Bài viết sẽ tập trung phân tích hai vấn đề chính bao gồm: Tranh chấp “dựa trên” hợp đồng đầu tư và tranh chấp “dựa trên” hiệp định đầu tư trong mối tương quan về mặt bản chất, đồng thời đưa ra một số kinh nghiệm cho Việt Nam trong việc giải quyết tranh chấp đầu tư.
Trang 1TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG ĐẦU TƯ GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ QUỐC GIA NHẬN ĐẦU TƯ: TRANH CHẤP “DỰA TRÊN”
HỢP ĐỒNG VÀ TRANH CHẤP “DỰA TRÊN” HIỆP ĐỊNH -
KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM TRONG GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP ĐẦU TƯ
Nguyễn Thị Hồng Trinh Người phản biện:ThS Vũ Thị Hương
Tóm tắt: Xuất phát từ bản chất của biện pháp vi phạm mà quốc gia nhận đầu tư
thực hiện, tranh chấp hợp đồng đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia nhận đầu tư được phân loại thành hai dạng: Tranh chấp “dựa trên” hợp đồng và tranh chấp
“dựa trên” hiệp định Mặc dù đều cùng xuất phát từ hành vi vi phạm hợp đồng đầu tư của quốc gia nhận đầu tư nhưng hai dạng tranh chấp này hoàn toàn khác nhau Bản chất của mỗi dạng tranh chấp chi phối quyền lựa chọn cơ quan tài phán để khởi xướng
vụ tranh chấp của nhà đầu tư nước ngoài Bài viết sẽ tập trung phân tích hai vấn đề chính bao gồm: tranh chấp “dựa trên” hợp đồng đầu tư và tranh chấp “dựa trên” hiệp định đầu tư trong mối tương quan về mặt bản chất, đồng thời đưa ra một số kinh nghiệm cho Việt Nam trong việc giải quyết tranh chấp đầu tư
Từ khóa: Tranh chấp, hợp đồng, hiệp định, nhà đầu tư nước ngoài, quốc gia
nhận đầu tư, truất hữu, nghĩa vụ đối xử công bằng và thỏa đáng, điều khoản cái ô
Résumé:
Selon la nature du conflit ou de l‟atteinte au droit des investisseurs étrangers, les litiges en matière d‟investissement peuvent être de deux catégories : ceux qui relèvent
du contrat et ceux qui relèvent des accords internationaux L‟inexécution d‟une obligation contractuelle ou conventionnelle aboutit à des conséquences différentes, notamment la définition de la compétence de l‟organisation en charge du règlement de différend L‟article analyse et compare la nature des litiges contractuels et conventionnels en matière d‟investissement, propose ensuite des expériences dans ce domaine pour le Vietnam
TS., Giảng viên Trường Đại học Luật, Đại học Huế
Trang 2Mots clés: litiges, contrat, convention internationale, investisseur étranger, Etat
d‟hôte, expropriation, obligation de traitement équitable, clause „ parapluie‟
Mở đầu
