNG VÀ PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU 36

2.1 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 36

2.2.1 Đối tượng nghiên cứu 36

2.2.2 Phạm vi nghiên cứu 36

2.2 Địa điểm và thời gian nghiên cứu 36

2.3 Nội dung nghiên cứu 36

2.3.1 Nghiên cứu đánh giá thực trạng việc thực hiện giao dịch QSD đất

hương hỏa của dòng họ 37

2.3.2 Nghiên cứu thực trạng nhận thức của người dân về giao dịch QSD đất hương hỏa của dòng họ 37

2.3.3 Đề xuất hoàn thiện quy định về quyền thực hiện giao dịch và quản lý giao dịch QSDĐ của dòng họ 37

2.4 Phương pháp nghiên cứu 37

2.4.1 Phương pháp tiếp cận hệ thống 37

2.4.2 Phương pháp thu thập tài liệu thứ cấp 38

2.4.3 Phương pháp điều tra, thu thập số liệu sơ cấp 38

2.4.4 Phương pháp tổng hợp, phân tích, thống kê 38

2.4.5 Phương pháp chuyên gia 38

Chương 3 KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU VÀ THẢO LUẬN 39

3.1 Đánh giá thực trạng việc thực hiện giao dịch quyền sử dụng đất hương hỏa của dòng họ 39

3.1.1 Thực trạng quản lý đất đai liên quan đến các dòng họ 39

3.2 Đánh giá thực trạng nhận thức của người dân về giao dịch quyền sử dụng đất hương hỏa của dòng họ 43

3.2.1 Nhận thức của người dân về quyền sử dụng đất hương hỏa của dòng họ 43 3.2.2 Nhận thức của người dân về quyền quản lý, sử dụng đất hương hỏa của dòng họ 44

3.2.3 Nhận thức của người dân về quyền thực hiện giao dịch đất hương hỏa của dòng họ 45

3.3 Đề xuất hoàn thiện quy định về quyền thực hiện giao dịch và quản lý giao dịch đất hương hỏa của dòng họ 47

3.3.1 Cơ sở đề xuất 47

3.3.2 Đề xuất hoàn thiện các quy định 65

3.3.3 Giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật giao dịch quyền sử dụng

đất hương hỏa của dòng họ 73

KẾT LUẬN VÀ KIẾN NGHỊ 78

1 Kết luận 78

2 Kiến nghị 79

TÀI LIỆU THAM KHẢO 80

DANH MỤC CÁC BẢNG

Bảng 3.1 Diện tích đất hương hỏa của dòng họ đang quản lý, sử dụng 39 Bảng 3.2 Loại đất hương hỏa các dòng họ đang quản lý, sử dụng 39 Bảng 3.3 Tình hình kê khai, đăng ký cấp Giấy chứng nhận đối với đất hương hỏa của Dòng họ 40 Bảng 3.4 Tình hình đăng ký giao dịch đất hương hỏa của Dòng họ 41 Bảng 3.5 Tình hình tranh chấp và giải quyết tranh chấp, khiếu kiện quyền sử dụng đất liên quan đến Dòng họ 42 Bảng 3.6 Nhận thức về quyền sử dụng đất hương hỏa của dòng họ 44 Bảng 3.7 Nhận thức về quyền quản lý, sử dụng đất hương hỏa của dòng họ 45 Bảng 3.8 Nhận thức về quyền thực hiện giao dịch đất hương hỏa của

dòng họ 46 Bảng 3.9 Tổng hợp các kiến nghị đề xuất liên quan đến quản lý, sử dụng đất của dòng họ 62 Bảng 3.10 So sánh tiêu chí hoàn thiện quy định của pháp luật về quyền thực hiện giao dịch về quyền sử dụng đất của dòng họ 66 Bảng 3.11 So sánh tiêu chí hoàn thiện quy định quản lý giao dịch quyền sử dụng đất của dòng họ 68

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Văn hóa dòng họ là đặc trưng của nền văn hóa Việt Nam, bắt nguồn từ cộng đồng làng xã vốn lấy nền kinh tế nông nghiệp làm chủ đạo Từ xưa, văn hóa dòng họ là sự gắn kết giữa các cá nhân với nhau, giữa các gia đình trong một dòng tộc, giữa các thế hệ trong cùng gia đình…, mà ở đó trật tự, nề nếp gia phong luôn được coi trọng, tinh thần đoàn kết, gắn bó, kính trên nhường dưới, quan hệ hàng xóm làng giềng… luôn được mọi người nâng niu và gìn giữ

Ngày nay, mặc dù xã hội phát triển, mỗi gia đình, mỗi cá nhân dù ở thành thị cũng như nông thôn đều tập trung vào công việc để phát triển kinh tế riêng gia đình nhưng mỗi cá nhân trong xã hội Việt Nam chúng ta cũng khó tách khỏi mối quan hệ với dòng họ của mình để từ đó có những đóng góp từ tinh thần, công sức đến vật chất cho sự phát triển cũng như danh tiếng của dòng họ Chính vì vậy, dòng họ vẫn cứ tồn tại trong xã hội Việt Nam như một thực thể vô hình tham gia vào các giao dịch dân sự (GDDS) và giao dịch về quyền sử dụng đất (QSDĐ)

Dòng họ tham gia nhiều giao dịch liên quan đến đất hương hỏa thông qua các hình thức như nhận chuyển QSDĐ để làm nhà thờ họ, xây dựng nghĩa trang, mộ riêng của dòng họ hoặc có trường hợp chuyển nhượng QSDĐ thuộc quyền sử dụng chung của dòng họ để lo việc chung của Họ Tuy nhiên, các quy định hiện hành của Luật Đất đai và các văn bản hướng dẫn thi hành chưa

có quy định về đất hương hỏa và có quy định hướng dẫn cụ thể về loại đất dòng họ được phép giao dịch và trong điều kiện cụ thể nào thì dòng họ được phép tham gia giao dịch, trong khi đó quy định về người sử dụng đất là cộng đồng dân cư tại Điều 5 của Luật Đất đai năm 2013 gồm cộng đồng người Việt Nam sinh sống trên cùng địa bàn thôn, làng, ấp, bản, buôn, phum, sóc, tổ dân phố và điểm dân cư tương tự có cùng phong tục, tập quán hoặc có chung dòng

họ chưa thực sự rõ ràng về vị trí, vai trò và tư cách chủ thể của dòng họ Vì

vậy, trong thực tế xuất hiện trường hợp dòng họ có nhu cầu chính đáng tham gia giao dịch QSD đất hương hỏa nhưng không thể tham gia giao dịch vì Luật Đất đai nghiêm cấm, chẳng hạn như một số trường hợp dòng họ có diện tích đất hương hỏa tương đối rộng và muốn chuyển nhượng một phần để lấy tiền

lo việc chung của họ; một số trường hợp dòng họ có nhu cầu mua đất để làm nhà thờ họ nhưng việc đứng tên dòng họ để ký hợp đồng sẽ không được thực hiện mà phải thực hiện dưới danh nghĩa của cá nhân người trưởng họ hoặc một nhóm người trong họ; ngoài ra trong thực tế vẫn xuất hiện một số trường hợp tranh chấp về QSD đất hương hỏa của dòng họ Điều này tạo ra những bức xúc trong một bộ phận người dân khi có nhu cầu tham gia các giao dịch,

từ đó dễ tạo ra các giao dịch ngầm, không hợp pháp về QSDĐ mà Nhà nước không quản lý được

Trước tình hình đó, đòi hỏi phải có những nghiên cứu, điều tra và đánh giá trên thực tế để từ đó có những giải pháp, quy định, hướng dẫn cụ thể để người dân thực hiện, hạn chế tình trạng giao dịch ngầm, lách luật và tranh chấp đất đai, góp phần tăng cường hiệu lực, hiệu quả trong công tác quản lý,

sử dụng đất đai Vì vậy, việc thực hiện đề tài “Nghiên cứu đánh giá thực trạng và đề xuất hoàn thiện quy định pháp luật về giao dịch đất hương hỏa của Dòng họ qua thực tiễn tại thành phố Hà Nội” là cần thiết

2 Mục tiêu của đề tài

- Làm rõ được cơ sở lý luận về giao dịch QSD đất hương hỏa của dòng họ

- Đánh giá được thực trạng các giao dịch về QSD đất hương hỏa của dòng họ

- Đề xuất sửa đổi, bổ sung quy định của pháp luật đất đai nhằm nâng cao hiệu quả quản lý giao dịch về QSD hương hỏa của dòng họ

3 Ý nghĩa của đề tài

3.1 Ý nghĩa khoa học

Kết quả nghiên cứu của đề tài góp phần bổ sung cơ sở lý luận và thực tiễn đối với việc sửa đổi các quy định liên quan đến chủ thể, nội dung và hình

thức của giao dịch về QSD đất hương hỏa của dòng họ; giúp cơ quan quản lý

có cơ sở để đề ra các biện pháp hữu hiệu để quản lý việc sử dụng đất liên quan đến dòng họ, chế độ quản lý, sử dụng đất hương hỏa của dòng họ

Chương 1 TỔNG QUAN TÀI LIỆU

1.1 Cơ sở khoa học của đề tài

1.1.1 Một số vấn đề lý luận liên quan đến Dòng họ

Về mặt ngôn ngữ tiếng Việt thì Họ là tên chung một dòng cùng một ông tổ mà con cháu khi đặt tên con đều phải dùng để đứng trước tên, ví dụ: họ

Lê, họ Đào, họ Nguyễn, … Khi nói đến Dòng họ được hiểu là những người cùng chung một họ Nguyễn Tùng và Nelly Krowolski (2020) định nghĩa:

“tộc hay dòng họ tập hợp toàn thể con cháu bên nội của cùng một ông tổ được thừa nhận” Nguyễn Từ Chi (2003) quan niệm: “Họ, quá lắm cũng chỉ

có thể xem là một dạng đặc biệt của gia đình mở rộng, mà tác dụng chính đối với các thành viên của nó (tức là các gia đình nhỏ hợp thành nó) là tạo ra một niềm cộng cảm dựa trên huyết thống” Phan Đại Doãn (2003) viết: “Theo nghĩa rộng thì dòng họ, ngoài mối liên hệ ngang lại có mối liên hệ dọc đứng đến 9 đời (cửu tộc), ngoài ra còn có quan hệ nội ngoại, nhưng huyết thống bên nội là quan hệ quyết định nhất”

