Luận án Tiến sĩ Luật học: Trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại theo pháp luật Việt Nam

Mục đích nghiên cứu của luận án là làm rõ những vấn đề lý luận và thực tiễn pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại, từ đó, đề xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam hiện nay.

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các thông tin, số liệu nêu trong Luận án là trung thực Các luận điểm khoa học được kế thừa trong Luận án được trích dẫn nguồn gốc rõ ràng Kết quả nghiên cứu của Luận án chưa từng được công

bố trong công trình nào khác

TÁC GIẢ LUẬN ÁN

Đinh Văn Cường

BLDS : Bộ luật Dân sự

TNBTTH : Trách nhiệm bồi thường thiệt hại

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 78

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI VÀ THỰC TIỄN THỰC HIỆN Ở VIỆT NAM 80

2.1 Thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện quy định về chủ thể tham gia quan hệ bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại 80

2.1.1 Các quy định về chủ thể và quyền, nghĩa vụ của chủ thể có trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại 80

2.1.2 Các quy định về chủ thể, quyền và nghĩa vụ của chủ thể có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại 90

2.2 Thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện quy định về căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại 94

2.2.1 Các quy định về căn cứ là “hành vi vi phạm hợp đồng” 95

2.2.2 Các quy định về căn cứ là “thiệt hại thực tế” 98

2.2.3 Các quy định về căn cứ là “mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại thực tế” 104

2.2.4 Về yếu tố "lỗi" 105

2.3 Thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện quy định về phương thức, nguyên tắc xác định thiệt hại được bồi thường và việc xác định thiệt hại được bồi thường trong các trường hợp đặc thù 107

2.3.1 Phương thức xác định thiệt hại được bồi thường 107

2.3.2 Nguyên tắc xác định thiệt hại được bồi thường 110

2.3.3 Việc xác định mức bồi thường thiệt hại trong trường hợp đặc thù 111

2.4 Thực trạng quy định về thực hiện trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại và vấn đề miễn trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại 114

2.4.1 Thực trạng quy định về thực hiện trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại 114

2.5 Đánh giá về thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại 123

Chương 3: ĐỊNH HƯỚNG, GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 133

3.1 Định hướng hoàn thiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do

vi phạm hợp đồng thương mại 133

3.1.1 Hoàn thiện pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại đảm bảo phù hợp với đường lối phát triển kinh tế, yêu cầu hội nhập kinh tế và xây dựng môi trường kinh doanh lành mạnh 133

3.1.2 Sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện các quy phạm pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại theo hướng bảo đảm sự thống nhất các khái niệm pháp lý, quy định giữa Luật Thương mại và Bộ luật Dân sự 134

3.1.3 Hoàn thiện pháp luật trong về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại theo hướng tổng quát, tránh quy định quá chi tiết cho từng pháp lý; cần sát thực tế, có tính khả thi và dự liệu được các tình huống có thể diễn

ra trong thực tế đời sống thương mại 135

3.1.4 Ban hành nhiều hơn các án lệ về trường hợp trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong hoạt động thương mại 136

3.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật 137

3.2.2 Nhóm giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường

thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại 150

3.2.3 Nhóm giải pháp nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại 157

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 162

KẾT LUẬN 164

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 166

CÁC CÔNG TRÌNH CỦA TÁC GIẢ ĐÃ CÔNG BỐ CÓ LIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI LUẬN ÁN 173

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Sau hơn 30 năm thực hiện công cuộc đổi mới, nền kinh tế Việt Nam đã có nhiều chuyển biến tích cực về mọi mặt Để đạt được những kết quả này, nền kinh tế Việt Nam đã từng chịu ảnh hưởng bởi rất nhiều yếu tố khác nhau, cả yếu tố chủ quan

và yếu tố khách quan, trong đó, sự hoàn thiện của hệ thống pháp luật (khung pháp lý) cho hoạt động của nền kinh tế chính là một trong những yếu tố quan trọng, tác động trực tiếp đến việc đảm bảo sự tăng trưởng kinh tế, tạo ra môi trường kinh doanh thuận lợi cho các doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp nước ngoài đang hoạt động kinh doanh tại Việt Nam Một trong những mục tiêu mà hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung, pháp luật thương mại nói riêng hướng tới đó là bảo đảm sự bình đẳng giữa các nhà kinh doanh trong từng lĩnh vực cụ thể Điều đó, thể hiện ở việc pháp luật cho phép các chủ thể được quyền tự do biểu đạt ý chí khi giao kết các hợp đồng mà không chủ thể nào có thể ngăn cản hoặc ép buộc Tuy nhiên, đi liền với

sự tự do trong giao kết hợp đồng là những quy định có tính ràng buộc đối với các chủ thể trong việc tôn trọng sự thỏa thuận Khi thỏa thuận đã có giá trị, các bên phải tuyệt đối tuân thủ bởi vì bất cứ sự vi phạm nào dù là nhỏ nhất cũng có thể gây ra những tổn thất cho bên kia Nhưng trên thực tế, vì những mục tiêu lợi nhuận tối đa mà các chủ thể có thể bất chấp những quy định pháp luật để vượt qua sự thỏa thuận, sẵn sàng xâm phạm quyền và lợi ích của chủ thể khác Điều này không chỉ gây ảnh hưởng tới lợi ích của đối phương, mà còn có thể ảnh hưởng tới sự phát triển của cả nền kinh tế Việt Nam đang trong giai đoạn phát triển Do đó, bảo đảm môi trường kinh doanh lành mạnh, bảo vệ lợi ích hợp pháp của các chủ thể là yếu tố quan trọng nhằm đảm bảo sự phát triển bền vững của nền kinh tế

Trải qua các thời kỳ phát triển khác nhau, pháp luật thương mại đã và đang kiến tạo một hành lang pháp lý an toàn, thuận lợi nhất cho các chủ thể Trong đó, cùng với những quy định nhằm cụ thể hóa các hoạt động kinh doanh mà các chủ thể được phép thực hiện luôn là những chế tài nhằm hạn chế sự vi phạm của mỗi bên Một trong những chế tài có tác động lớn đến việc ngăn chặn hành vi vi phạm và bảo

vệ tối đa lợi ích của bên bị vi phạm đó là chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại Đây không phải là chế tài lần đầu tiên xuất hiện trong Luật Thương mại năm 2005, mà nó đã được quy định cụ thể trong các văn bản pháp luật trước đó như Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, Luật Thương mại năm 1997

Qua quá trình phát triển, chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại ngày càng hoàn thiện và được áp dụng hiệu quả Tuy nhiên, trải qua hơn 10 năm

áp dụng vào thực tiễn, chế định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại trong Luật Thương mại năm 2005 đã bộc lộ nhiều bất cập cần phải được nghiên cứu, sửa đổi cho phù hợp với lý luận và thực tiễn Đặc biệt, vẫn còn những quan điểm khác nhau liên quan đến sự tồn tại của những quy định trong Luật này Cụ thể, có nên quy định riêng về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại hay không, khi các bên đã thỏa thuận về mức bồi thường? Khi thực hiện nghĩa vụ hạn chế tổn thất, bên vi phạm hợp đồng có quyền giảm bớt giá trị bồi thường thiệt hại hay không? Nếu bên yêu cầu bồi thường thiệt hại chứng minh được mình không biết hoặc biết nhưng không có đủ điều kiện để áp dụng các biện pháp hạn chế tổn thất thì giải quyết như thế nào? Việc khống chế mức phạt vi phạm mà các bên được quyền thỏa thuận không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, nhằm hạn chế bất lợi cho bên yếu thế trong hợp đồng và bảo đảm dung hòa lợi ích giữa các bên trong hợp đồng, song điều đó có đi ngược với bản chất quy định vừa