Hợp đồng đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia nhận đầu tư (gọi tắt là hợp đồng đầu tư) là một trong những hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài có nguồn gốc từ mô hình hợp tác công tư – mô hình PPP (viết tắt của cụm từ Public Private Partnerships) Ra đời lần đầu tiên vào những năm 1950 tại Hoa Kỳ trong các chương trình giáo dục có sự tài trợ của cả khu vực công và khu vực tư330, mô hình PPP là sự hợp tác giữa Nhà nước và tư nhân nhằm cung cấp cơ sở hạ tầng công, các tiện nghi cho cộng đồng và các dịch vụ liên quan Mô hình này được cụ thể hóa bằng một hợp đồng đầu tư được ký kết giữa quốc gia nhận đầu tư và một nhà đầu tư, trong đó xu hướng chủ yếu của các quốc gia đặc biệt là các quốc gia đang phát triển là hợp tác với các nhà đầu tư nước ngoài Hợp đồng đầu tư thường được sử dụng trong nhiều lĩnh vực được gọi chung là “dịch vụ công” như dịch vụ cung cấp nước sạch và điện năng, xây dựng cơ sở hạ tầng như đường cao tốc, cảng biển hay công trình thủy lợi, đặc biệt
là hoạt động thăm dò mà khai thác tài nguyên thiên nhiên như dầu mỏ hay khí đốt Khác với các loại hợp đồng mang tính chất “mua đứt bán đoạn”, hợp đồng đầu tư là sự hợp tác lâu dài giữa hai chủ thể, thậm chí nhiều hợp đồng đầu tư có thời hạn từ 10 năm đến 30 năm Xuất phát từ tính lâu dài của hợp đồng đầu tư cùng với sự khác biệt về mặt lợi ích của các chủ thể tham gia hợp đồng trong điều kiện môi trường đầu tư tại quốc gia nhận đầu tư không ổn định đã phần nào tạo nhiều căng thẳng trong mối quan
hệ hợp tác của nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia nhận đầu tư Những căng thẳng này
là nguyên nhân gây ra các bất đồng dẫn đến tranh chấp hợp đồng đầu tư giữa nhà đầu
tư nước ngoài và quốc gia nhận đầu tư Tranh chấp xảy ra khi quốc gia nhận đầu tư vi phạm các nghĩa vụ được quy định trong hợp đồng đầu tư trong quá trình thực hiện hợp đồng Tuy nhiên, không phải trong mọi trường hợp, hành vi vi phạm hợp đồng của quốc gia nhận đầu tư đều là một hành vi vi phạm hợp đồng thuần túy mà có thể cấu thành một hành vi vi phạm pháp luật quốc tế về đầu tư Thực tiễn cho thấy, đa số các
vụ tranh chấp hợp đồng đầu tư do nhà đầu tư nước ngoài khởi xướng chống lại quốc
330
Võ Trí Hảo (2014), Hợp tác công tư: Bản chất và các rủi ro pháp lý, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, (12), tr.15-23
Trang 3gia nhận đầu tư đều dựa trên một vi phạm nghĩa vụ pháp lý quốc tế trong một hiệp định đầu tư Một tranh chấp “dựa trên” hợp đồng và một tranh chấp “dựa trên” hiệp định là hai vấn đề hoàn toàn khác nhau
1 Tranh chấp “dựa trên” hợp đồng đầu tư
Về mặt bản chất, tranh chấp “dựa trên” hợp đồng đầu tư (claim based on contract) là một tranh chấp hợp đồng “truyền thống”, tức là tranh chấp phát sinh khi quốc gia nhận đầu tư vi phạm các cam kết cụ thể trong hợp đồng với tư cách là một chủ thể của hợp đồng Thông thường, tranh chấp dạng này là các tranh chấp mang tính chất kinh doanh, thương mại Xét từ khía cạnh hành vi vi phạm của quốc gia nhận đầu
tư có thể thấy, hành vi vi phạm được đánh giá là một hành động thương mại thông thường hoặc liên quan đến việc không thực hiện nghĩa vụ của một chủ thể trong quá trình thực hiện hợp đồng đầu tư