Điểm lại một số định nghĩa tiêu biểu nêu trên ta thấy, về cơ bản, các nhà nghiên cứu tương đối thống nhất khi khẳng định: dòng họ là một thiết chế

xã hội đặc biệt gắn bó với nhau bởi quan hệ huyết thống do khởi sinh từ một thủy tổ Trong mối quan hệ đồng huyết này, các cá nhân bao gồm cả người đang sống và người đã chết đều mang tộc danh về phía bố Chỉ mang tộc danh

về phía bố nên người Việt thường coi trọng họ nội

Tuy nhiên, chính mối quan hệ quan trọng nhất - mối quan hệ huyết thống đó đã khiến dòng họ người Việt hình thành hàng loạt mối quan hệ khác: quan hệ kinh tế với chế độ lưu giữ và trao truyền gia sản, quan hệ tín ngưỡng thờ cúng tổ tiên mà trước hết là thờ thủy tổ, quan hệ cộng đồng của các thành viên cùng sống trong một thiết chế xã hội được tổ chức theo nguyên tắc luân lý… Như vậy, nếu phân tích sâu bản chất của dòng họ trong nhiều mối quan

hệ chằng chéo thì định nghĩa sau đây của Léopol Cadière (1869-1955) mới là

định nghĩa tương đối toàn diện về dòng họ người Việt: “Người Việt cho dù bất cứ hoàn cảnh nào cũng thuộc về một họ, tức gia đình theo nghĩa rộng, tổ chức vững chắc, liên kết chặt chẽ bằng huyết thống, bằng những quyền lợi vật chất, bằng những niềm tin tôn giáo, bằng các mối dây luân lý của cộng đồng”

1.1.1.2 Nguồn gốc hình thành dòng họ

Từ các định nghĩa về Dòng họ đã nêu ở trên có thể thấy Dòng họ được bắt nguồn từ những cá nhân nhất định mà người có ý nghĩa và quan trọng nhất được cả họ suy tôn là ông tổ của dòng họ Tuy nhiên, tập hợp của các cá nhân

sẽ không thể tạo thành Dòng họ mà những cá nhân này phải được gắn kết với nhau bởi một thiết chế đặc biệt đó là các gia đình

Gia đình là một thiết chế xã hội đặc thù, một nhóm xã hội nhỏ mà các thành viên của nó gắn bó với nhau bởi quan hệ hôn nhân, quan hệ huyết thống hoặc quan hệ con nuôi, bởi tính cộng đồng về sinh hoạt, trách nhiệm đạo đức với nhau nhằm đáp ứng những nhu cầu riêng của mỗi thành viên cũng như để thực hiện tính tất yếu của xã hội về “tái sản xuất” con người Theo quy định

tại Khoản 2 Điều 3 Luật Hôn nhân gia đình năm 2014 thì “Gia đình là tập hợp những người gắn bó với nhau do hôn nhân, quan hệ huyết thống hoặc quan hệ nuôi dưỡng, làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ giữa họ với nhau theo quy định của Luật này” Các nhà nghiên cứu về gia phả học chia gia đình thành 2 loại: Gia đình nhỏ (gia đình hai thế hệ hoặc gia đình hạt nhân) và Gia đình lớn (gia đình ba thế hệ hoặc gia đình mở rộng)

Dòng họ phát triển theo quy luật hôn nhân và di truyền Hôn nhân là

ngẫu nhiên, di truyền là tất yếu Do quan hệ hôn nhân cha mẹ cưới nhau, ngẫu nhiên gặp nhau đẻ ra con cái và lập thành một gia đình Nhiều gia đình, theo quy luật di truyền, cùng một ông, bà tổ có cùng huyết thống tạo thành một dòng họ Từ các gia đình quan hệ hữu cơ, hạt nhân hay mở rộng, có sự cố kết nhau, mang đậm sắc thái văn hóa tâm linh, phát triển vĩnh hằng, trường tồn trong không gian, thời gian

Như vậy dòng họ là một hiện tượng lịch sử - xã hội đặc biệt mang tính phổ quát của nhân loại, một thiết chế xã hội cổ truyền, gồm nhiều gia đình cùng huyết thống, các thế hệ con cháu cùng một Tổ tiên

tổ Qua thời gian quy mô dòng họ ngày càng lớn lên đến một mức độ nhất định nếu không có sự gắn kết bằng gia phả và không gian địa lý thì dần dần dòng họ nguyên thủy sẽ tự tách thành các chi họ rồi họ khác nhau Đây là quy luật tất yếu để hình thành nên các dòng họ ở Việt Nam

b) Dòng họ có tài sản chung là các giá trị vật chất độc đáo mang bản sắc văn hóa của người Việt Nam

Tài sản chung của dòng họ được thể hiện dưới nhiều dạng tài sản khác nhau nhưng tiêu biểu nhất, hiện hữu nhất có thể nhìn thấy gồm các loại nhau:

- Mộ tổ và nghĩa địa riêng: Đối với mỗi người dân Việt, mộ tổ là một trong những bảo vật có giá trị quan trọng hàng đầu Đối với người Việt, việc kiến thiết lăng mộ, nhất là mộ tổ quan trọng đến mức dưới thời phong kiến, các

triều đại Trần, Lê, Nguyễn… đều ban hành những qui định xây dựng nếu “Ai cậy giàu có, khéo tay xây vượt bậc điển lễ đã ban hành đều bị phạt nặng và

triệt phá” Những năm gần đây, trong không khí phục hưng dòng họ, các dòng tộc từ Bắc vào Nam ra sức tầm nguyên thủy tổ, tôn tạo từ đường, riêng phần

mộ tổ được quan tâm đặc biệt, được khôi nguyên, phục dựng với quy mô khang

trang, bề thế bởi người Việt quan niệm: “Sống về mồ về mả, ai sống về cả bát cơm”

- Đất hương hỏa gắn với từ đường, nhà thờ họ: Đến tận hôm nay, tuy có nhiều biến đổi bởi quá trình đô thị hóa nhưng nhiều từ đường (nhà thờ họ) của các dòng tộc trên cả nước vẫn còn lưu giữ được nhiều nhất những giá trị văn hóa

- Gia phả: Một trong những bảo vật được coi là đặc biệt quan trọng của dòng họ là gia phả Nội dung quan trọng nhất của gia phả là ghi chép khái quát về lịch sử hình thành phát triển của mỗi dòng tộc Lịch sử đó thường được thể hiện trong bảng phả hệ Nhìn vào bảng phả hệ, người ta thấy rõ được mối quan hệ huyết thống từ thủy tổ xa nhất có thể đến thế hệ con cháu đương đại Ở Việt Nam, cuốn gia phả sớm nhất xuất hiện dưới thời Lý Theo Đại

Việt sử ký toàn thư, vào năm 1206 vua Lý Thái Tổ “xuống chiếu làm ngọc điệp (phả hệ nhà vua)” Việc làm gia phả phát tích từ hoàng tộc, phát triển ở

các tầng lớp quan nha và cuối cùng lan rộng đến các họ tộc dân gian

- Ngoài ra, Dòng họ còn có các tài sản chung khác như các loại đất hương hỏa khác, các đồ thờ cúng tại nhà thờ, tài sản là tiền chung của dòng họ như quỹ để lo giỗ tổ, quỹ khuyến học…

c) Dòng họ gắn kết chặt chẽ giữa các thành viên bởi quan hệ huyết thống và các giá trị văn hóa tinh thần độc đáo đã được tạo dựng

Trong cuộc sống thường ngày, mối quan hệ họ hàng luôn được đề cao:

“Một giọt máu đào hơn ao nước lã” Sống với các mối quan hệ họ hàng, người Việt luôn đề cao ý thức đoàn kết, tinh thần tương thân tương ái, cưu

mang, đùm bọc, che chở nội tộc: “Xẩy cha còn chú, xẩy mẹ bú dì”; “Nó lú nhưng chú nó khôn”.

Chính xuất phát từ mối quan hệ qua lại có tính huyết thống và gắn kết chặt chẽ nêu trên, Dòng họ đã tạo ra những giá trị văn hóa tinh thần tiêu biểu

hàng đầu của dòng họ người Việt trong đó nổi bật nhất là ý thức tìm về cội nguồn, tổ quán Dù ở đâu và bất cứ khi nào thì ý thức về tổ tiên trước hết là tổ tiên dòng tộc vẫn là một trong những ý thức sâu sắc nhất, ăn vào tâm trí, ngấm trong máu thịt mỗi người dân Việt Ý thức này được thể hiện rất rõ trong thờ cúng tổ tiên dòng tộc Hầu hết các dòng họ người Việt đều thờ cúng

tổ tiên dòng tộc Người tộc trưởng được ký thác nhiệm vụ thiêng liêng thay mặt con cháu chăm sóc từ đường, sớm tối đỏ đèn, quanh năm nhang khói Đặc biệt là ngày giỗ tổ - ngày hóa của thủy tổ - luôn được tổ chức trang trọng Nhiều dòng tộc thực hành nghi thức tế lễ rất qui mô Trong ngày này, con cháu của các chi, phái, ngành, nhánh, cành… nếu không tề tựu được đông đủ thì nhất thiết phải cắt cử nhân đinh về dự lễ tại từ đường, thắp nén tâm nhang, một lòng hướng về tổ quán Ngay cả những người dân Việt vì nhiều lý do phải xa tổ quốc, định cư sinh sống tại khắp các châu lục nhưng ý thức về tổ gốc không hề phai nhạt Tiêu biểu là dòng họ Lý gốc Việt ở Hàn Quốc Không chỉ xây dựng một Trung hiếu đường tại Bong-hwa trên đất Hàn để sớm tối khói hương mà hàng chục năm qua, vào ngày 15 tháng 3, con cháu dòng họ Lý vẫn trở lại cố hương, tề tựu tại Đền Đô một lòng thắp nén tâm nhang mong liệt tổ, liệt tông chứng giám