áp dụng phạt vi phạm hợp đồng vừa yêu cầu bồi thường thiệt hại? Cách hiểu khác nhau giữa các chủ thể về “lỗi” trong pháp luật thương mại có phải là một trong những nguyên nhân dẫn đến việc không thống nhất trong việc áp dụng luật vào thực tiễn giải quyết tranh chấp? Sử dụng khái niệm “miễn” trong Luật Thương mại có phù hợp với bản chất của vấn đề không? Chính những điểm bất cập trong quy định của luật và những ý kiến khác nhau được đề cập ở trên là một trong những nguyên nhân quan trọng làm ảnh hưởng đến hoạt động giải quyết tranh chấp của các chủ thể có thẩm quyền Những điểm bất cập này khiến cho cơ quan giải quyết tranh chấp bất đắc dĩ phải đóng vai trò là những nhà giải thích luật, trong khi đó góc nhìn và quan niệm của những người làm công tác giải quyết tranh chấp không phải lúc nào cũng giống nhau, nên dễ dẫn đến sự chưa thống nhất trong việc áp dụng pháp luật vào từng vụ việc cụ thể, gây ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tranh chấp

Bởi vậy, việc khắc phục những hạn chế, bất cập trong quy định của pháp luật thương mại nói chung, quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại là đòi hỏi bức thiết, nhất là trong bối cảnh hội nhập quốc tế sâu rộng, các quan hệ thương mại, đặc biệt là các quan hệ thương mại quốc tế ngày càng

đa dạng, phức tạp, thì những bất cập trên trở thành rào cản cho sự phát triển và hội nhập với nền kinh tế thế giới Cho nên, việc nghiên cứu nhằm hoàn thiện quy định

pháp luật thương mại nói chung, pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại nói riêng là một trong những vấn đề cấp thiết hiện nay Do đó, việc

nghiên cứu đề tài: “Trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương

mại theo pháp luật Việt Nam” sẽ mang lại những giá trị lý luận và thực tiễn thiết

thực, góp phần tạo dựng cơ sở khoa học cho việc tiếp tục đổi mới, hoàn thiện chế định quan trọng này Đây cũng là lý do mà tác giả lựa chọn đề tài này để nghiên cứu

và làm Luận án Tiến sĩ luật học

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

2.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Để đạt được mục đích nghiên cứu ở trên, luận án xác định những nhiệm vụ nghiên cứu sau đây:

- Thực hiện tổng quan và đánh giá tình hình nghiên cứu các vấn đề liên quan đến

đề tài luận án, từ đó, chỉ ra các vấn đề, luận điểm cần tiếp tục triển khai làm rõ trong phạm vi và nội dung nghiên cứu của luận án; khái quát về các lý thuyết nghiên cứu

áp dụng, đặt ra câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu, chỉ ra hướng tiếp cận nghiên cứu đề tài luận án

- Làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại theo quy định của pháp luật như bản chất pháp lý, chức năng của chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại, cấu trúc pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại, nguyên tắc bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam

- Khái quát thực trạng pháp luật hiện hành về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do

vi phạm hợp đồng thương mại trong tương quan so sánh với các quy định của pháp luật quốc tế và một số quốc gia về chế tài này Đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn thực thi pháp luật để chỉ rõ những bất cập, hạn chế và nguyên nhân của các quy định pháp luật về vấn đề này

- Kiến nghị các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

để đáp ứng những yêu cầu mới đặt ra trong thực tiễn ở Việt Nam hiện nay

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

3.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận án bao gồm:

- Các quan điểm, học thuyết liên quan đến trách nhiệm dân sự nói chung và trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại nói riêng;

- Hệ thống các quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài, pháp luật quốc tế về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại;

- Thực tiễn thực hiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam thời gian qua

3.2 Phạm vi nghiên cứu

Phạm vi nghiên cứu của luận án được xác định như sau:

- Về phạm vi nội dung nghiên cứu: Luận án nghiên cứu những vấn đề cơ bản

và chuyên sâu về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại theo quy định của pháp luật hiện hành trên phương diện lý luận và thực tiễn

- Về phạm vi không gian và thời gian thực hiện nghiên cứu: Luận án nghiên cứu vấn đề trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, trong đó đặc biệt nhấn mạnh đến giai đoạn từ khi Luật Thương mại năm 2005 được ban hành cho đến nay

4 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

4.1 Phương pháp luận

Luận án được thực hiện dựa trên phương pháp luận nền tảng của học thuyết Mác-Lê nin về Nhà nước và pháp luật, tư tưởng Hồ Chí Minh và đường lối, chủ trương của Đảng và chính sách pháp luật của Nhà nước về thương mại, hợp đồng thương mại, trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại Đây

là phương pháp luận chủ đạo xuyên suốt toàn bộ quá trình nghiên cứu của luận án, đưa ra những nhận định, kết luận khoa học đảm bảo tính khách quan, chân thực

4.2 Phương pháp nghiên cứu

Luận án sử dụng các phương pháp nghiên cứu có tính phổ quát trong khoa học

xã hội và nhân văn như: Tiếp cận hệ thống, liên ngành (kinh tế học, chính trị học, lịch sử, luật học); phân tích, tổng hợp; luật học so sánh; thống kê và xã hội học pháp luật…

Để đạt được mục đích nghiên cứu, luận án sử dụng phối hợp các phương pháp nói trên trong suốt quá trình nghiên cứu luận án Cụ thể là:

Ở Chương 1, tác giả sử dụng chủ yếu phương pháp tổng hợp, phân tích, tiếp

cận hệ thống, liên ngành (kinh tế, chính trị, lịch sử, luật học), luật học so sánh để làm rõ những vấn đề lý luận cơ bản về hợp đồng thương mại, chế tài thương mại và trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại, những nguyên tắc

cơ bản và nội dung pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

Ở Chương 2, tác giả sử dụng chủ yếu phương pháp tổng hợp, phân tích, lịch

sử, thống kê để làm rõ thực trạng pháp luật và thực tiễn thực thi pháp luật hiện hành

về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam và đưa ra những đánh giá, nhận xét về ưu nhược điểm và nguyên nhân

Ở Chương 3, tác giả sử dụng phương pháp khái quát hóa, tổng hợp và phương

pháp dự báo để đưa ra định hướng và các giải pháp hoàn thiện pháp luật cũng như nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam

5 Những đóng góp mới về khoa học của luận án

Kết quả nghiên cứu của luận án đã thể hiện những điểm mới sau đây:

Thứ nhất, luận án đã tiếp cận và làm sâu sắc hơn các vấn đề lý luận về trách

nhiệm bồi thường thiệt hại nói chung và trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại nói riêng; nhận diện và làm rõ bản chất pháp lý của trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại Kết quả nghiên cứu của luận án góp phần làm rõ những đặc điểm của trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại so với các loại hình trách nhiệm khác về điều kiện phát sinh, nguyên tắc, chủ thể của trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại trong điều kiện Việt Nam hội nhập kinh tế quốc tế

Thứ hai, qua phân tích thực trạng pháp luật và đánh giá thực tiễn thực hiện

pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại của Việt Nam hiện hành, luận án chỉ rõ những bất cập, hạn chế của pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại cùng các nguyên nhân chủ yếu dẫn đến những bất cập, hạn chế này