Dưới đây là hai vụ tranh chấp hợp đồng đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia nhận đầu tư mang tính chất của một tranh chấp kinh doanh thương thương mại thông thường
Thứ nhất, tranh chấp giữa Công ty Mondev International Ltd, (Một công ty bất
động sản được thành lập theo pháp luật Canada), thành phố Boston và Cơ quan tái phát triển Boston (BRA)331
Vào những năm 1970, thành phố Boston (sau đây gọi là Thành phố) dự định xây dựng lại khu vực đổ nát ở trung tâm thành phố Cơ quan tái phát triển Boston (Boston Redevelopment Authority-sau đây gọi tắt là BRA) đã lựa chọn hai công ty Mondev và Sefirus để thực hiện dự án này Năm 1978, Mondev và Sefirus thành lập hội buôn hữu hạn LPA để phát triển, xây dựng, sở hữu và quản lý dự án Tháng 12/1978, một hợp đồng ba bên được ký giữa Thành phố, BRA và LPA.Theo đó, LPA sẽ tiến hành xây dựng trên khu đất Hayway Parcel và có quyền mua lại khu đất này với mức giá xác định theo phương pháp quy định trước trong hợp đồng Năm 1986, LPA thông báo với Thành phố về ý định mua lại khu đất trên Tuy nhiên, Thành phố và BRA đã gây nhiều khó khăn và chậm trễ, nguyên nhân là các bên không thống nhất được giá cả (giá xác định theo hợp đồng thấp hơn nhiều so với thị trường) Vào tháng 3 năm 1992, LPA
331 Xem thêm tại Báo cáo nghiên cứu khoa học (2012) “Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư: Kinh nghiệm của một số quốc gia và bài học cho Việt Nam”, Trường Đại học Ngoại thương
Trang 4nộp đơn khởi kiện thành phố Boston và BRA vì đã vi phạm hợp đồng ra Tòa án bang Massachusetts Tranh chấp này phát sinh từ hành vi vi phạm hợp đồng của Thành phố
và BRA trong quá trình thực hiện hợp đồng đầu tư Chỉ xem xét từ góc độ thực hiện chức năng thương mại, hành vi vi phạm này đơn thuần là một hành động không thực hiện các nghĩa vụ theo hợp đồng đã được ký kết
Thứ hai, tranh chấp giữa Tập đoàn công nghệ Nykomb Synergetics - Thụy Điển
thông qua Công ty Windau (Một công ty thuộc sở hữu của Nykomb Synergetics) và Latvenergo (Một công ty điện lực Nhà nước của Látvia)332
Vào ngày 24 tháng 03 năm 1997, Windau đã ký một hợp đồng với Latvenergo Theo hợp đồng, Windau xây dựng môt nhà máy nhiệt điện từ khí tự nhiên tại Bauska Latvenergo mua lượng điện và phân phối ra toàn quốc, chính quyền Bauska mua và phân lượng nhiệt Mức giá mà Latvenergo phải trả được tính dựa vào công thức tính chung cho giá bán điện trung bình theo kWh (do cơ quan quản lý quy định) và hệ số nhân (theo luật và quy định của Látvia) Ngày 28-02-2000, nhà máy điện tại Bauska bắt đầu chuyển điện tớ Latvenergo với mức giá được trả theo thỏa thuận tạm thời ngày 10-03-2000 Nykomb cho rằng mức giá được trả theo thỏa thuận tạm thời thấp hơn quy định trong hợp đồng Cụ thể, Nykomb cho rằng, trong 8 năm đầu hoạt động, hệ số
sẽ là nhân 2 (tức là gấp đôi mức giá) Nhưng Latvenergo lại cho rằng hệ số nhân chỉ là 0.75 mức giá Tranh chấp phát sinh từ mâu thuẫn giữa các bên liên quan đến mức giá