Bên cạnh truyền thống chung, mỗi dòng tộc còn có truyền thống riêng Các dòng họ như Ngô, Đinh, Lê, Lý, Trần, Hồ, Mạc, Nguyễn… là những hoàng tộc đời đời nối nghiệp đế vương Các hoàng tộc này đã thay nhau giữ gìn bờ cõi, quyết chống ngoại xâm, phát triển kinh tế, thúc đẩy thương giao,

mở mang văn hóa để góp phần kiến lập một quốc gia Đại Việt hưng thịnh Bên cạnh những danh gia vọng tộc đó, người Việt còn có bách tính trăm họ bình dân Trải qua quá trình hình thành và phát triển lâu dài, nhiều dòng họ bình dân đã xây dựng và lưu giữ truyền thống tốt đẹp riêng, góp phần tạo dựng và nuôi dưỡng bản sắc văn hóa Việt

d) Dòng họ tự thiết lập một cơ cấu tổ chức gắn với cơ chế vận hành đặc biệt

Văn hóa tổ chức cộng đồng của dòng họ có nhiều biểu hiện Song hai biểu hiện tiêu biểu nhất là dòng họ người Việt được tổ chức theo nguyên tắc phụ quyền và vận hành với phương thức tự trị

Theo nguyên tắc phụ quyền, người đàn ông gần như được tuyệt đối đề cao trên các phương diện kinh tế, tín ngưỡng, tổ chức dòng tộc

Về kinh tế, giống như dòng họ của người Hán, dòng họ người Việt thực thi chế độ kế thừa bất động sản theo nguyên tắc phụ quyền Theo nguyên tắc phụ quyền, chỉ có nam nhân giữ vai trò trưởng tộc mới được hưởng đặc ân kế thừa bất động sản gồm từ đường, ruộng vườn của dòng tộc Nguyên tắc phụ quyền này còn chi phối đến việc trao truyền gia sản của từng gia đình thành viên trong dòng tộc Khi cha mẹ qua đời, tài sản thường chia cho các con chủ yếu là con trai Người con trưởng đảm nhiệm việc tế tự tổ tiên nên được hưởng phần hương hỏa nhiều hơn Chính việc kế thừa tài sản theo nguyên tắc phụ quyền đã giúp dòng họ truyền giữ của cải liên tục trong nhiều đời ở phạm vi nội tộc Nhờ số của cải vật chất này mà dòng họ có điều kiện thuận lợi để tiếp tục phát triển và duy trì các nghi thức trong việc thực hiện tín ngưỡng thờ cúng

tổ tiên

Nguyên tắc phụ quyền của dòng họ người Việt còn thể hiện rõ trên phương diện tín ngưỡng Thủy tổ của dòng tộc được con cháu đời đời khói hương thờ phụng phải là nam nhân Việc chỉ ghi nhận tổ tiên về phía người đàn ông đã khiến dòng họ của người Việt về thực chất là một tổng gộp nhiều gia đình nhỏ liên kết chặt chẽ với nhau bởi mối quan hệ huyết thống được xác định về phía người cha Nguyên tắc phụ quyền trên phương diện tín ngưỡng còn được thể hiện trong quy định về người được phép tế tự tổ tiên Đối với dòng họ người Việt, người đàn ông cụ thể là tộc trưởng mới được ban phát đặc ân tế tự thủy tổ Nhận xét về nguyên tắc phụ quyền trong tín ngưỡng thờ

cúng tổ tiên của người Việt, Đào Duy Anh viết “ Người chủ trì việc tế tự tổ tiên là gia trưởng trong gia đình nhỏ và tộc trưởng ở trong gia tộc” Dựa trên nguyên tắc phụ quyền, người Việt đã tổ chức dòng họ thành hai bộ phận: họ

nội và họ ngoại Tuy cấu thành bởi hai bộ phận họ nội và họ ngoại nhưng người Việt coi trọng họ nội mà xem nhẹ họ ngoại Người con gái một khi đã

“xuất giá tòng phu” thì coi như người ngoài họ vì theo quan niệm dân gian

“Nữ nhân ngoại tộc” Tổ chức nội tộc của dòng họ người Việt được xác định tới 9 đời đồng tộc danh trên cơ sở xác định một tổ tiên chung về phía người cha Hệ thống cửu tộc này bao gồm: cao tằng tổ (kỵ), tằng tổ (cụ), tổ phụ (ông), phụ (cha), ngã (tôi), tử (con), tôn (cháu), tằng tôn (chắt), huyền tôn (chút)… Chính tính chất phụ quyền trong việc đề cao dòng dõi tôn thống của người cha khiến dòng họ của người Việt về cơ bản nghiêng hẳn về họ nội

Về mặt tổ chức dòng họ, tính chất phụ quyền thể hiện rõ trong sự phân biệt trưởng thứ, đứng đầu dòng tộc sẽ là tộc trưởng, tiếp đó sẽ là trưởng chi, trưởng phái, trưởng ngành, trưởng nhánh, trưởng cành… Các vị trưởng này buộc phải là nam nhân và là con trưởng của phân cấp mà mình đảm trách Nhờ hệ thống trưởng thứ theo nguyên tắc phụ quyền mà từng người trong dòng tộc được phân vai vế rõ ràng, xác định được các mối quan hệ họ hàng và

vị trí của mình trong nội tộc: “Bé bằng củ khoai Cứ vai mà gọi”; “Xanh đầu con ông bác Bạc đầu con ông chú”. Sự phân vai này khiến dòng họ người Việt tuy là một tổ chức của nhóm người cùng huyết thống với nhiều độ tuổi khác nhau nhưng là một tổ chức chặt chẽ, có tôn ty với hệ thống ngôi vị trưởng thứ, vai vế được phân cấp rất rõ ràng

Tuy nhiên, ở dòng họ người Việt, nguyên tắc phụ quyền này vẫn có nhiều điểm khác biệt, nó nửa vời, không triệt để

Về chế độ kế thừa gia sản, nếu như ở Trung Quốc, luật pháp thời Tống, Minh quy định rất rõ, gia sản chỉ được chia cho người thừa kế là con trai thì ở Việt Nam, nguyên tắc phụ quyền trong chế độ kế thừa gia sản này có điểm khác biệt Các điều 1, 6, 127, 319… trong Hồng Đức thiện chính thư (1470 -1497) và các điều 391, 397… trong Quốc triều hình luật (1483) dưới thời vua

Lê Thánh Tông (1460-1497) đều qui định rất rõ về quyền lợi của người con gái trong việc kế thừa gia sản Ngay cả khi nhà Nguyễn (1802-1820) ban hành

Hoàng Việt luật lệ (1815) không cho phép con gái được kế thừa gia sản thì dân gian vẫn trao truyền một phần hương hỏa cho con gái Về tín ngưỡng, tuy người đàn ông mới danh chính ngôn thuận được phép tế tự tổ tiên song trong nhiều gia đình người Việt, vì những lý do khác nhau mà người đàn ông luôn phải rời xa gia đình và tất yếu, người phụ nữ đã thay chồng đảm đương nhiệm

vụ thờ cúng tổ tiên Về tổ chức dòng họ, tuy thiết lập một hệ thống thân tộc theo mô hình thân tộc Trung Quốc song trước khi thâu nhận hệ thống thân tộc Trung Quốc, người Việt đã có một hệ thống thân tộc riêng Đó là hệ thống thân tộc lấy giới tính đực - cái để phân loại Trên cơ sở phân tích nguồn gốc danh xưng trong hệ thống thân tộc của người Việt và dựa vào kết nghiên cứu tại Minh Hải, Văn Lâm, Hải Hưng, người dân gọi Ông Đực, Bà Đực để chỉ Ông nội, Bà nội và Ông Cái, Bà Cái để chỉ Ông ngoại, Bà ngoại

Như vậy, mặc dầu chịu ảnh hưởng sâu sắc của hệ thống Hán tộc nhưng người Việt thực thi nguyên tắc phụ quyền không triệt để Nguyên tắc phụ quyền trong thiết lập tổ chức dòng họ người Việt là nguyên tắc phụ quyền nửa vời Tính chất phụ quyền nửa vời và một hệ thống thân tộc Đực - Cái bản địa

như trên đã góp phần làm rõ đặc điểm mà Trần Quốc Vượng gọi là “Nguyên

lý mẹ của nền văn hóa Việt Nam”

Điểm nổi bật thứ hai trong văn hóa tổ chức cộng đồng của dòng họ người Việt là tính tự quản Trong trường hợp này, khái niệm tự quản được hiểu theo hàm nghĩa mỗi dòng họ tự thiết lập một bộ máy tổ chức với cơ chế quản lý và phương thức vận hành riêng

Ở người Việt, để quản lý dòng tộc, các dòng họ thường tự xây dựng một bộ máy tổ chức riêng Bộ máy tổ chức này được gọi là Hội đồng gia tộc Nhân sự của Hội đồng gia tộc thường bao gồm các vị trưởng tộc, trưởng chi, trưởng ngành… Hiện nay, nhiều dòng tộc còn đề nghị những cá nhân tuy không giữ vị trí trưởng nhưng có tri thức, kỹ năng quản lý hoặc những cá nhân đang nắm giữ những cương vị trọng yếu trong các cơ quan hành chính

sự nghiệp nhà nước, những doanh nhân thành đạt…cùng tham gia Hội đồng

gia tộc Hội đồng gia tộc có nhiệm vụ tự quản lý tông tộc mình trên các phương diện: tự giải quyết mâu thuẫn để giữ gìn an ninh hòa mục trong nội tộc; đề xuất phương thức xây dựng và phát triển dòng tộc; tổ chức các sinh hoạt phong tục: quan, hôn, tang, tế… của các gia đình thành viên; định hướng

và giáo dục nhân cách con cháu hướng tới các giá trị văn hóa vĩnh hằng: chân, thiện mỹ…