Thứ ba, từ kết quả nghiên cứu lý luận và thực tiễn, luận án xác định các định

hướng cơ bản, từ đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam hiện nay

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận án

Về mặt lý luận, kết quả nghiên cứu của luận án sẽ cung cấp thêm những thông

tin, nội dung quan trọng, góp phần làm phong phú thêm những vấn đề lý luận pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam, góp phần nhận diện trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại trên nền tảng các quy định của Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại và các văn bản pháp luật khác có liên quan, phù hợp với bản chất của trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại trong điều kiện nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa

Về mặt thực tiễn, kết quả nghiên cứu của luận án sẽ là tài liệu tham khảo có

giá trị cho các cơ quan nghiên cứu lập pháp và thực thi pháp luật, là tài liệu tham khảo cho nghiên cứu, học tập và giảng dạy tại các cơ sở đào tạo về luật học ở Việt Nam

7 Kết cấu của luận án

Ngoài phần mở đầu, phần tổng quan tình hình nghiên cứu và cơ sở lý thuyết nghiên cứu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận án được thiết kế bao gồm

ba chương như sau:

Chương 1: Những vấn đề lý luận liên quan đến trách nhiệm bồi thường thiệt

hại do vi phạm hợp đồng thương mại và pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

Chương 2: Thực trạng pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi

phạm hợp đồng thương mại và thực tiễn thực hiện ở Việt Nam

Chương 3: Định hướng, giải pháp hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực hiện

pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam

TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU

VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI LUẬN ÁN

1 Tổng quan tình hình nghiên cứu trong và ngoài nước liên quan đến đề tài luận án

BTTH là một biện pháp kinh tế được áp dụng với nhiều loại quan hệ xã hội nhằm mục đích bù đắp một khoản vật chất, tinh thần và sức khoẻ cho chủ thể bị thiệt hại TNBTTH do vi phạm HĐTM là trách nhiệm pháp lý mà bên vi phạm HĐTM phải gánh chịu bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm Trong khoa học pháp lý hiện nay, chế định BTTH do vi phạm hợp đồng luôn thu hút sự quan tâm của nhiều học giả trong và ngoài nước ở nhiều phương diện khác nhau

Qua khảo cứu các công trình nghiên cứu đã công bố, tác giả luận án cho rằng các kết quả nghiên cứu liên quan đến chủ đề nghiên cứu của đề tài luận án được thể hiện ở một số công trình nghiên cứu tiêu biểu sau đây:

1.1 Tình hình nghiên cứu lý luận pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

1.1.1 Các nghiên cứu về khái niệm, đặc điểm của vi phạm hợp đồng thương mại và chế tài trong hoạt động thương mại

Nghiên cứu định danh về khái niệm, đặc điểm của vi phạm HĐTM và chế tài trong hoạt động thương mại là việc nhận diện để xác định căn cứ áp dụng trách nhiệm pháp lý BTTH do vi phạm HĐTM Liên quan đến chủ đề vi phạm HĐTM và chế tài trong hoạt động thương mại, có thể kể đến một số công trình tiêu biểu sau:

“Chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự Việt Nam” là công trình nghiên

cứu chuyên sâu các vấn đề lý luận chung về luật hợp đồng của tác giả Nguyễn Ngọc Khánh (Nxb Tư pháp, Hà Nội, năm 2007), tác giả đã phân tích, lý giải một số nội dung cơ bản của chế định hợp đồng như: Khái niệm, chức năng, vị trí của hợp đồng;

ý chí và tự do ý chí trong hợp đồng; giao kết hợp đồng, thực hiện hợp đồng và sửa đổi, hủy bỏ hợp đồng và trách nhiệm dân sự Liên quan đến TNBTTH do vi phạm hợp đồng, tác giả đã chỉ ra cơ sở của trách nhiệm do vi phạm hợp đồng nói chung, TNBTTH nói riêng trên cơ sở đối chiếu, so sánh giữa BLDS năm 2005 với một số hệ thống pháp luật cũng như các văn bản pháp lý quốc tế về hợp đồng như UPICC hay CISG, tác giả đã chỉ ra có ba yếu tố dẫn đến TNBTTH do vi phạm hợp đồng gồm: (i)

Có hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng; (ii) Có lỗi của người vi phạm nghĩa vụ hợp đồng; (iii) Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng và thiệt hại xảy ra

Trong công trình nghiên cứu “Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại -

Những vấn đề lý luận và thực tiễn”, (Luận văn Thạc sĩ luật học, Trường Đại học

Luật Hà Nội, năm 2012), tác giả Hoàng Thị Hà Phương đã nghiên cứu tổng hợp các vấn đề lý luận và thực tiễn liên quan đến các chế tài do vi phạm HĐTM, bao gồm chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, chế tài phạt vi phạm, chế tài BTTH, chế tài tạm ngừng, đình chỉ thực hiện hợp đồng, huỷ bỏ hợp đồng Liên quan đến chế tài BTTH do vi phạm hợp đồng, tác giả khẳng định: “Để áp dụng chế tài BTTH, ngoài căn cứ chung là có hành vi vi phạm hợp đồng và bên vi phạm không được miễn trách nhiệm theo Điều 294, thì còn cần hai căn cứ khác là phải có thiệt hại thực tế xảy ra

và hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại (Điều 303 LTM năm 2005)” (tr 45) Cũng tại trang này, tác giả khẳng định: “Trong thực tế, chưa có pháp luật của quốc gia nào quy định một cách cụ thể cách thức để xác định mức độ thiệt hại phải đền bù, mà chỉ có thể quy định những nguyên tắc mang tính chất chung, việc xác định thiệt hại trong từng trường hợp cụ thể sẽ dựa trên những nguyên tắc này” Từ đó, tác giả đã cung cấp những kinh nghiệm quý, gợi mở hướng giải quyết vấn đề nêu trên như sau (tr 46 ): “Công ước Viên 1980 (Điều 75, 76) và

Bộ nguyên tắc Unidroit về HĐTM quốc tế (Điều 7.4.5 và 7.4.6) đều đưa ra phương thức tính toán thiệt hại trong trường hợp hợp đồng bị huỷ bỏ, theo đó, có sự phân chia giữa trường hợp bên bị vi phạm đã ký hợp đồng thay thế hoặc không Nếu bên

bị vi phạm đã ký một hợp đồng thay thế sẽ được bồi thường khoản chênh lệch giữa giá theo hợp đồng và giá của giao dịch thay thế Trong LTM Việt Nam không có quy định về vấn đề này dù trong thực tế cách tính toán thiệt hại như trên là khá thông dụng”

Trong công trình nghiên cứu “Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại dưới

góc độ so sánh pháp luật Việt Nam và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế”, (Luận văn Thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, năm