mà Latvenergo phải thanh toán theo hợp đồng đã ký kết Nykomb theo đó, đã khởi xướng vụ tranh chấp vì cho rằng Latvernergo vi phạm hợp đồng đầu tư khi từ chối việc thanh toán theo mức giá trong hợp đồng
Nhận thấy, bối cảnh phát sinh tranh chấp hợp đồng đầu tư dạng này thường liên quan đến việc quốc gia nhận đầu tư với tư cách là một chủ thể tham gia hợp đồng thực hiện các hành vi thương mại như không thanh toán theo nghĩa vụ theo hợp đồng đầu tư hoặc không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ theo quy định dẫn đến việc quyền lợi của nhà đầu tư bị ảnh hưởng, trong một số trường hợp có thể liên quan đến việc chấm dứt hay hủy bỏ hợp đồng đầu tư đã ký kết Những vấn đề này thuộc về khía cạnh thương mại của hợp đồng đầu tư Luật tập quán quốc tế thừa nhận rằng các vấn đề thuộc khía cạnh thương mại của một hợp đồng đầu tư sẽ không được bảo hộ
332 Trịnh Hải Yến (2017), Giáo trình Luật đầu tư quốc tế, NXB Chính trị quốc gia sự thật, Hà Nội, tr.105
Trang 5dưới hệ thống pháp luật quốc tế (trừ trường hợp áp dụng điều khoản “cái ô” sẽ được phân tích tại phần sau của bài viết này) Theo đó, tranh chấp hợp đồng đầu tư phát sinh
từ hành vi thương mại của quốc gia nhận đầu tư là vấn đề chịu sự điều chỉnh của hệ thống pháp luật quốc gia, thông thường là quốc gia nhận đầu tư – nơi hoạt động đầu tư diễn ra Trong trường hợp này, nhà đầu tư dựa trên cơ sở pháp lý là hợp đồng đầu tư
để khởi xướng vụ tranh chấp chống lại quốc gia nhận đầu tư ra các cơ quan xét xử trong nước (Tòa án quốc gia hoặc trọng tài quốc gia) để tìm kiếm sự bù đắp thỏa đáng Thực tế cho thấy, các vụ kiện dạng này thường không phổ biến, bởi lẽ khi một chủ thể công vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng đầu tư đã ký kết, nhà đầu tư rất ít khi lựa chọn hệ thống tài phán quốc gia để khởi kiện dưới dạng tranh chấp kinh doanh thương mại thuần túy Sự bùng nổ của các hiệp định đầu tư quốc tế (IIA) chứa đựng điều khoản giải quyết tranh chấp giữa quốc gia nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài là điều kiện thuận lợi để các nhà đầu tư khởi kiện ra các cơ quan tài phán quốc tế dựa trên các quy định của IIA liên quan đến hành vi vi phạm hợp đồng đầu tư quốc gia nhận đầu tư Đơn cử như vụ tranh chấp giữa Tập đoàn công nghệ Nykomb Synergetics
và Latvenergo, nhà đầu tư Thụy Điển không lựa chọn giải quyết theo hướng tranh chấp kinh doanh thương mại tại hệ thống cơ quan tài phán quốc gia mà khởi kiện ra Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID) trên cơ sở Hiệp ước Hiến chương năng lượng (ECT)
Ngoài ra, ở nhiều quốc gia, một số chủ thể công được trao quyền miễn trừ trong hoạt động tư pháp Như trong vụ tranh chấp giữa Công ty Mondev International Ltd, thành phố Boston và Cơ quan tài phát triển Boston (BRA) Các chủ thể công là Thành phố Boston và BRA vẫn bị xét xử với tư cách là bị đơn trong vụ tranh chấp này Mặc