Vậy Hội đồng gia tộc căn cứ vào đâu để quản lý dòng tộc, thực hiện có hiệu quả các nhiệm vụ trên? Các dòng họ thường có tộc ước Tộc ước là những văn bản truyền miệng hoặc thành văn thường được soạn thảo bởi Hội đồng gia tộc trong đó có nhiều điều khoản quy định rõ ràng về quyền lợi, trách nhiệm, nghĩa vụ của các thành viên trong nội tộc Bản tộc ước này được các thành viên của dòng tộc thông qua và nhất trí tự nguyện thi hành Tự hình thành một bộ máy tổ chức, tự xây dựng một hệ thống “tộc quy” riêng để quản

lý dòng họ - đó chính là biểu hiện rất rõ của sự vận hành theo phương thức tự quản của dòng họ Như vậy, tham gia vào việc quản lý làng xã người Việt, bên cạnh hệ thống luật pháp của nhà nước, hệ thống “lệ làng” của làng xã còn

có thêm hệ thống “tộc quy” – một kiểu “luật pháp” riêng của dòng họ Đối với việc quản lý làng xã, phương thức tự quản bằng “tộc quy” này hiển nhiên có

cả mặt tích cực và mặt tiêu cực

Tóm lại, dưới góc nhìn văn hóa tổ chức cộng đồng, nguyên tắc phụ quyền kết gắn chặt chẽ với truyền thống tự quản của dòng họ đã góp phần tạo lập bản sắc độc đáo của văn hóa Việt

1.1.1.4 Vai trò của Dòng họ trong xã hội và ý nghĩa của việc nghiên cứu, thừa nhận vai trò của Dòng họ trong các quan hệ xã hội

a) Vai trò của Dòng họ trong xã hội

Với phương thức tự quản, dòng họ đã tự giải quyết mâu thuẫn nội tộc

theo phương châm “Một giọt máu đào, hơn ao nước lã” Cách hóa giải mâu

thuẫn độc đáo này khiến dòng họ vừa khơi dậy được tinh thần đoàn kết nội tộc, duy trì bền vững lối ứng xử tình nghĩa của cư dân nông nghiệp lúa nước

cổ truyền, vừa góp phần đảm bảo trị an nơi thôn xóm Việc tự định hướng trong giáo dục và xây dựng nhân cách thành viên nội tộc khiến dòng tộc có đóng góp không thể phủ nhận trong việc đào tạo những cá nhân vừa có tri thức khoa học, vừa dần hoàn thiện về nhân cách cho xã hội

Tuy vận hành tương đối độc lập với hệ thống luật pháp của quốc gia song nhiều khi chính dòng họ giúp cho việc thực thi pháp luật của nhà nước ở làng xã - nơi mà thói quen hành xử tập nhiễm bởi “lệ làng”, ít biết đến “phép nước” đạt hiệu quả rõ rệt Nhiều chủ trương, chính sách đúng đắn của Chính phủ đã ban hành nhưng việc thực thi trong dân chúng lại đạt hiệu quả rất thấp, trong khi đó nếu biết phát huy vai trò tự quản của dòng họ thì sẽ đạt được kết quả bất ngờ Vai trò tự quản của dòng họ có tác dụng lớn trong việc việc thực thi luật pháp của quốc gia nếu biết kết hợp hài hòa giữa tộc quy và luật pháp (Nguyễn Văn Thắng, 2016)

Tuy nhiên, phương thức tự quản của dòng họ như trên hiển lộ những mặt tiêu cực dễ thấy Vì những lý do khác nhau nên nhiều dòng họ ganh đua, phát sinh mâu thuẫn Tuy sống chung trong một làng nhưng gầm ghè nhau, không thể giải tỏa mâu thuẫn nên các dòng họ đó có mối thâm thù, hận huyết truyền đời Mối mâu thuẫn này gây không khí căng thẳng, ngột ngạt, phá vỡ

an ninh làng xã Lợi dụng phương thức tự quản, một số dòng họ đã thao túng quyền lực trong nội tộc Trong trường hợp này, sự phát triển của quan hệ họ hàng đã làm nhòe mờ các quan hệ luật pháp của nhà nước, gây rối ren về chính trị, tác động xấu tới trị an của quốc gia Đây chính là hiện tượng “nhị nguyên phân quyền” hay “song trùng quyền lực” giữa tính tự quản của dòng

họ với hệ thống luật pháp của quốc gia mà nhiều nhà nghiên cứu đã từng đề cập tới

Vấn đề được đặt ra là tại sao truyền thống tự quản của dòng họ đã bộc

lộ nhiều điểm tiêu cực nhưng vẫn tồn tại dai dẳng đến tận hôm nay? Có nhiều nguyên nhân để giải thích hiện tượng này song nguyên nhân quan trọng nhất

là do cách ứng xử của nhà nước với dòng họ

Như chúng ta đã biết, suốt 10 thế kỷ trung đại, nhà nước phong kiến Đại Việt đã sớm nhận thấy mặt tích cực trong phương thức tự quản của dòng

họ nên đã cố gắng duy trì phương thức tự quản này Bằng chứng là trong các

bộ luật dưới thời nhà nước phong kiến Đại Việt không thấy có điều khoản nào ngăn chặn hoặc khắc chế phương thức tự quản của dòng họ Mặt khác, nhà nước phong kiến Đại Việt lại muốn lợi dụng truyền thống tự quản này để củng cố an ninh xã hội, duy trì chế độ vương quyền Năm 1921, do muốn với tay sâu vào việc quản lý làng xã để hoàn thành mục tiêu xâm lược, ở Miền Bắc Việt Nam, thực dân Pháp đã thành lập Hội đồng tộc biểu mà thành phần

là các tộc trưởng của dòng họ Nhà nước xã hội chủ nghĩa vẫn tiếp tục duy trì

và khuyến khích mặt tích cực trong truyền thống tự quản của dòng họ

Hiện nay, chính quyền các cấp đang có nhiều biện pháp, chủ trương khơi dậy tinh thần tự quản này Các cấp chính quyền của huyện Ba Vì, Hà Nội; huyện Lạc Sơn, Hòa Bình; huyện Quỳnh Lưu, Nghệ An… đã có nhiều hình thức thiết thực nhằm phát huy truyền thống tự quản của dòng họ trong việc thực hiện chủ trương chính sách của Đảng, phát triển kinh tế, đảm bảo an ninh làng xã (Võ Ngọc An, 2014) Thực tiễn lịch sử trên cho thấy, từ nhà nước phong kiến đến nhà nước xã hội chủ nghĩa chưa bao giờ can thiệp thô bạo tiến tới xóa bỏ hoàn toàn quyền lực tự quản của dòng họ Nhà nước các thời một mặt muốn kìm hãm tính tiêu cực, mặt khác lại muốn lợi dụng tính tích cực trong truyền thống tự quản của dòng họ để quản lý xã hội Chính tính ứng xử nước đôi của nhà nước như trên đã khiến truyền thống tự quản của dòng họ tồn tại bền vững đến tận ngày hôm nay

b) Ý nghĩa của việc nghiên cứu, thừa nhận vai trò của dòng họ

Tác giả Võ Ngọc An (2014) cho rằng “gia đình - dòng họ - đồng bào

là một thiết chế xã hội, cùng với nhà nước (là thiết chế thứ hai) tác động vào

xã hội, làm cho xã hội phát triển Vì vậy, cần phải phối hợp chặt chẽ giữa hai thiết chế này trong việc nghiên cứu lịch sử dòng họ, góp phần đảm bảo định hướng và quản lý ngày một tốt hơn” Việc nghiên cứu dòng họ và thừa nhận

vai trò của dòng họ trong các quan hệ xã hội sẽ tác động đến nhận thức thực tiễn của từng cá nhân, gia đình, văn hóa - xã hội, hệ thống chính trị, giáo dục, khoa học , cụ thể:

Thứ nhất, dòng họ sẽ hướng dẫn nhân dân thực hiện đoàn kết trong dòng họ gắn với đoàn kết dân tộc Đây là vấn đề mấu chốt, lòng yêu nước, khối đại đoàn kết toàn dân chỉ có khi bản thân mỗi người thân yêu chính gia đình, dòng tộc, làng quê nơi mình sinh sống từ đó nhân rộng lên thành tình yêu quê hương, đất nước Chính tình anh em họ tộc sẽ động viên tinh thần yêu nước của mỗi người, góp phần bảo vệ gia đình, dòng họ, đồng bào trước kẻ thù và trước biến đổi của môi trường, khí hậu

Thứ hai, tích cực động viên tạo điều kiện cho con em gia đình, dòng họ làm ăn công tác tốt, phát triển kinh tế Bản thân gia đình là một thiết chế tập hợp bởi nhiều gia đình nhỏ, bởi vậy bên cạnh những cái chung của dòng họ, mỗi thành viên trong họ cũng thuộc về một gia đình riêng từ đó có những cơ

sở kinh tế, văn hóa riêng Khi mỗi thành viên trong họ tham gia sinh hoạt chung của dòng họ thì những người này sẽ nhận được những động viên, khích

lệ từ các thành viên trong họ, ngoài ra tự bản thân họ sẽ có những so sánh với các thành viên khác để đặt ra mục tiêu phấn đấu riêng từ đó thúc đẩy bản thân

và các thành viên khác cùng phấn đấu phát triển

Thứ ba, Dòng họ giúp duy trì và giáo dục truyền thống uống nước nhớ nguồn, thông qua việc:

- Tôn vinh, phát huy tín ngưỡng thờ cúng tổ tiên

- Duy trì và thực hiện các nghi thức truyền thống về quan hôn tang tế

- Chăm lo từ đường, mồ mả và giữ gìn gia phả

Đây là ba yếu tố then chốt mà các dòng họ đã và đang quan tâm thực hiện bền bỉ qua nhiều thế hệ

Thứ tư, giúp giáo dục, định hướng, đề ra các giải pháp giải quyết các vấn

đề liên quan đến hôn nhân, gia đình Hôn nhân, gia đình và di truyền là hai quy luật phát sinh dòng họ Quan niệm của người xưa là việc cưới, gả do cha mẹ

quyết định, không trên cơ sở tự nguyện của hai bên thanh niên, nam nữ Ngày nay kết hôn là kết tình nghĩa yêu thương, kính trọng trách nhiệm lẫn nhau giữa hai họ Tuy nhiên, trong quan niệm của người xưa vẫn có những giá trị mà đến

ngày nay chúng ta vẫn phải thừa nhận và duy trì đó là quan niệm “cưới vợ xem tông, lấy chồng xem giống”, tức là tập tục gen di truyền để chọn được giống tốt, khỏe mạnh, thông minh, tránh tình trạng hôn nhân cận huyết thống, giúp hôn nhân hạnh phúc cho đôi uyên ương và cho muôn đời sau Xét ở khía cạnh này, dòng họ Việt Nam đã thực hiện rất tốt vai trò của mình