2016), tác giả Phan Thuỳ Linh đã nghiên cứu dưới góc độ so sánh giữa quy định của pháp luật Việt Nam và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT về HĐTM quốc tế Liên quan đến TNBTTH do vi phạm HĐTM, tại tr 49 của Luận văn, tác giả khẳng định: “BTTH là chế tài được áp dụng trong trường hợp hành vi vi phạm hợp đồng dẫn đến thiệt hại thực tế Trong trường hợp hành vi của bên vi phạm dẫn đến những tổn thất cho bên

bị vi phạm thì chế tài BTTH sẽ có chức năng bù đắp bồi hoàn cho bên bị vi phạm đối với các lợi ích bị tổn thất Chế tài BTTH sẽ được áp dụng mà không cần đến sự thoả thuận của các bên” Tại các tr 50 và 51 của Luận văn, tác giả trích dẫn nhiều quan điểm khác nhau liên quan đến thiệt hại được bồi thường, trong đó, chủ yếu là hai quan điểm: (i) Tổn thất được bồi thường phải là tổn thất vật chất; (ii) Tổn thất được bồi thường nếu dẫn chiếu đến quy định về TNBTTH trong BLDS, thì thiệt hại có thể bao gồm cả những thiệt hại về danh dự, nhân phẩm Mặc dù đưa ra các quan điểm khác nhau, song tác giả lại không đưa ra quan điểm cá nhân về vấn đề này, khiến cho giá trị nghiên cứu có phần chưa trọn vẹn Liên quan đến các căn cứ áp dụng chế tài

do vi phạm hợp đồng (trong đó có chế tài BTTH), tác giả khẳng định: “Chế tài là hình thức của trách nhiệm pháp lý, do đó, khi xem xét căn cứ áp dụng chế tài cũng cần xem xét các căn cứ bao gồm hành vi vi phạm hợp đồng, thiệt hại vật chất thực tế, mối quan hệ giữa hành vi vi phạm và thiệt hại vật chất, yếu tố lỗi của bên vi phạm” (tr 23) Theo đó, tác giả đã gián tiếp khẳng định lỗi là một trong các căn cứ làm phát sinh TNBTTH do vi phạm HĐTM

Trong “Damages for Breach of Contract”, California Law Review (1985),

Robert Cooter and Melvin Aron Vol 73, No 5 (Oct., 1985), pp 1432-14811, cũng đã

đề cập nghiên cứu chung về thiệt hại do vi phạm hợp đồng Bài viết đã đưa ra được định nghĩa về thiệt hại và BTTH và trên cơ sở đó, nhóm tác giả phân tích các loại thiệt hại thường có do vi phạm hợp đồng bao gồm các tổn thất do phải thay đổi về giá do thay thế nghĩa vụ, những tổn thất do mất mát giá trị thặng dư, những tổn thất

do mất đi cơ hội, tổn thất do giá trị bị giảm, chi phí cho ngăn chặn thiệt hại… Bài viết cũng chỉ ra các yếu tố ảnh hưởng đến việc tính toán thiệt hại xảy ra do vi phạm hợp đồng và đưa ra công thức để tính toán và đo lường thiệt hại một cách chính xác nhất Cuối cùng bài viết đề xuất các biện pháp mà pháp luật nên sử dụng để phòng ngừa thiệt hại ngay từ ban đầu

1.1.2 Tình hình nghiên cứu về khái niệm, đặc điểm của trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

Các nghiên cứu về khái niệm, đặc điểm của TNBTTH do vi phạm HĐTM trong thời gian qua là khá đa dạng và phong phú Tuy nhiên, từ góc độ tiếp cận của luận án này thì có thể kể đến một số công trình tiêu biểu sau đây:

Công trình nghiên cứu ở cấp độ Luận án tiến sĩ của tác giả Trương Văn Dũng

(Luận án tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, năm 2003) với đề tài: “Trách

1 https://www.jstor.org/stable/3480408 Accessed: 17-02-2019 19:56 UTC

nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế” Luận án này được thực

hiện ở thời điểm LTM năm 1997 đang có hiệu lực thi hành, tuy nhiên, tác giả luận án

đã tập trung nghiên cứu so sánh quy định của pháp luật Việt Nam, Công ước Viên năm 1980 và pháp luật một số quốc gia về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế Trong đó, tác giả khẳng định điểm chung của pháp luật Việt Nam, Công ước Viên và pháp luật các nước là để quy trách nhiệm cho bên vi phạm hợp đồng, thì cần có đủ các điều kiện (yếu tố) sau: (i) Có sự vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế; (ii) Có thiệt hại về tài sản của bên bị vi phạm; (iii) Có hành vi

vi phạm hợp đồng và thiệt hại về tài sản; (iv) Có lỗi của bên vi phạm hợp đồng Liên quan đến TNBTTH do vi phạm hợp đồng, Luận án này khẳng định: “BTTH và phạt

có điểm giống nhau là bên vi phạm trả cho bên bị vi phạm một khoản tiền nhất định,

vì thế, đôi khi coi phạt là BTTH được tính trước Nhưng giữa hai chế tài này khác nhau ở chỗ, BTTH phải dựa vào thiệt hại thực tế phát sinh của bên bị vi phạm, có thiệt hại thì mới có bồi thường; còn chế tài phạt thì cứ bên nào vi phạm là phải nộp, không phụ thuộc vào có thiệt hại hay không Hơn nữa, BTTH được áp dụng với mọi hành vi vi phạm không cần thoả thuận trước trong hợp đồng Trong khi đó, phạt chỉ được áp dụng khi có quy định trong hợp đồng”

Công trình nghiên cứu ở cấp độ Luận án Tiến sĩ của tác giả Bùi Thị Thanh

Hằng, Trường Đại học Luật Hà Nội (năm 2018) với tên đề tài: “Bồi thường thiệt hại

do vi phạm hợp đồng” cũng đã đề cập nghiên cứu một cách cơ bản nhất về BTTH do

vi phạm hợp đồng nói chung Tuy nhiên, trong công trình này, tác giả không nghiên cứu về BTTH dưới góc độ của một loại trách nhiệm pháp lý, mà nghiên cứu dưới góc

độ của một biện pháp khắc phục hậu quả của sự vi phạm Tác giả nghiên cứu về BTTH do vi phạm hợp đồng nói chung mà không đề cập chuyên sâu về TNBTTH do

vi phạm HĐTM Tuy nhiên theo tác giả, vấn đề BTTH do vi phạm hợp đồng được thể hiện ở những nội dung cơ bản sau: Về khái niệm, tác giả cho rằng: “BTTH do vi phạm hợp đồng là biện pháp khắc phục hậu quả của hành vi vi phạm hợp đồng, nhằm bảo đảm cho trách nhiệm dân sự theo hợp đồng được thực hiện bằng cách bù đắp những tổn thất là hậu quả của hành vi vi phạm hợp đồng do bên vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm” (tr 31) Ngoài ra, tác giả cũng khẳng định: “BTTH có bản chất chung của các biện pháp khắc phục là một phương thức bảo vệ quyền phát sinh từ hợp đồng Tuy nhiên, khác với các biện pháp khắc phục khác, bản chất của BTTH do vi phạm hợp đồng là phương thức bảo vệ quyền cho phép bù đắp cho bên

bị thiệt hại toàn bộ thiệt hại mà bên bị thiệt hại phải gánh chịu do hành vi không thực

hiện đúng nghĩa vụ của bên vi phạm hợp đồng gây ra, nhằm đưa bên bị thiệt hại vào

vị trí mà bên này đáng lẽ đạt được nếu hợp đồng được thực hiện đúng” (tr 33)

Về nghĩa vụ hạn chế thiệt hại, tác giả chỉ tập trung phân tích quy định về nghĩa vụ hạn chế thiệt hại trong Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, Bộ nguyên tắc về luật hợp đồng châu Âu, Bộ nguyên tắc của UNIDROIT về HĐTM quốc tế mà không tập trung nhiều vào việc phân tích quy định của pháp luật Việt Nam Pháp luật Việt Nam về nghĩa vụ hạn chế thiệt hại dường như chỉ được liệt

kê mà không có những phân tích, đánh giá của tác giả

Về các căn cứ áp dụng biện pháp BTTH do vi phạm hợp đồng, tác giả luận án khẳng định có bốn căn cứ, đó là: có hành vi vi phạm hợp đồng; có thiệt hại xảy ra; có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại xảy ra; có lỗi của bên gây thiệt hại