dù Tòa sơ thẩm ủng hộ nguyên đơn, tuyên rằng bị đơn đã vi phạm hợp đồng đầu tư đã
ký kết, tuy nhiên cũng theo phán quyết này, BRA được miễn trách nhiệm bồi thường
vì theo luật của bang Massachusetts, Cơ quan này được miễn khỏi những yêu cầu bồi thường thiệt hại dân sự Cuối cùng mọi thiệt hại của nhà đầu tư đều không được bồi thường Nhà đầu tư Canada sau đó đã phải dùng đến Hiệp định thương mại tự do Bắc
Mỹ (NAFTA) để khởi kiện Hoa Kỳ ra Trung tâm ICSID theo Cơ chế phụ trợ
Trong các vụ tranh chấp hợp đồng đầu tư được đệ trình ra Trọng tài quốc tế, phía
bị đơn là quốc gia nhận đầu tư thường sẽ đưa ra các luận điệu nhằm lập luận để đưa
Trang 6tranh chấp này thành một tranh chấp kinh doanh thương mại thuần túy, còn về phía nhà đầu tư thường sẽ biện luận để cáo buộc hành vi vi phạm của quốc gia đã cấu thành một hành vi vi phạm pháp luật quốc tế và tranh chấp đó là tranh chấp dựa trên hiệp định đầu tư333
2 Tranh chấp “dựa trên” hiệp định đầu tư
Khác với các loại hợp đồng thương mại thông thường, chủ thể của hợp đồng đầu
tư không hoàn toàn là các cá nhân, tổ chức kinh doanh, một bên chủ thể của hợp đồng này là các cơ quan mang quyền lực nhà nước, gọi chung là chủ thể công Do đó, tranh chấp hợp đồng đầu tư không chỉ dừng lại ở dạng một tranh chấp hợp đồng “truyền thống” gắn liền với các vi phạm mang tính chất kinh doanh thương mại của một bên tham gia hợp đồng Trong nhiều trường hợp, tranh chấp phát sinh trong bối cảnh chủ thể công thông qua các hành động mang tính quyền lực để gây trở ngại cho hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài hoặc nhằm mục đích hủy bỏ một hợp đồng đầu tư đã ký kết Hành vi vi phạm hợp đồng của quốc gia nhận đầu tư trong những trường hợp này xuất phát từ các biện pháp mang quyền lực nhà nước của một pháp nhân công quyền khi thực hiện chức năng chính thức của mình Có thể là việc ban hành các chính sách liên quan đến hoạt động quản lý nhà nước hoặc việc thông qua một đạo luật làm thay đổi hoặc chấm dứt việc thực hiện các cam kết theo hợp đồng đầu tư Cũng có thể là các biện pháp có tác động tiêu cực đến hoạt động đầu tư của nhà đầu tư trên lãnh thổ của quốc gia nhận đầu tư hay lợi nhuận mà nhà đầu tư mong đợi từ khoản đầu tư đó Một quốc gia nhận đầu tư có thể chỉ vi phạm hợp đồng đầu tư mà không vi phạm hiệp định đầu tư, hoặc vừa vi phạm hợp đồng đầu tư vừa vi phạm hiệp định đầu tư Đối với dạng tranh chấp này, quốc gia nhận đầu tư vi phạm cả hợp đồng lẫn hiệp định đầu tư
và hành vi vi phạm hợp đồng của quốc gia nhận đầu tư cấu thành một vi phạm pháp luật quốc tế
Thứ nhất, hành vi vi phạm hợp đồng dẫn đến hành vi vi phạm pháp luật quốc tế
cụ thể
333 Xem thêm Compañiá de Aguas del Aconquija S.A and Vivendi Universal S.A v Argentine Republic, ICSID Case No ARB/97/3, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0215.pdf, truy cập ngày 18/4/2018
Trang 7“Truất hữu” Các quyền lợi theo hợp đồng đầu tư hoặc các thỏa thuận nhượng