Thứ năm, giải quyết vấn đề phân biệt đối xử, bất bình đẳng nam nữ Bản thân dòng họ đã được tổ chức theo nguyên tắc phụ quyền đã hàm chứa yếu tố bất bình đẳng nam nữ, vai trò của người phụ nữ trong giải quyết các vấn đề của họ sẽ yếu thế hơn nam giới Tuy nhiên, với những giá trị tốt đẹp và tính tổ chức bền vững của Dòng họ chúng ta không thể bắt dòng họ phải thực hiện nguyên tắc bình đẳng hay bình quyền nam nữ tuyệt đối theo cách cào bằng, bắt thừa nhận vị thế của người phụ nữ ngang bằng với đàn ông vì như vậy sẽ phá vỡ dòng họ truyền thống Thay vào đó chúng ta có thể nhìn nhận vấn đề theo khía cạnh đặc trưng của văn hóa Việt Nam để dung hòa và có những điều chỉnh cho phù hợp để đảm bảo bình quyền nam nữ, bản thân phái

nữ khi tham gia sinh hoạt văn hóa dòng họ cũng thấy đây là vấn đề văn hóa và thực hiện trên cơ sở tự nguyện

1.1.2 Một số vấn đề liên quan đến giao dịch dân sự và giao dịch quyền sử dụng đất

1.1.2.1 Khái niệm

Ngành Luật đất đai sử dụng hai phương pháp điều chỉnh đó là phương pháp hành chính mệnh lệnh và phương pháp bình đẳng thỏa thuận Phương pháp bình đẳng, thỏa thuận là phương pháp đặc trưng của ngành Luật Dân sự, được hình thành trên cơ sở bình đẳng, tự do ý chí, độc lập về tài sản và tự chịu trách nhiệm Khi nghiên cứu các quy định về giao dịch QSDĐ không thể tách rời khỏi việc nghiên cứu các giao dịch về dân sự

Theo Điều 116 của Bộ Luật Dân sự 2015 quy định: “giao dịch dân sự

là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự

Giao dịch dân sự là căn cứ phổ biến, thông dụng nhất trong các căn cứ làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự; là phương tiện pháp lý quan trọng nhất trong giao lưu dân sự, trong việc dịch chuyển tài sản

và cung ứng dịch vụ nhằm đáp ứng nhu cầu ngày càng tăng của tất cả thành viên trong xã hội

Trong quan hệ pháp luật (QHPL) đất đai, giao dịch QSDĐ được thực hiện phổ biến thông qua các hợp đồng về chuyển QSDĐ Bên cạnh đó cũng có những hành vi pháp lý đơn phương như việc lập di chúc trong quan hệ về thừa

kế sử dụng đất Có thể hiểu giao dịch QSDĐ là các GDDS về đất đai giữa các chủ thể của QHPL đất đai phù hợp với các quy định của pháp luật

1.1.2.2 Đặc điểm của giao dịch dân sự

Giao dịch có hai đặc điểm chính là: sự bày tỏ ý chí và hệ quả pháp lý phát sinh từ sự bày tỏ ý chí đó

Về bày tỏ ý chí: ý chí được bày tỏ một cách rõ ràng khi được bộc lộ cho người khác Việc bộc lộ ý chí có thể được thực hiện bằng lời nói hoặc bằng chữ viết Cũng có trường hợp ý chí được bộ lộ bằng những cử chỉ mà ý nghĩa được xác định trước và được thừa nhận phổ biến bằng các quy ước xã hội (ví dụ, bước lên xe buýt ở một trạm dừng là hình thức bộc lộ mong muốn giao kết hợp đồng vận chuyển; lấy một món hàng bày trên kệ hàng của một siêu thị và đi đến quầy tính tiền là hình thức bộc lộ mong muốn giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa) Chữ viết (văn bản) là phương tiện bộc lộ ý chí thông dụng nhất trong lĩnh vực hợp đồng dân sự; tuy nhiên, trong trường hợp luật không buộc giao kết hợp đồng hoặc chứng minh sự tồn tại của hợp đồng bằng văn bản thì

sự bộc lộ ý chí có thể được chứng minh bằng tất cả các phương tiện được thừa nhận trong luật chung về chứng cứ (văn bản, giấy tờ giao dịch, vật chứng về giao dịch điện tử, điện thoại, lời khai, lời thú nhận, sự suy đoán…)

Ý chí coi như được bày tỏ một cách mặc nhiên trong trường hợp người bày tỏ ý chí không bộc lộ ý chí một cách rõ ràng mà chỉ có một thái độ cho thấy mong muốn của mình Thái độ đó không phải là sự tuyên bố ý chí cho người khác biết mà chỉ là sự biểu hiện của ý chí đó Ví dụ, sau khi nhận được giấy ủy quyền, người được ủy quyền thực hiện các công việc được giao theo hợp đồng ủy quyền mà không tuyên bố rõ việc chấp nhận của mình đối với sự

ủy quyền đó Thái độ (biểu hiện của ý chí) có thể mang tính chất tích cực (thực hiện một hành động) hoặc thụ động (chấp nhận hoặc im lặng)

Hệ quả pháp lý của giao dịch rất đa dạng. Đó có thể là sự tạo lập một quyền hay một nghĩa vụ Chẳng hạn việc xác lập hợp đồng mua bán có tác dụng tạo ra quyền sở hữu đối với tài sản bán cho người mua, di chúc có tác dụng chuyển giao tài sản từ người có di sản sang người thừa kế theo di chúc

Đó cũng có thể là sự thay đổi một tình trạng pháp lý Chẳng hạn việc từ bỏ một tài sản khiến chủ sở hữu và tài sản trở nên vô chủ Đó cũng có thể là sự khẳng định một quan hệ Ví dụ, việc xác nhận nợ có tác dụng khẳng định nghĩa vụ trả nợ của người xác nhận

Trong mọi trường hợp, hiệu lực pháp lý của giao dịch được pháp luật bảo đảm để phát huy tác dụng: một khi đã giao kết hợp đồng mua bán, người bán có nghĩa vụ giao tài sản và người mua có nghĩa vụ trả tiền; bên vi phạm nghĩa

vụ có thể bị buộc thực hiện nghĩa vụ dưới sự cưỡng chế bởi quyền lực công

1.1.2.3 Phân loại giao dịch dân sự và giao dịch quyền sử dụng đất

Tất cả các GDDS đều có điểm chung tạo thành bản chất của giao dịch

đó là ý chí của chủ thể tham gia giao dịch Căn cứ vào các bên tham gia vào giao dịch có thể phân biệt GDDS thành hai loại dưới đây:

- Hợp đồng dân sự: là giao dịch trong đó thể hiện ý chí của hai hay

nhiều bên nhằm làm phát sinh thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự Hợp đồng dân sự là loại GDDS phổ biến nhất trong đời sống hàng ngày Trong QHPL đất đai, giao dịch phổ biến nhất là 07 loại hợp đồng liên quan đến QSDĐ như hợp đồng chuyển đổi QSDĐ, hợp đồng chuyển nhượng

QSDĐ, hợp đồng cho thuê QSDĐ, hợp đồng cho thuê lại QSDĐ, hợp đồng tặng cho QSDĐ, hợp đồng thế chấp QSDĐ, hợp đồng góp vốn QSDĐ Ngoài

ra, còn có các thỏa thuận của các bên trong quan hệ giải quyết tranh chấp đất đai, thỏa thuận xử lý QSDĐ trong hợp đồng thế chấp

- Hành vi pháp lý đơn phương: là giao dịch trong đó thể hiện ý chí của một bên nhằm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự Trong quan hệ đất đai, hành vi pháp lý đơn phương phổ biến trong quan hệ thừa kế QSDĐ như lập di chúc, từ chối hưởng thừa kế QSDĐ hay việc tiếp nhận hưởng thừa kế QSDĐ theo quy định của pháp luật

1.1.2.4 Điều kiện có hiệu lực của giao dịch

Bên cạnh nguyên tắc tôn trọng quyền tự do thỏa thuận của các bên trong giao dịch thì pháp luật cũng đặt ra một số yêu cầu tối thiểu buộc các chủ thể phải tuân thủ theo, đó là các điều kiện có hiệu lực của giao dịch Chỉ các giao dịch hợp pháp mới làm phát sinh các quyền, nghĩa vụ của chủ thể tham gia giao dịch Mọi cam kết, thỏa thuận hợp pháp có hiệu lực bắt buộc đối với các bên và được pháp luật bảo hộ Các điều kiện có hiệu lực của giao dịch được quy định tại Điều 117 BLDS 2015 là:

a) Chủ thể có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập

Trước khi BLDS 2015 được ban hành, các chủ thể của QHPL dân sự được thừa nhận bao gồm: cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình và tổ hợp tác BLDS 2015 chỉ chính thức thừa nhận tư cách chủ thể của cá nhân và pháp nhân; hộ gia đình được coi là một trường hợp cá nhân kết nhóm đặc thù, đặc biệt có ý nghĩa ở góc độ pháp luật đất đai

Chủ thể của QHPL đất đai được chia làm nhiều nhóm chủ thể hơn so với chủ thể tham gia QHPL dân sự Pháp luật đất đai ghi nhận các chủ thể gồm 07 nhóm chủ thể tham gia QHPL đất đai và được gọi là người sử dụng đất gồm: tổ chức trong nước; hộ gia đình, cá nhân trong nước; cộng đồng dân cư; cơ sở tôn giáo; tổ chức nước ngoài có chức năng ngoại; người Việt Nam

định cư ở nước ngoài; doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Các nhóm chủ thể này suy cho đến cùng cũng có thể quy về là cá nhân và pháp nhân Tuy nhiên, do đặc thù của QHPL đất đai tại Việt Nam nên các chủ thể như hộ gia đình, cộng đồng dân cư, cơ sở tôn giáo là các chủ thể đặc biệt được pháp luật đất đai thừa nhận