Về thiệt hại, tác giả khẳng định: “Thiệt hại là bất kỳ tổn thất nào mà một người phải gánh chịu do các quyền, tài sản và lợi ích hợp pháp của họ bị xâm phạm hay nói cách khác thiệt hại là bất kỳ sự thay đổi tiêu cực nào đối với các quyền, tài sản và lợi ích hợp pháp của bên có quyền” Đồng thời, tác giả đưa ra hai cách phân loại thiệt hại, đó là: thiệt hại trực tiếp và thiệt hại gián tiếp; thiệt hại vật chất và thiệt hại tinh thần Theo cách phân loại và những phân tích đưa ra, có thể nhận thấy tác giả cũng khẳng định thiệt hại do vi phạm hợp đồng bao gồm cả những thiệt hại về tinh thần Đặc biệt, tác giả còn khẳng định: “Sẽ là hoàn thiện hơn nếu BLDS Việt Nam bổ sung thiệt hại về tinh thần bao hàm cả thiệt hại là hệ quả của thiệt hại về tài sản do vi phạm hợp đồng gây ra” (tr 84)

Về việc xác định mức bồi thường, tác giả phân tích theo hai khía cạnh đó là xác định mức bồi thường trong trường hợp các bên có thoả thuận trước và xác định mức bồi thường trong trường hợp không có thoả thuận trước Trong đó, với trường hợp không có thoả thuận trước về mức bồi thường, tác giả chỉ ra hai điều kiện để xác định mức bồi thường, đó là thiệt hại phải mang tính chắc chắn và thiệt hại phải dự đoán được trước

Trong công trình nghiên cứu: “Pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm

hợp đồng trong kinh doanh - Thực trạng và phương hướng hoàn thiện” (Luận văn

Thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, năm 2005), tác giả Quách Thúy Quỳnh có đề cập nghiên cứu TNBTTH do vi phạm hợp đồng kinh doanh được thực hiện ở thời điểm LTM năm 1997 đang có hiệu lực thi hành, các phân tích, đánh giá của tác giả hầu hết dựa trên nền tảng của các quy định trong Luật này, có những phân

tích, đánh giá so sánh với Dự thảo LTM năm 2005 Tác giả đưa ra khái niệm về BTTH do vi phạm hợp đồng trong kinh doanh như sau: “BTTH do vi phạm hợp đồng trong kinh doanh là việc một bên trong hợp đồng phải bù đắp các tổn thất thực tế do hành vi không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ các điều khoản hợp đồng của mình gây ra cho phía bên kia” (tr.18) Về đặc điểm của loại chế tài này, tác giả khẳng định: “BTTH do vi phạm hợp đồng trong kinh doanh là một chế tài tiền tệ” (tr 19) Lý giải cho khẳng định này, tác giả đưa ra hai khía cạnh để giải thích đó là: (i) BTTH do vi phạm hợp đồng trong kinh doanh chỉ chấp nhận bồi thường các thiệt hại vật chất; (ii) Về cách thức áp dụng chế tài và mức độ bù đắp lợi ích vật chất là phải dùng các tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bù đắp

Trong công trình nghiên cứu: “Trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm

hợp đồng trong hoạt động thương mại” của tác giả Nguyễn Thị Thu Huyền ( Luận

văn Thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, năm 2013) cũng đề cập nghiên cứu về các vấn đề lý luận, thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về BTTH do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại Trong đó tác giả xây dựng khái niệm: “BTTH do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại là việc một bên trong hợp đồng phải bù đắp các tổn thất thực tế trực tiếp do hành vi không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ các điều khoản hợp đồng mà mình gây ra cho phía bên kia” (tr.18) Tác giả cũng chỉ ra một số đặc trưng của loại TNBTTH do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại như: phát sinh khi hợp đồng đã được ký kết và có hiệu lực pháp luật; là một chế tài mang tính chất tài sản; bảo đảm lợi ích tối

đa cho các bên liên quan trong quan hệ hợp đồng (tr.19 - tr.22) Về các căn cứ phát sinh trách nhiệm, tác giả khẳng định TNBTTH do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại phát sinh khi có đủ ba căn cứ, đó là: Có hành vi vi phạm hợp đồng; có thiệt hại vật chất thực tế phát sinh; hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại Tác giả cũng đi vào phân tích giới hạn TNBTTH do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại Tuy nhiên, thực chất của vấn đề là tác giả đang phân tích quy định về nghĩa vụ hạn chế tổn thất của bên yêu cầu BTTH

Trong cuốn sách “Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng

trong pháp luật Việt Nam” (Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội, năm 2013), tác giả Đỗ

Văn Đại có đề cập phân tích các loại trách nhiệm do vi phạm hợp đồng theo thứ tự dựa trên logic, biện pháp nào tạo điều kiện cho các bên đạt được lợi ích mà họ mong đợi khi giao kết hợp đồng được ưu tiên nghiên cứu trước Theo đó, các biện pháp được xem xét theo thứ tự sau: buộc tiếp tục thực hiện đúng hợp đồng, buộc BTTH,

buộc trả lãi chậm thanh toán, yêu cầu giảm giá, hoãn thực hiện hợp đồng, cầm giữ tài sản, đơn phương chấm dứt, hủy bỏ hợp đồng, thay thế việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ Tác giả cũng chỉ ra đây chính là thứ tự mang tính khuyến nghị bên

có quyền sử dụng Tác giả cũng đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật dựa trên kết quả phân tích, so sánh, đối chiếu giữa các quy định của LTM năm 2005

và BLDS năm 2005 với chế định trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong một số văn bản pháp lý quốc tế như UPICC và PECL để đưa ra các kết luận và kiến nghị dưới ba góc độ: về chính sách lập pháp, về nội dung lập pháp và về vận dụng quy định pháp luật

Trong công trình nghiên cứu: “Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng dân

sự - Một số vấn đề lý luận và thực tiễn” của tác giả Lê Thị Yến (Luận văn Thạc sĩ

luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, năm 2013) đề cập nghiên cứu chủ yếu về TNBTTH do vi phạm hợp đồng dân sự theo BLDS Tác giả có đối chiếu so sánh với quy định pháp luật liên quan và chỉ ra một số vấn đề liên quan đến TNBTTH do vi

phạm HĐTM như sau: Thứ nhất, có bốn điều kiện làm phát sinh TNBTTH do vi

phạm hợp đồng đó là: (i) Hành vi vi phạm hợp đồng; (ii) Thiệt hại thực tế; (iii) Mối

quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại; (iv) Yếu tố lỗi; Thứ hai, hành vi

vi phạm hợp đồng là điều kiện tiên quyết để xem xét TNBTTH; Thứ ba, giá trị

BTTH là tổn thất thực tế, trực tiếp bao gồm: thu nhập thực tế bị mất; giá trị tài sản bị mất mát, hư hỏng; chi phí đã được sử dụng hay sẽ được sử dụng để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại; khoản tiền mà bên bị vi phạm phải đền bù cho cho đối tác

do không thực hiện được nghĩa vụ của mình; khoản lợi mà bên bị vi phạm đáng lẽ

được hưởng nếu không có hành vi vi phạm hợp đồng; Thứ tư, việc chứng minh thiệt

hại vừa là nghĩa vụ vừa là quyền của bên bị thiệt hại Là nghĩa vụ bởi vì họ là người đưa ra yêu cầu, nên phải chứng minh cho yêu cầu của mình; là quyền bởi vì họ là người nắm rõ nhất thiệt hại mình phải gánh chịu do sự vi phạm của bên có nghĩa vụ,

nên quyền chứng minh thiệt hại sẽ đảm bảo họ được đền bù tương xứng nhất; Thứ

năm, có bốn trường hợp được miễn trách nhiệm bồi thường bao gồm: (i) xảy ra sự

kiện bất khả kháng; (ii) hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia; (iii) các bên có thoả thuận trong hợp đồng; (iv) hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết vào thời điểm giao kết hợp đồng Đồng thời, tác giả chỉ ra hai trường hợp giảm TNBTTH

do vi phạm hợp đồng: các bên thoả thuận trong hợp đồng; nghĩa vụ hạn chế tổn thất