quyền là một hình thức đầu tư được bảo vệ trong các IIA, điều này càng củng cố thêm cho kết luận rằng việc tước đi các quyền lợi như thế của nhà đầu tư sẽ cấu thành một
sự truất hữu được quy định trong hiệp định đầu tư liên quan Ví dụ, một sự truất hữu gián tiếp có thể xảy ra nếu quốc gia nhận đầu tư có hành vi vi phạm hợp đồng đầu tư làm mất đi quyền lợi của nhà đầu tư hoặc hành vi phá vỡ hợp đồng đầu tư Các Tòa án quốc tế và Trọng tài quốc tế đã rất nhiều lần khẳng định rằng một biện pháp mà quốc gia nhận đầu tư thực hiện làm ảnh hưởng đến quyền lợi của nhà đầu tư theo các hợp đồng đầu tư giữa quốc gia và nhà đầu tư có thể dẫn sự một sự truất hữu
“Nghĩa vụ đối xử công bằng và thỏa đáng (fair and equitable treatment – FET”)
Khi các quyền lợi theo hợp đồng đầu tư giữa quốc gia nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài được định nghĩa là một khoản đầu tư trong các IIA thì các quyền lợi này cũng thuộc phạm vi điều chỉnh của các chính sách bảo hộ đầu tư đặc thù khác trong IIA Vì vậy, các án lệ liên quan đến tranh chấp hợp đồng đầu tư đã công nhận rằng một vi phạm của quốc gia nhận đầu tư mà phá vỡ các cam kết theo hợp đồng đầu tư có thể sẽ dẫn đến sự vi phạm pháp luật quốc tế liên quan đến nguyên tắc FET Theo các nghiên cứu của Hội nghị Thương mại và Phát triển của Liên hợp quốc (UNCTAD), nguyên tắc FET bao gồm các quy tắc pháp lý của nguyên tắc pacta sunt servanda và vấn đề liên quan đến nghĩa vụ theo hợp đồng đầu tư Trong một số án lệ gần đây, các hội đồng trọng tài kết luận rằng các hành động của quốc gia nhận đầu tư khước từ việc thực hiện các nghĩa vụ theo hợp đồng đầu tư mà không cấu thành một sự truất hữu có thể sẽ vi phạm nguyên tắc FET theo IIA liên quan Cũng trong một số án lệ khác, các hội đồng trọng tài nhận thấy rằng sự phá hủy các quyền lợi trong hợp đồng đầu tư có thể cấu thành vi phạm nguyên tắc FET đồng thời cũng có thể cấu thành một sự truất hữu
Thứ hai, hành vi vi phạm hợp đồng cấu thành hành vi vi phạm nghĩa vụ tuân thủ
các cam kết cụ thể đối với nhà đầu tư nước ngoài (Gọi tắt là Điều khoản cái ô – Umbrella clause) trong hiệp định đầu tư liên quan
Điều khoản cái ô chính là công cụ nâng các vi phạm hợp đồng đầu tư lên thành các vi phạm hiệp định đầu tư, bởi lẽ điều khoản này xuất hiện trong các IIA nhằm mục đích đưa các cam kết của quốc gia nhận đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài trong các
Trang 8hợp đồng đầu tư, nội luật,…vào cái ô bảo hộ của IIA được ký kết giữa các quốc gia Dưới sự bảo hộ của điều khoản cái ô, một tranh chấp hợp đồng “truyền thống” sẽ trở thành một tranh chấp dựa trên hiệp định đầu tư đồng thời thuộc thẩm quyền giải quyết của Trọng tài quốc tế
Cấu trúc của điều khoản cái ô trong các IIA thường là:
“Each Contracting Party shall observe any obligation it may have assumed with
regard to investments.”