Khi tham gia quan hệ về giao dịch QSDĐ, các chủ thể bị giới hạn bởi các quy định chặt chẽ của pháp luật Không phải chủ thể nào của QHPL dân

sự và pháp luật đất đai cũng là chủ thể của quan hệ giao dịch QSDĐ, chỉ những chủ thể được pháp luật cho phép mới là chủ thể của quan hệ giao dịch QSDĐ, Ví dụ: Điều 169 của Luật Đất đai năm 2013 quy định các điều kiện được nhận QSDĐ; Điều 188 của Luật Đất đai năm 2013 quy định về điều kiện thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp QSDĐ; góp vốn bằng QSDĐ

b) Mục đích và nội dung không trái pháp luật và đạo đức, xã hội

Mục đích của giao dịch là lợi ích hợp pháp mà các bên mong muốn đạt được khi xác lập giao dịch đó (mục đích thực tế) Nội dung của giao dịch là tổng hợp các điều khoản mà các bên đã cam kết, thỏa thuận Những điều khoản này xác định quyền nghĩa vụ của các bên phát sinh từ giao dịch

Để GDDS có hiệu lực pháp luật thì mục đích và nội dung của giao dịch không trái pháp luật, đạo đức xã hội Điều cấm của pháp luật là những quy định của pháp luật không cho phép chủ thể thực hiện những hành vi nhất định, ví dụ Luật Đất đai nghiêm cấm hộ gia đình, cá nhân nhận chuyển QSDĐ nông nghiệp vượt hạn mức Đạo đức xã hội là những chuẩn mực ứng xử chung giữa người với người trong đời sống xã hội, được cộng đồng thừa nhận

và tôn trọng Chỉ những tài sản được phép giao dịch, những công việc được phép thực hiện không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội mới là đối tượng của GDDS Những giao dịch xác lập nhằm trốn tránh pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội là những giao dịch có mục đích và nội dung không hợp pháp, không làm phát sinh hiệu lực pháp luật của giao dịch đó

c) Người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện

Bản chất của GDDS là sự thống nhất ý chí và bày tỏ ý chí, nên tự nguyện bao gồm các yếu tố cấu thành là tự do ý chí và bày tỏ ý chí Sự tự nguyện của một bên (hành vi pháp lý đơn phương) hoặc sự tự nguyện của các bên trong một quan hệ dân sự (hợp đồng) là một trong các nguyên tắc được quy định tại khoản 2 Điều 3 BLDS 2015: Tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận Vì vậy, giao dịch thiếu sự tự nguyện không làm phát sinh hậu quả pháp

lý BLDS quy định một số trường hợp giao dịch xác lập không có sự tự nguyện sẽ bị vô hiệu Đó là các trường hợp vô hiệu do giả tạo, do nhầm lẫn,

do bị lừa dối, bị đe dọa, bị cưỡng ép do xác lập tại thời điểm mà không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình

d) Hình thức của giao dịch phải phù hợp với quy định của pháp luật

Hình thức của GDDS là phương tiện thể hiện nội dung của giao dịch Thông qua phương tiện này bên đối tác cũng như người thứ ba có thể biết được nội dung của giao dịch đã xác lập Hình thức của giao dịch có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong tố tụng dân sự Nó là chứng cứ xác định các quan hệ

đã, đang tồn tại giữa các bên, qua đó xác định trách nhiệm dân sự khi có hành

vi vi phạm xảy ra

Giao dịch dân sự có thể được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể Tuy nhiên, trong quan hệ giao dịch QSDĐ hình thức của giao dịch hầu như đa số các trường hợp bắt buộc phải bằng văn bản có công chứng, trừ trường hợp trong quan hệ thừa kế thì thực hiện theo pháp luật dân sự, các hợp đồng chuyển nhượng QSDĐ, QSDĐ và tài sản gắn liền với đất, tài sản gắn liền với đất mà một bên hoặc các bên tham gia giao dịch là tổ chức hoạt động kinh doanh bất động sản được công chứng hoặc chứng thực theo yêu cầu của các bên

1.1.2.5 Giao dịch dân sự vô hiệu và hậu quả pháp lý

Chỉ những giao dịch hợp pháp mới làm phát sinh quyền nghĩa vụ của các bên và được nhà nước bảo đảm thực hiện Một giao dịch hợp pháp phải

tuân thủ ba điều kiện của GDDS trong một số trường hợp cụ thể phải tuân thủ thêm điều kiện về hình thức Vì vậy, về nguyên tắc giao dịch không tuân thủ một trong điều kiện có hiệu lực của giao dịch thì sẽ bị vô hiệu

Về nguyên tắc chung, GDDS vô hiệu không làm phát sinh quyền, nghĩa

vụ của các bên từ thời điểm xác lập Các bên phải khôi phục lại tình trạng ban đầu như khi chưa xác lập giao dịch, cho nên nếu giao dịch chưa được thực hiện thì các bên không được thực hiện giao dịch đó Nếu giao dịch đã được thực hiện toàn bộ hay một phần cho nhau những lợi ích vật chất đã nhận của nhau Nếu không hoàn trả được bằng hiện vật thì phải hoàn trả bằng tiền Bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường thiệt hại (khoản 4 Điều 131 BLDS năm 2015)

1.1.2.6 Về vấn đề đại diện khi tham gia quan hệ pháp luật dân sự

Trong giao lưu dân sự, các chủ thể có thể tự mình xác lập, thực hiện GDDS nhưng trong trường hợp nhất định có thể thông qua hành vi của người khác là đại diện theo pháp luật hoặc theo ủy quyền của mình Theo quy định

tại khoản một Điều 134 BLDS năm 2015 thì “Đại diện là việc cá nhân, pháp nhân (sau đây gọi chung là người đại diện) nhân danh và vì lợi ích của cá nhân hoặc pháp nhân khác (sau đây gọi chung là người được đại diện) xác lập, thực hiện GDDS” Quan hệ đại diện có thể được xác định theo quy định của pháp luật, có thể được xác định theo ý chí của các chủ thể tham gia, thể hiện bằng giấy ủy quyền hoặc hợp đồng ủy quyền Trong phạm vi thẩm quyền đại diện, người đại diện xác lập, thực hiện các GDDS, đem lại quyền và nghĩa

vụ cho người được đại diện

Trong QHPL đất đai chúng ta vẫn thấy quan hệ đại điện diễn ra thông qua các hoạt động đại diện như người đứng đầu tổ chức đại diện cho tổ chức đó

ký các hợp đồng, văn bản về QSDĐ, chủ hộ gia đình đại diện cho hộ gia đình khi tham gia các giao dịch về QSDĐ, cá nhân được cá nhân hoặc một nhóm cá nhân khác ủy quyền tham gia các giao dịch về QSDĐ… Tuy nhiên, pháp luật đất đai không quy định cụ thể về hình thức, nội dung, các căn cứ xác lập đại diện

mà áp dụng theo các quy định từ Điều 134 đến Điều 143 của BLDS năm 2015

1.2 Cơ sở pháp lý về giao dịch đất hương hỏa

1.2.1 Quy định của pháp luật thời kỳ phong kiến

1.2.1.1 Pháp luật thời Lê

Qua các thư tịch cổ, chúng ta có thể biết được bộ luật thành văn đầu

tiên của nước ta đó là bộ Hình thư thời Lý, thế kỷ XI Đến triều Trần, việc ban hành luật lệ cũng được chú trọng ban hành bộ các bộ Hình thư để cai

quản đất nước Tuy nhiên, cũng như bộ Hình thư thời Lý, các bộ Luật thời Trần cho đến nay cũng đều bị thất truyền

Đến thời đại nhà Lê tồn tại 360 năm đã để lại những thành tựu đáng kể trên lĩnh vực pháp luật và điển chế Trong đó Quốc Triều Hình Luật (hay còn gọi là Bộ Luật Hồng Đức) được coi là bộ luật quan trọng nhất và chính thống nhất của triều Lê Đây là Bộ Luật xưa nhất còn lưu giữ được đầy đủ Các nhà nghiên cứu đã đánh giá Quốc triều hình luật là một thành tựu có giá trị đặc biệt trong lịch sử pháp luật Việt Nam (Viện sử học Việt Nam, 1991) Bộ Luật này có 13 Điều quy định cụ thể về Luật hương hỏa thể hiện đầy đủ những đặc trưng của văn hóa dòng họ riêng có tại Việt Nam đồng thời cũng có những quy định tiến bộ phù hợp với quy định của pháp luật hiện đại, cụ thể như sau:

Một là, hương hỏa là ruộng đất được định lượng cụ thể bằng một phần

20 số ruộng đất của người để lại di sản nhưng cũng cho phép linh động trong những trường hợp đặc biệt để tránh sự tranh giành (Điều 388 và Điều 390)

Hai là, người giữ hương hỏa theo nguyên tắc phụ quyền ưu tiên con trai nhưng trong trường hợp không có con trai trưởng có thể truyền cho con gái trưởng (Điều 389, 391, 395, 396, 397, 398)

Ba là, quy định rõ hình thức bắt buộc của chúc thư, văn khế phải bằng văn bản và phải nhờ quan trưởng làng viết tay và chứng kiến nếu không biết chữ (Điều 366)

Bốn là, tôn trọng ý chí định đoạt của người để lại di sản thông qua việc lập chúc thư

Năm là, bảo vệ nghiêm ngặt ruộng đất hương hỏa Các Điều 394, 399 và

400 của Bộ Luật quy định: “Ruộng đất hương hỏa, dù con cháu nghèo khó, cũng không được đem bán làm trái luật, có người tố cáo phải ghép vào tội bất hiếu Nếu người trong họ mua ruộng đất ấy, thì mất số tiền mua Người ngoài mà mua thì phải cho chuộc, người mua không được cố giữ” Bất hiếu là một trong thập tội ác theo quan niệm của người xưa, gồm: tố cáo, rủa mắng ông bà, cha mẹ, trái lời cha mẹ dạy bảo; nuôi nấng thiếu thốn, có tang cha mẹ mà lấy vợ lấy chồng, vui chơi ăn mặc như thường; nghe thấy tang ông bà cha mẹ mà giấu, không cử ai (tổ chức tang lễ); nói dối là ông, bà, cha, mẹ chết (Viện sử học Việt Nam, 1991)