Trong công trình nghiên cứu: “Trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng

trong hoạt động thương mại - Những vấn đề lý luận và thực tiễn” của tác giả Hoàng

Thị Lan Phương (Luận văn Thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, năm 2014), tác giả cũng đề cập về những vấn đề lý luận, thực trạng pháp luật và thực tiễn

áp dụng pháp luật về trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại Tuy nhiên, việc đề cập chỉ dừng ở mức hạn chế, cụ thể, tác giả khẳng định như sau: “Chế tài này được áp dụng khi có đủ các căn cứ sau: (i) Có hành vi vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại; (ii) Có thiệt hại thực tế; (iii) Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại”, song tác giả không đi vào phân tích cụ thể các căn cứ này (tr.16) Đặc biệt, tác giả không phân tích về yếu tố lỗi Ngoài ra, cũng tại trang 16 của Luận văn, tác giả khẳng định: “Thiệt hại ở đây được hiểu là thiệt hại vật chất bao gồm giá trị tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành

vi vi phạm hợp đồng Tuy nhiên, trên thực tế là khoản thiệt hại đòi bồi thường không thể cao hơn giá trị tổn thất thực tế và khoản lợi đáng lẽ được hưởng”

Trong tác phẩm: “Termination clauses in international contracts” (1997), Filip de ly, RDAI/IBLJ, N° 7 - “Các điều khoản dừng hợp đồng trong các hợp đồng

quốc tế”, tác giả là Filip de Ly, giáo sư khoa luật, Đại học Erasmus University,

Rotterdam, là người soạn báo cáo về vấn đề này cho Nhóm công tác về hợp đồng

quốc tế (Groupe de Travail Contrats Internationaux), nhóm này đã họp vào các năm

1990, 1991, 1996 tại Barcelona, Geneva và Knokke và hai lần tại

Louvain-La-Neuve, Bỉ Tài liệu nằm trong cuốn RDAI/IBLJ, N° 7, 1997

Báo cáo của Nhóm công tác về hợp đồng quốc tế (Groupe de Travail Contrats

Internationaux) đưa ra những nhận định và phân tích đối với điều khoản dừng hợp

đồng trong các hoàn cảnh khác nhau Một điều khoản dừng hợp đồng sẽ là thiếu sót nếu không có điều khoản thích hợp về xung đột luật pháp và không đề cập đến thủ tục giải quyết tranh chấp Thông thường ít khi điều khoản dừng hợp đồng đề cập đến hậu quả khi dừng hợp đồng Trên thực tế, có hai quan điểm khác nhau nổi bật về ảnh hưởng của việc dừng hợp đồng đối với quyền và nghĩa vụ của các bên ký kết Theo quan điểm thứ nhất, tất cả quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng kết thúc, ngoại trừ những gì được liệt kê trong hợp đồng Theo quan điểm thứ hai, hợp đồng tiếp tục tồn tại cho đến khi giải quyết xong mọi xung đột và tranh chấp Theo cách này, điều khoản dừng hợp đồng thường quy định các điều kiện cụ thể như việc kéo dài thời gian hợp đồng, các biện pháp và quy trình khắc phục, BTTH trong trường hợp hủy hay dừng hợp đồng Đối với BTTH hợp đồng, một trong những biện pháp được áp

dụng là các bên tham gia ký kết hợp đồng xác định trước một khoản tiền bồi thường một lần khi có vi phạm Trong một số trường hợp, một mức trần bồi thường được xác định theo điều khoản dừng hợp đồng, với một điều khoản chung về bồi thường một lần khi có bản án hình sự Các biện pháp khác thường dựa trên giá trị hợp đồng

để tính toán mức BTTH

Trong tài liệu có tên gọi “Dừng hợp đồng hoặc chấm dứt hợp đồng” Đây là

Luận án Tiến sĩ của Hariz Saidani, năm 2016, Đại học Toulon, Pháp (Hariz Saidani

(2016), La rupture du contrat, Université de Toulon, Français2) Tác giả cho rằng, hợp đồng một khi đã được kí kết trở thành luật của các bên tham gia ký kết Nghĩa vụ ràng buộc của hợp đồng buộc các bên ký kết thực hiện các nghĩa vụ theo thỏa thuận Nếu hợp đồng được thực hiện bình thường, Thẩm phán không có vai trò gì và do đó không thể tự mình can thiệp vào nghĩa vụ hợp đồng Tuy nhiên, tranh chấp hợp đồng phát sinh khi một trong các bên không thực hiện nghĩa vụ của mình Từ đó các mối liên kết theo hợp đồng có thể bị phá vỡ và dẫn tới dừng hợp đồng Việc thừa nhận chấm dứt hợp đồng đơn phương theo luật án lệ và theo sắc lệnh ngày 10/2/2016, khi một bên không thực hiện hợp đồng, cho phép bên có quyền đối với nghĩa vụ phá vỡ hợp đồng bằng một thông báo đơn giản Trong trường hợp không có thỏa thuận trước

về dừng hợp đồng, Thẩm phán sẽ đánh giá sự tồn tại thực sự của việc một bên không thực hiện nghĩa vụ của mình, với mức độ nghiêm trọng của vi phạm, làm cơ sở quyết định dừng hợp đồng và xác định hậu quả của vi phạm Một bên đơn phương dừng hợp đồng có thể phải chịu một số hình phạt trong trường hợp vi phạm các điều khoản

về dừng hợp đồng: BTTH, duy trì hợp đồng - thực hiện hợp đồng bằng hiện vật Hình thức BTTH là thông dụng nhất Duy trì hợp đồng là giải pháp được áp dụng khi bên có nghĩa vụ không ngay tình, dẫn đến rủi ro không thực hiện hợp đồng, và do đó bên chịu thiệt hại có khả năng không nhận được bồi thường Giải pháp thứ ba là tổng hợp hình phạt bao gồm duy trì thực hiện hợp đồng và BTTH, áp dụng trong trường hợp vi phạm nghiêm trọng (ít khi được các Thẩm phán sử dụng)

Trong công trình nghiên cứu có tên gọi là “Đơn phương dừng hợp đồng theo

luật Quebec” Đây là bài viết của tác giả Claude Fabien, nằm trong tạp chí luật, năm

2006 (Claude Fabien (2006), La rupture du contrat par volonté unilatérale en droit

québécois, Revue générale de droit, 36(1), 85–1093) Tác giả chủ yếu đề cập đến 3

2 (La rupture du contrat Droit Université de Toulon, 2016 Français <NNT: 2016TOUL0101> <tel

-01522102>)

3 https:// doi.org/10.7202/1027103ar

loại hợp đồng trong lĩnh vực xe dịch vụ (ô tô, các loại xe cộ - trong tiếng pháp là từ vehicule; vehicle trong tiếng Anh): hợp đồng lao động (thuê nhân viên lái), hợp đồng dịch vụ, và hợp đồng ủy quyền Và tác giả đi sâu vào phân tích khi dừng hợp đồng trong từng trường hợp thì như thế nào, chủ yếu là đối với hợp đồng lao động (không