(Mỗi Bên ký kết có nghĩa vụ tuân thủ tất cả các cam kết mà bên đó đã chấp nhận trong quá trình đầu tư)
Ví dụ, Điều 2 trong Hiệp định đầu tư song phương (BIT) mẫu của Thụy Điển quy định như sau:
“Mỗi bên ký kết phải tuân thủ bất kỳ nghĩa vụ nào đã cam kết với đầu tư trong lãnh thổ của mình của nhà đầu tư của Bên ký kết kia”
Điều 2 BIT giữa Philipines và Switzerland quy định:
“Mỗi Bên ký kết phải tuân thủ tất cả các nghĩa vụ mà đã cam kết với đầu tư cụ thể trong lãnh thổ của bên ký kết đó của nhà đầu tư của Bên ký kết còn lại”
Do nội dung điều khoản cái ô trong các IIA rất ngắn gọn nên nội dung cụ thể của điều khoản cái ô còn mơ hồ, gây ra nhiều rắc rối và mâu thuẫn cho các hội đồng trọng tài quốc tế khi giải thích và áp dụng vào thực tiễn giải quyết tranh chấp
Trong vụ SGS kiện Pakistan, Hội đồng trọng tài được yêu cầu áp dụng điều khoản cái ô tại Điều 11 BIT giữa Pakistan và Switzerland:
“Mỗi Bên ký kết phải luôn luôn bảo đảm sự tuân thủ các cam kết mà Bên ký kết
đó đã chấp thuận với đầu tư của nhà đầu tư của Bên ký kết còn lại”
Hội đồng trọng tài đã bác bỏ luận điệu của Nguyên đơn rằng Điều 11 này đã
“nâng” một vi phạm hợp đồng lên thành một vi phạm hiệp định Cụ thể: “Bản thân nội
dung của Điều 11 không có ngụ ý rằng các vi phạm của quốc gia nhận đầu tư mà nhà đầu tư đệ trình liên quan đến hợp đồng đầu tư giữa quốc gia nhận đầu tư và nhà đầu
tư nước ngoài (Được xem xét một cách rộng rãi với tư cách là một vấn đề thuộc sự điều chỉnh pháp luật nội địa hơn là một vấn đề thuộc sự điều chỉnh của pháp luật quốc tế) được tự động nâng lên thành các vi phạm pháp luật quốc tế theo các hiệp định”
Trang 9Hội đồng trọng tài trong vụ SGS kiện Philipines lại đi đến một kết quả khác biệt khi tiến hành giải thích điều khoản cái ô tại Điều 10.2 BIT giữa Switzerland và Philipines:
“Mỗi Bên ký kết phải tuân thủ tất cả các nghĩa vụ mà đã cam kết với đầu tư cụ thể trong lãnh thổ của bên ký kết đó của nhà đầu tư của Bên ký kết còn lại.”
Hội đồng trọng tài không đồng ý với lý do của Hội đồng trọng tài vụ SGS kiện Pakistan vì họ cho rằng không có sức thuyết phục Theo đó, Hội đồng trọng tài đã đi đến kết luận rằng Điều 10.2 có ngụ ý rằng một vi phạm BIT của quốc gia nhận đầu tư
là việc quốc gia nhận đầu tư không tuân thủ các cam kết bắt buộc trong đó bao gồm cả các cam kết trong hợp đồng đầu tư mà quốc gia đó đã chấp thuận với đầu tư của nhà đầu tư
Vấn đề cốt lõi của dạng tranh chấp này chính là từ một hoặc một chuỗi các hành
vi vi phạm hợp đồng đầu tư của quốc gia dẫn đến sự vi phạm các cam kết quốc tế trong các hiệp định đầu tư Nhà đầu tư không đơn giản chỉ khởi kiện ra cơ quan tài phán dựa trên một hợp đồng đầu tư với mong muốn nhận được phán quyết buộc quốc gia nhận đầu tư thực hiện nghĩa vụ pháp lý được đặt ra trong hợp đồng (một hình thức yêu cầu bên vi phạm tiếp tục thực hiện hợp đồng trong Luật thương mại quốc tế) và thực hiện nghĩa vụ bồi thường đối với các thiệt hại thực tế do vi phạm hợp đồng gây
ra, mà họ sử dụng quyền khởi kiện được trao cho trong các hiệp định đầu tư Đó là quyền khởi kiện tranh chấp liên quan đến sự vi phạm các cam kết của quốc gia nhận đầu tư đối với mình ra cơ quan giải quyết tranh chấp quốc tế được thể hiện rõ trong hiệp định (thường là Trọng tài quốc tế) Trong trường hợp này, hành động của quốc gia nhận đầu tư không còn với tư cách là một bên tham gia hợp đồng mà là tư cách của một chủ thể trong luật công pháp quốc tế Nghĩa là quốc gia nhận đầu tư đã vi phạm cam kết quốc tế được xác lập trong hiệp định đầu tư đã ký kết với quốc gia mà nhà đầu