1.2.1.2 Pháp luật thời Nguyễn

Hoàng Việt Luật Lệ hay còn gọi là Luật Gia Long là một bộ luật lớn nhất của chế độ phong kiến Việt Nam (tr VII, Quyển I) do vua Gia Long chỉ đạo trực tiếp Tổng trấn Nguyễn Văn Thành (1757 - 1817), Vũ Trinh (1769 - 1828) và Trần Hựu biên soạn So với Quốc Triều hình luật, quy định về điền sản và luật hương hỏa của Bộ luật này có phần sơ sài hơn, cụ thể:

- Phàm cháu con bán lén ruộng đất thờ cúng do ông bà để lại đến 50 mẫu thì xử chiếu theo luật về hiến lên, nói láo là đất đai mồ mả ông bà Tội này phát phối ra biên giới xa, sung lính Nếu bán dưới 50 mẫu và lén bán nghĩa điền thì xử tội theo bán trộm ruộng quan mà trị tội

- Bán trộm một gian nhà thờ tổ tông đã có nhiều đời, trở xuống thì phạt 70 trượng, mỗi 3 gian thì tăng một bực, mút tội là 100 trượng, đồ ba năm Trở lên là biết tình, mưu kế người mua, thì cùng tội với phạm nhân Dự phòng thu hồi sản vật để cấp cho tộc trưởng, lấy tiền bán thu lại để giao cho quan Không biết thì không tội

- Từ sản, nghĩa điền bắt buộc phải báo cho quan hoặc tộc đảng tập họp hàng cháu con bên dưới căn cứ vào ý kiến chung mới được Án theo lệ mà trị tội Không phải là việc công mà là việc tư mà đòi chiếm ưu tiên trong làng thì chiếu theo luật vu cáo mà trị tội

Qua nghiên cứu hai Luật thời kỳ phong kiến nêu trên có thể thấy về cơ bản pháp luật thời kỳ này bảo vệ nghiêm ngặt tài sản hương hỏa hạn chế việc chuyển nhượng ra ngoài nhưng vẫn có những ngoại lệ nhất định và thực tế vẫn xảy ra việc chuyển dịch tài sản hương hỏa ra bên ngoài

1.2.2 Quy định của pháp luật thời kỳ Pháp thuộc

Thời kỳ Pháp thuộc nước ta tồn tại 03 BLDS áp dụng tại ba miền Bắc, Trung, Nam đó là BLDS Nam Kỳ giản yếu 1883; Bộ Dân luật Bắc Kỳ 1931 và

Bộ Dân luật Trung Kỳ (Hoàng việt Trung Kỳ Hộ luật) Các Bộ luật này đều có quy định về chế độ quản lý, sử dụng đất có liên quan đến dòng họ, gồm những

tài sản dùng vào việc thờ cúng được gọi với cái tên là “của thừa kế phụng tự”,

tài sản chủ yếu là các bất động sản được quản lý dưới các chế định về hương hỏa, kỵ điền và hậu điền Quy định của pháp luật thời kỳ này có một số đặc sắc như sau:

Một là, hương hỏa là phần động sản hay bất động sản dùng để thờ cúng một người và vợ hay chồng cùng là gia tiên bên nội người ấy Hương hỏa gồm cả các tài sản có thể sinh lời để giữ việc phụng thờ, dù người mệnh một (người chết để lại di sản) thuộc về tôn giáo nào mặc lòng

Hai là, việc lập hương hỏa phải có văn tự hoặc làm thành chứng thư trước vị trưởng khế (lập thành văn bản hoặc văn bản có sự chứng thực của người có thẩm quyền) và phải tuân thủ điều kiện chặt chẽ

Ba là, quy định việc đăng ký vào địa bạ làng sở tại chỗ tài sản để có hiệu lực đối kháng với người thứ ba

Bốn là, hương hỏa không quá một phần năm gia tài của người lập hương hỏa, dù số người thừa kế là bao nhiêu cũng vậy (áp dụng đối với Bắc

Kỳ và Trung Kỳ) Riêng Nam kỳ nhìn nhận quyền quá rộng của người lập

hương hỏa: “muốn nhiều ít chi cũng được” Phan Văn Thiết (1957)

Năm là, ghi nhận sự bình đẳng nam nữ đối với quyền lập hương hỏa đối với tài sản của mình chỉ cần đủ 18 tuổi trở lên và có tài sản sinh lợi tức

Sáu là, thực hiện nguyên tắc người giữ hương hỏa là người con trai và

là người gia trưởng dù người đó có là người thừa tự hay không Pháp luật thời

kỳ này quy định “Khi không có con trai cháu trai thì không ai bị bắt buộc phải lập thừa tự để thừa cúng mình Nếu chính mình là người thừa tự, thì tất phải lập người kế tự để nối dõi việc phụng thờ tổ tiên” (BLDS Bắc Kỳ, 1931)

Người con gái chỉ có thể được ăn hương hỏa trong trường hợp người mệnh một (người đã qua đời) là con thứ không đứng thừa tự, thì gặp khi không có con trai có thể lập con gái trưởng đứng ăn hương hỏa để phụng tự mình Gặp khi ấy, đến lúc người trưởng nữ ăn hương hỏa chết thì của hương hỏa lại truyền cho trưởng tử hoặc đích tôn người trưởng nữ ấy Việc cho người con gái ăn hương hỏa chỉ diễn ra ở Bắc Kỳ và Trung Kỳ, ở Nam kỳ

người con gái không bao giờ được quyền “ăn phần hương hỏa”

Bảy là, Hội đồng gia tộc có quyền tham dự quyết định việc lập người thừa tự ăn hương hỏa hoặc quyết nghị truất hương hỏa

Hội đồng gia tộc sẽ gồm tất cả các người trong hàng thân thuộc có quan

hệ đến việc thừa tự Nếu việc thừa tự ấy có quan hệ đến tất cả họ, thì hội đồng gia tộc phải gồm người trong các chi; nếu hương hỏa là do ông tổ một chi lập

ra, thì hội đồng gia tộc chỉ gồm những người trong chi ấy mà thôi; nếu hương hỏa là do người gia trưởng trong một nhà lập ra, nghĩa là gồm tất cả các người thân thuộc ở trong một gia đình thì hội đồng gia tộc chỉ có các người trong gia đình ấy mà thôi

Không cứ về hàng thân thuộc thế nào, hội đồng gia tộc ngoài các con trai đã thành niên, lại phải có cả các vợ góa không tái giá, các con gái đã có chồng và chưa có chồng, con rể, con dâu người mệnh một nữa

Khi nào hội đồng gia tộc có đủ năm người thân thuộc gần nhất của người mệnh một thì sự quyết nghị của hội đồng ấy bao giờ cũng có giá trị

Tám là, người ăn hương hỏa được hưởng lợi về tài sản hương hỏa, được thu hoa lợi tự nhiên và hoa lợi về hộ luật do của hương hỏa sinh ra và phải hưởng thụ của hương hỏa như người chủ nhà gìn giữ nhà mình vậy

Chín là, của hương hỏa truyền vô cùng trong tôn tộc Qua năm đời thành ra của tế tự chung cho đồng tông Tùy hội đồng gia tộc quyết định, hoặc giao việc quản trị của tế tự ấy cho người nhiều tuổi nhất trong họ, hoặc luân chuyển giao cho mỗi ngành một lượt để chi tiêu về các việc tế lễ quan trọng

Mười là, hương hỏa có thể tham gia các GDDS có điều kiện và trong những trường hợp đặc biệt và được sự đồng ý của Hội đồng gia tộc (BLDS Bắc Kỳ, 1931), cụ thể:

- Người ăn hương hỏa được hưởng thụ của hương hỏa, hoặc đem của

ấy cho thuê một phần hay tất cả Còn từ đường thì chỉ khi nào cần thiết lắm mới được đem cho thuê mà thôi Khi ấy người ăn hương hỏa phải giữ lại một chỗ trong từ đường ấy để thờ cúng

- Những tài sản dùng làm hương hỏa thì không được chuyển dịch và không bị tiêu diệt thời hiệu Tuy nhiên, những tài sản của từ cụ sáu đời dĩ thượng để lại thì cũng có thể chuyển dịch và bị triệt tiêu thời hiệu Khi nào vì lợi ích chung mà người phải lấy đất, chỗ tài sản ấy, thì hội đồng gia tộc phải chọn một cái bất động sản khác để thay vào bất động sản bị lấy đi ấy

- Khi nào từ đường hoặc chỗ thờ đổ nát mà trong họ không đủ tiền tài

để sửa sang thì hội đồng gia tộc có thể cho phép phát mại một phần hương hỏa để chi về việc ấy Lại cả khi xây mộ gia tiên cũng thế Lại khi nào phát mại hoặc đánh đổi mà có lợi ích cho hương hỏa thì hội đồng gia tộc có thể cho phép phát mại và đánh đổi được

- Khi nào thực cần cấp mà có hội đồng gia tộc cho phép thì của hương hỏa có thể cấm cố hoặc bán được Của hương hỏa do ông tổ lục đại trở lên lập

ra, thì phải có hội đồng gia tộc cho phép mới được phát mại

Như vậy, có thể thấy mặc dù đô hộ Việt Nam nhưng Đế quốc Pháp vẫn phải tôn trọng những phong tục, tập quán, những quy định đã có từ xưa của người dân Việt Nam để đề lên thành Luật đồng thời cũng có những bổ sung cần thiết phù hợp với nên pháp luật dân sự của Pháp nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội thực tế diễn ra tại Việt Nam