đi sâu vào hợp đồng dịch vụ - thương mại) Đơn phương dừng hợp đồng là một nội dung quan trọng trong lĩnh vực hợp đồng Tác giả đề cập đến hai phương thức dừng hợp đồng của các bên tham gia ký kết: (i) Dừng hợp đồng - chấm dứt nghĩa vụ; (ii) Dừng hợp đồng - bảo vệ quyền lợi

Trong lĩnh vực xe dịch vụ, hợp đồng có thể tồn tại dưới dạng hợp đồng lao động, hợp đồng dịch vụ, hợp đồng thực hiện công việc hoặc hợp đồng ủy quyền Trong các trường hợp này, các bên tham gia ký kết hợp đồng đều có quyền dừng hợp đồng Ngay cả khi việc chấm dứt hợp đồng là bất hợp pháp, Tòa án không thể yêu cầu việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng bằng hiện vật Hình phạt sẽ giới hạn ở việc BTTH Thiệt hại được tính trên cơ sở tính chất hợp pháp hay không hợp pháp của việc dừng hợp đồng Tính chất hợp pháp hay không hợp pháp được xác định dựa trên một lý do nghiêm túc Nếu việc dừng hợp đồng là hợp pháp, về nguyên tắc, hậu quả

sẽ được giới hạn ở việc thực hiện nghĩa vụ đối ứng cho đến thời điểm chấm dứt Nếu như việc dừng hợp đồng là bất hợp pháp, hậu quả sẽ tính là lỗi không thực hiện hợp đồng của bên có nghĩa vụ Bên có nghĩa vụ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại từ hậu quả trực tiếp của việc không thực hiện nghĩa vụ và bồi thường cả khoản lợi đáng nhẽ bên kia sẽ có được từ việc hợp đồng được thực hiện Khác với trường hợp trên khi các bên tham gia ký kết hợp đồng đều có thể dừng hợp đồng, trong một số trường hợp, việc dừng hợp đồng chỉ là đặc quyền của một bên nhằm bảo vệ những lợi ích riêng của bên này (hợp đồng cho vay, mượn sử dụng, hợp đồng ký gửi) Tuy nhiên, luật pháp cũng đưa ra nhiều biện pháp để bảo vệ những bên yếu hơn vì sẽ có khả

năng chịu nhiều rủi ro hơn khi tham gia ký kết những hợp đồng loại này

Trong tài liệu: “Les dommages et interets pour rupture de contrat

commercial”, Murielle CAHEN, là tài liệu tổng hợp thông tin từ báo L'expresse, ý

kiến của một nữ Luật sư có tên Murielle CAHEN và trang web legifrance (một trang chuyên về luật của Pháp) Nội dung của tài liệu là khi vi phạm hợp đồng, một bên dừng hợp đồng thì sẽ xử lý như thế nào, bên nào phải bồi thường, quy trình xử lý theo luật pháp của Pháp trong một số trường hợp cụ thể Việc vi phạm HĐTM không

tự động làm phát sinh bồi thường vì lợi ích của bên được coi là chịu thiệt hại Các thiệt hại được ước tính trên cơ sở từng trường hợp Trên thực tế, khó khăn thường

gặp phải chủ yếu là đối với các hợp đồng vô thời hạn Bộ luật Thương mại cấm các trường hợp dừng hợp đồng đột ngột mà không báo trước bằng văn bản theo thời hạn quy định Bên vi phạm có thể được yêu cầu BTTH cho đối tác cũ của mình, với điều kiện là bên bị thiệt hại cung cấp bằng chứng về những tổn thất do việc dừng hợp đồng đột ngột gây ra Việc xác định giá trị bồi thường được thực hiện trên cơ sở từng trường hợp Điều L442 - 6 Bộ luật Thương mại quy định trách nhiệm phải BTTH cho dù trong hợp đồng có điều khoản về dừng hợp đồng Do đó, nghĩa vụ phải bồi thường là hợp pháp Trong trường hợp cần thiết, Thẩm phán xét xử có thể ra lệnh chấm dứt các hành vi lạm dụng hoặc đưa ra các biện pháp tạm thời Mức độ đột ngột khi dừng hợp đồng là cơ sở để tính thiệt hại, dựa trên tính chất phụ thuộc kinh tế giữa các bên tham gia hợp đồng Bên bị hại có thể yêu cầu nối lại hợp đồng

1.1.3 Tình hình nghiên cứu về vấn đề miễn trách nhiệm bồi thường thiệt hại

do vi phạm hợp đồng thương mại

Về vấn đề miễn TNBTTH do vi phạm HĐTM có thể kể đến một số công trình tiêu biểu sau đây:

Trong Luận án của tác giả Bùi Thị Thanh Hằng với đề tài “Bồi thường thiệt

hại do vi phạm hợp đồng” (Luận án Tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội,

năm 2018) cũng đề cập nghiên cứu về vấn đề miễn TNBTTH do vi phạm hợp đồng, tác giả đi vào nghiên cứu, phân tích và chỉ ra ba căn cứ miễn trách nhiệm bồi thường,

đó là: do các bên thoả thuận, do trở ngại khách quan, hoàn toàn do lỗi của bên bị thiệt hại hoặc của người thứ ba Đồng thời, tác giả còn khẳng định rằng: “Tuy nhiên,

sẽ là đầy đủ hơn nếu BLDS năm 2015 và LTM năm 2005 ngoài việc ghi nhận lỗi là căn cứ miễn TNBTTH do vi phạm hợp đồng còn bổ sung thêm căn cứ miễn TNBTTH do lỗi của người thứ ba” (tr.57)

Luận văn Thạc sĩ luật học của tác giả Nguyễn Thị Thu Huyền về đề tài

“Trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại”, (Trường Đại học Luật Hà Nội, năm 2013) có những phân tích, bình luận về

các trường hợp miễn TNBTTH do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại, theo đó tác giả đi vào phân tích và nghiên cứu bốn căn cứ miễn trách nhiệm bồi thường, đó là: miễn trách nhiệm bồi thường trong trường hợp các bên đã thoả thuận; miễn trách nhiệm trong trường hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng; miễn trách nhiệm trong trường hợp hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia; miễn trách nhiệm bồi thường trong trường hợp hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết

được vào thời điểm giao kết hợp đồng

Ngoài việc nghiên cứu chuyên sâu các vấn đề lý luận chung về luật hợp đồng,

trong “Chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự Việt Nam” (Nxb Tư pháp, Hà Nội,

năm 2007), tác giả Nguyễn Ngọc Khánh cũng đã có những phân tích khá sâu sắc về căn cứ miễn trừ trách nhiệm, tác giả đề cập đến các căn cứ miễn trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng trong hệ thống luật lục địa (Civil law), hệ thống Anh – Mỹ (Common law), CISG và pháp luật Việt Nam Trên cơ sở những phân tích, lý giải và

so sánh đối chiếu, tác giả đã đưa ra nhiều nhận xét, đánh giá mang tính định hướng quan trọng cho các nghiên cứu sau này về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng nói chung và BTTH do vi phạm hợp đồng nói riêng4

Bài viết “Thỏa thuận hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp

đồng” trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp (số 3), năm 2005, tác giả Dương Anh Sơn