tư mang quốc tịch Các tranh chấp dạng này dựa vào hiệp định đầu tư và các nguồn khác của pháp luật quốc tế, hợp đồng đầu tư sẽ được xem xét với vai trò là bằng chứng chứ không phải nguồn luật áp dụng
3 Kinh nghiệm cho Việt Nam trong giải quyết tranh chấp hợp đồng đầu tư
Sự gia tăng mạnh mẽ hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam cho thấy những chuyển biến tích cực trong quá trình phát triển kinh tế; tuy nhiên, cùng với
Trang 10sự gia tăng các dự án đầu tư nước ngoài, nguy cơ xảy tranh chấp đầu tư quốc tế đặc biệt là các tranh chấp liên quan đến hợp đồng đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ Việt Nam sẽ là điều không thể tránh khỏi Xu hướng này đòi hỏi Việt Nam cần có những sự chuẩn bị kỹ lưỡng trong công tác ngăn ngừa và giải quyết tranh chấp Theo đó, việc nhận diện đúng dạng tranh chấp hợp đồng đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài ngay từ thời điểm ban đầu được đánh giá là một vấn đề quan trọng trong quá trình giải quyết tranh chấp
Thứ nhất, cơ sở để chủ động kiểm soát vụ kiện liên quan đến vấn đề thẩm quyền
giải quyết tranh chấp của cơ quan tài phán ngay từ thời điểm ban đầu
Bởi lẽ, bản chất của mỗi dạng tranh chấp chi phối quyền lựa chọn cơ quan tài phán để khởi xướng vụ tranh chấp của nhà đầu tư nước ngoài Trong thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng đầu tư, nhiều hội đồng trọng tài334 đã công nhận sự phân biệt rõ ràng giữa một tranh chấp “dựa trên” hợp đồng đầu tư và một tranh chấp “dựa trên” hiệp định đầu tư để xác định thẩm quyền của họ đối với vụ tranh chấp được đệ trình Theo đó, một tranh chấp hợp đồng đầu tư “truyền thống” sẽ thuộc thẩm quyền giải quyết của một cơ quan tài phán nội địa theo thỏa thuận của các bên trong hợp đồng, ngược lại, một tranh chấp hiệp định sẽ thuộc thẩm quyền giải quyết của một cơ quan tài phán quốc tế (thường là trọng tài quốc tế) được các quốc gia ký kết chấp thuận trong hiệp định Nhận diện đúng dạng tranh chấp hợp đồng đầu tư là cơ sở quan trọng để Việt Nam xác định đúng cơ quan tài phán có thẩm quyền giải quyết tranh chấp đang xảy ra và giành thế chủ động khi đưa ra các lập luận phản đối thẩm quyền không hợp pháp của Trọng tài quốc tế khi nhà đầu tư “lợi dụng” một hiệp định đầu tư
để khởi kiện chống lại chính phủ Việt Nam
Thứ hai, yếu tố để kiểm soát các chi phí pháp lý và chi phí tố tụng
Trong một vụ tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài, dù kết quả là thắng hay thua thì thiệt hại mà quốc gia nhận đầu tư phải gánh chịu là điều không thể tránh khỏi Trong đó, chi phí trọng tài và các chi phí pháp lý liên quan đến quá trình tố tụng là một
334 Xem thêm Compañiá de Aguas del Aconquija S.A and Vivendi Universal S.A v Argentine Republic, ICSID
Case No ARB/97/3; Salini Costruttori S.p.A and Italstrade S.p.A v Kingdom of Morocco, ICSID Case No ARB/00/4 hoặc Lanco International Inc v The Argentine Republic, ICSID Case No ARB/97/6,
https://www.italaw.com/, truy cập ngày 23/4/2018