1.2.3 Quy định của pháp luật Việt Nam từ 1945 đến nay

1.2.3.1 Giai đoạn trước năm 1975

a) Pháp luật thi hành tại Miền Bắc Việt Nam

Sau ngày 2/9/1945, ngày tuyên bố thành lập nước Việt Nam dân chủ cộng hòa Nhà nước dân chủ nhân dân đầu tiên ở Đông Nam Á Việc điều hành đất nước phải được thể chế hóa bằng các quy định của pháp luật Ngày 10/10/1945, không lâu sau ngày nước Việt Nam Dân chủ cộng hòa ra đời, Chủ

tịch Hồ Chí Minh đã ký Sắc lệnh số 03-SL quy định “Cho đến khi ban hành những bộ luật pháp duy nhất cho toàn cõi nước Việt Nam, các luật lệ hiện hành

ở Bắc, Trung và Nam bộ vẫn tạm thời giữ nguyên như cũ, nếu những luật lệ ấy không trái với những điều thay đổi ấn định trong sắc lệnh này” (Sắc Lệnh số

03-SL, 1945)

Tiếp đó trong điều kiện chiến tranh khốc liệt của cuộc kháng chiến chống Pháp, để điều hành công việc Nhà nước và điều chỉnh các giao lưu dân

sự trong điều kiện và hoàn cảnh mới, Chủ tịch Hồ Chí Minh đã ký nhiều sắc

lệnh, trong đó Sắc lệnh 97/SL ngày 22/5/1950 “Sửa đổi một số quy lệ và chế định trong dân luật” Sắc lệnh này một mặt không hủy bỏ những quy định

của các Bộ Dân luật cũ, mặt khác nó bổ sung, thay đổi làm cho các bộ luật

của “đế quốc phong kiến” có nội dung mới, đem đến những biến đổi thực sự

trong cách thức sinh hoạt và tư tưởng của nhân dân Việt Nam, đó là việc thừa nhận chồng và vợ có địa vị bình đẳng trong gia đình; người đàn bà có chồng

có toàn năng lực về mặt hộ; con cái thành niên có quyền tự lập; quyền thừa kế bình đẳng giữa vợ chồng và các con trai, con gái… Chỉ những điều khoản trong dân pháp điển Bắc kỳ dân pháp điển Trung kỳ, Pháp quy giản yếu 1883 (sắc lệnh ngày 3 tháng 10 năm 1883) thi hành ở Nam kỳ, và những luật lệ theo sau, trái với những nguyên tắc quy định tại Sắc Lệnh này mới bị bãi bỏ

Hiến pháp năm 1959 ra đời đánh dấu một giai đoạn phát triển của quá trình lập pháp Việt Nam, Hiến pháp của Nhà nước dân chủ cộng hòa, Hiến pháp của thời kỳ xây dựng xã hội chủ nghĩa ở miền Bắc và đấu tranh thống

nhất đất nước Vào thời kỳ này cuộc kháng chiến chống Mỹ cứu nước đang trong thời kỳ quyết liệt nhất, tình trạng chiến tranh đòi hỏi phải điều hành bằng các biện pháp hành chính, do đó luật dân sự không được chú trọng và không thể áp dụng (Phạm Công Lạc, 2005) Do đó, có thể suy ra rằng các quy định của pháp luật về GDDS cũng như đất đai không được chú trọng

Tuy nhiên, liên quan đến vấn đề giao dịch đất đai là tài sản hương hỏa nói chung cũng như giao dịch đất đai của dòng họ nói riêng không thể không diễn ra trên thực tế vì nó phù hợp với quy luật của tự nhiên một người chết đi phải để lại di sản cho người còn sống đồng thời phải để lại một phần ruộng đất để người thờ tự thờ cúng mình điều này là phù hợp với lẽ tự nhiên và phong tục tập quan từ ngàn đời của người Việt Nam Chính vì lẽ đó, do trong giai đoạn này thiếu các quy định của pháp luật nên người dân sẽ tự điều chỉnh vấn đề giao dịch đất đai là tài sản hương hỏa theo phong tục, tập quán Bởi vậy tại Thông tư số 81/TANDTC ngày 24 tháng 07 năm 1981 hướng dẫn giải quyết các tranh chấp về thừa kế do tòa án nhân dân tối cao ban hành đã phải

quy định: “Trường hợp người chồng (hoặc người vợ) do không hiểu pháp luật hoặc còn bị ảnh hưởng của phong tục, tập quán cũ, đã định đoạt cả khối tài sản chung của vợ chồng, thì phần tài sản của vợ (chồng) của người chết được tách ra giao cho người đó Phần còn lại là di sản của người chết sẽ giao cho người được chỉ định trong di chúc”

b) Pháp luật thi hành tại Miền Nam Việt Nam:

Sau Cách mạng tháng 08 và Quốc khánh mùng 2 tháng 9 năm 1945, ở Miền Nam nước ta vẫn nằm dưới ách cai trị của Thực dân Pháp cho đến năm

1954, tiếp đó là chế độ Việt Nam Cộng hòa cho đến 30 tháng 4 năm 1975 Trong khoảng thời gian từ năm 1945 đến trước năm 1972 các quy định về dân luật tại Miền Nam vẫn áp dụng các quy định của Bộ Dân luật giản yếu 1883

từ thời pháp thuộc Đến năm 1972 Tổng thống Việt Nam Cộng hòa ban hành

Bộ Dân Luật đầu tiên áp dụng trong toàn lãnh thổ miền Nam Việt Nam, trong

Bộ Dân luật này tiếp tục kế thừa các quy định của pháp luật thời Pháp thuộc

về chế định thừa kế phụng tự gồm các quy định về hương hỏa, kỵ điền và hậu điền (Đào Duy Anh (2014)

1.2.3.2 Giai đoạn sau năm 1975 đến năm 1990

Sau ngày đất nước thống nhất cùng với việc Hiến pháp năm 1980 xác lập sở hữu toàn dân về đất đai, các quan hệ đất đai và dân sự mang nặng phương pháp điều chỉnh hành chính Một số văn bản quy phạm pháp luật có

đề cập đến quan hệ thừa kế đất đai trong giai đoạn này có thể kể đến dưới đây:

- Quyết định số 111/CP ngày 14 tháng 4 năm 1977 của Hội đồng Chính phủ về việc ban hành chính sách quản lý và cải tạo xã hội chủ nghĩa đối với nhà, đất cho thuê ở các đô thị của các tỉnh phía nam đã quy định trách nhiệm

của người sử dụng đất như sau: “Những trường hợp xin thừa kế, xin hiến nhà, đất và tài sản vắng chủ sẽ được nghiên cứu giải quyết từng trường hợp cụ thể theo chính sách.” (Khoản 5 Mục II)

- Thông tư số 81/TANDTC 24/07/1981 do Tòa án nhân dân Tối cao ban hành hướng dẫn giải quyết các tranh chấp về thừa kế đã quy định cụ thể về một số loại tài sản dùng làm di sản thừa kế tại Mục II của Thông tư như sau:

“1 Đất đai

Theo Điều 19 và Điều 20 của Hiến pháp mới, đất đai thuộc sở hữu toàn dân Đất đai (kể cả đất canh tác, đất ở, đất hương hỏa…) không thuộc quyền

sở hữu riêng của công dân, nên không thể là di sản thừa kế Nếu người đang

sử dụng đất chết thì việc điều chỉnh quyền sử dụng phần diện tích đó sẽ do pháp luật về đất đai quy định Cây cối và hoa mầu thuộc quyền sở hữu của người đã chết, vẫn thuộc di sản thừa kế

2 Nhà thờ họ

- Nhà thờ có từ lâu đời hoặc nhà thờ do các thành viên trong họ đóng góp công sức và tiền của xây dựng nên là tài sản thuộc quyền sở hữu chung của những người trong họ, nên không thể trở thành di sản của người trưởng

họ (hoặc của bất cứ cá nhân nào) Nếu có tranh chấp thì giải quyết theo nguyện vọng chung của các thành viên trong họ

- Nhà thờ do người trưởng họ bỏ tiền riêng xây dựng rồi cho họ mượn làm nơi thờ cúng hoặc nhà của người trưởng họ được dành ra một phần diện tích để làm nơi thờ cúng vẫn thuộc quyền sở hữu của người trưởng họ Nếu người trưởng họ chết thì nhà này là di sản thừa kế.”

- Quyết định số 201-CP ngày 01 tháng 07 năm 1980 của Hội đồng Chính phủ về việc thống nhất quản lý ruộng đất và tăng cường công tác quản lý ruộng

đất trong cả nước đã quy định trách nhiệm của người sử dụng đất: “Nếu đất không sử dụng hoặc không sử dụng hết đất thì người sử dụng đất phải trả lại phần đất không sử dụng cho Nhà nước Đối với đất trước kia thuộc sở hữu cá thể hợp pháp, khi người chủ đất không sử dụng nữa (hoặc không có người thừa

kế hợp pháp sử dụng) thì Ủy ban nhân dân huyện quyết định việc sử dụng theo

đề nghị của Ủy ban nhân dân xã.” (Điểm c Khoản 2 Mục III)

- Luật Đất đai năm 1987 quy định: “Người được thừa kế nhà ở hoặc người chưa có chỗ ở, khi được người khác chuyển nhượng nhà để ở, sau khi được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền công nhận quyền sở hữu đối với nhà

ở, thì được quyền sử dụng đất ở có ngôi nhà đó.” (Điều 17)

- Pháp lệnh thừa kế năm 1990 quy định Di sản dùng vào việc thờ cúng như sau:“Nếu người lập di chúc có để di sản dùng vào việc thờ cúng thì di sản đó được coi như di sản chưa chia Khi việc thờ cúng không được thực hiện theo di chúc thì những người thừa kế của người để lại di sản dùng vào việc thờ cúng có quyền hưởng di sản đó Nếu những người thừa kế đó đều đã chết, thì di sản thuộc về người đang quản lý hợp pháp di sản đó trong số những người thừa kế theo pháp luật quy định tại Điều 25 và Điều 26 của Pháp lệnh này.” (Điều 21)

“Đất đai thuộc quyền sở hữu toàn dân, quyền sử dụng đất được giao không phải là quyền sở hữu về tài sản của công dân nên không thể trở thành di sản khi công dân chết Các tranh chấp về di sản có liên quan đến quyền sử dụng đất được giải quyết theo quy định của Luật Đất đai và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật Đất đai” (Nghị quyết số 02/HĐTP ngày 19/10/1990)