đã tập trung phân tích quy định của pháp luật một số quốc gia như Anh, Hoa Kỳ, Pháp, Đức, Nga và quy định trong Công ước Viên 1980 liên quan đến vấn đề thoả thuận về miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng Từ đó, tác giả đi vào phân tích quy định của LTM năm 1997 và đưa ra kiến nghị đối với Dự thảo LTM năm 2005 Đặc biệt, tác giả đưa ra kiến nghị: “Bổ sung vào khoản 1 Điều 77 LTM năm 1997 hay điểm a khoản 1 Điều 280 Dự thảo LTM sửa đổi lần Thứ tám, với nội dung sau: Thoả thuận của các bên về miễn trừ trách nhiệm sẽ không có giá trị pháp lý nếu thoả thuận đó liên quan đến vi phạm hợp đồng do cố ý” Mặc dù LTM năm 2005 đã được thông qua và thi hành hơn mười năm nay, nhưng rõ ràng, kiến nghị của tác giả bài viết vẫn thể hiện quan điểm khoa học riêng trong việc xác định phạm vi các thoả thuận mà các bên trong quan hệ hợp đồng được phép thực hiện

1.2 Các nghiên cứu liên quan đến thực trạng pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

Các nghiên cứu liên quan đến vấn đề thực trạng pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM, có thể nhắc đến các công trình tiêu biểu sau:

Công trình với đề tài “Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng” tác giả Bùi

Thị Thanh Hằng (Luận án Tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, năm 2018)

đã có những bàn luận khá sâu về thực tiễn áp dụng pháp luật, trong đó vấn đề căn cứ

áp dụng biện pháp BTTH và thực tiễn áp dụng pháp luật liên quan đến việc xác định thiệt hại Ngoài ra, Luận án cũng đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật, bao gồm

4 Nguyễn Ngọc Khánh (2007), Chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự Việt Nam, Nxb Tư pháp, Hà Nội, tr

415-466

kiến nghị liên quan đến hoàn thiện pháp luật về căn cứ áp dụng biện pháp BTTH do

vi phạm hợp đồng và nhóm kiến nghị hoàn thiện pháp luật về xác định mức BTTH

Bài viết của tác giả Nguyễn Thị Hằng Nga “Về việc áp dụng chế tài phạt hợp

đồng và bồi thường thiệt hại vào thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng trong hoạt động thương mại” trên Tạp chí Tòa án nhân dân, số 09, tr.25-27, năm 2006 cũng đã

phân tích một số vấn đề liên quan đến việc áp dụng chế tài phạt hợp đồng và B TTH vào thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng trong hoạt động thương mại Bài viết có

sự phân tích kết hợp giữa quy định trong LTM năm 2005 và một số ví dụ điển hình

Trong bài viết “Một số ý kiến liên quan đến các quy định về chế tài trong

thương mại theo quy định của Luật Thương mại”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật,

Viện Nhà nước và pháp luật, số 1, tr.43-46, năm 2008, tác giả Nguyễn Thị Khế khẳng định: “Các hình thức chế tài trong pháp luật nói chung và trong LTM có một vai trò đặc biệt quan trọng Song, các quy định về các hình thức chế tài trong thương mại chưa thực sự rõ ràng, có thể gây khó khăn cho việc áp dụng” Liên quan đến chế tài BTTH trong LTM năm 2005, tác giả đưa ra một số quan điểm như sau: (i) Về bản chất, hình thức chế tài này là khôi phục, bù đắp nhưng lợi ích vật chất bị mất cho bên

bị vi phạm; (ii) Chế tài BTTH chỉ được áp dụng khi hành vi vi phạm gây ra thiệt hại thực tế; (iii) Tác giả chỉ ra rằng, theo quy định tại Điều 302 LTM năm 2005, căn cứ

để áp dụng chế tài BTTH là có hành vi vi phạm hợp đồng, có thiệt hại thực tế và có quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế Tác giả cho rằng, mặc dù Điều 302 LTM năm 2005 không đề cập đến điều kiện về lỗi nhưng tại một số điều lại

đề cập đến yếu tố lỗi như Điều 236, Điều 266 Đồng thời, tác giả khẳng định rằng:

“Việc quy định không khoa học và không thống nhất như vậy là một nguyên nhân gây ra những cách hiểu khác nhau làm cho luật không được áp dụng một cách thống nhất”

Trong bài viết “Nguyên tắc lỗi trong pháp luật thương mại Việt Nam” trên

Tạp chí Nhà nước và pháp luật, Viện Nhà nước và Pháp luật, số 11, tr 28-37, năm

2010, tác giả Phan Huy Hồng đã hướng tới việc giải quyết câu hỏi TNBTTH trong LTM có dựa trên điều kiện về lỗi không? Tác giả đã trích dẫn quy định tại Điều 303 LTM năm 2005 để khẳng định theo quy định này, chỉ có ba điều kiện làm phát sinh TNBTTH do vi phạm HĐTM là: có hành vi vi phạm hợp đồng; có thiệt hại xảy ra;

có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại xảy ra Tác giả đã khẳng định: “Các phân tích trên đây cho thấy theo quy định tại Điều 303 LTM năm 2005, lỗi không còn được nêu ra là một trong các căn cứ phát sinh TNBTTH, không phải là

lỗi biên tập trong quá trình soạn thảo, cũng không phải vì các nhà làm luật cho rằng

đó là lỗi suy đoán nên không cần phải nêu ra”5

Trong cuốn “Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự năm 2005 (tập II), Nxb

Chính trị quốc gia, Hà Nội, năm 2010 do PGS.TS Hoàng Thế Liên (chủ biên) có đề cập bình luận về các quy định liên quan đến nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự Liên quan đến TNBTTH do vi phạm hợp đồng, cuốn sách khẳng định BTTH xuất phát từ sự thoả thuận của các bên Đồng thời khẳng định các bên có thể thoả thuận bồi thường một phần hoặc toàn bộ thiệt hại, nếu không có thoả thuận thì phải bồi thường toàn bộ thiệt hại

Đặc biệt, bài viết “Góp ý điều khoản phạt hợp đồng và mối liên hệ với bồi

thường thiệt hại trong dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi)”, của tác giả Dư Ngọc Bích

trên Tạp chí Dân chủ và Pháp luật điện tử, đăng ngày 07/10/20156 có đề cập đến điều khoản về phạt vi phạm hợp đồng và BTTH Để đưa ra những kiến nghị cho Dự thảo BLDS, tác giả đã tiếp cận quy định về BTTH và phạt vi phạm hợp đồng trong pháp luật của một số quốc gia trong hệ thống common law (Anh, Mỹ), civil law (Pháp, Đức) và trong các bộ nguyên tắc về hợp đồng của các tổ chức quốc tế như: Nghị

quyết về điều khoản phạt (Resolution on Penalty Clauses) năm 1971 của Hội đồng

châu Âu (Council of Europe); Công ước của Liên Hợp Quốc về mua bán hàng hóa

quốc tế (CISG); Bộ nguyên tắc hợp đồng của Châu Âu - PECL (Principles of

European Contract Law)

Trên cơ sở những nghiên cứu khái quát về phạt vi phạm và BTTH các hệ thống pháp luật này, tác giả đã phân tích và chỉ ra sự khác biệt giữa điều khoản phạt hợp đồng và điều khoản về số tiền BTTH được thỏa thuận trước khi ký kết hợp đồng trong hai hệ thống pháp luật Common law và Civil law

Trong bài viết “Một số vấn đề về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng”,

Tạp chí TAND điện tử, của tác giả Phùng Thị Phương, đăng ngày 08/3/20197 đã phân tích tổng hợp các quy định của BLDS năm 2015 và LTM năm 2005, đồng thời

có sự so sánh với pháp luật của một số quốc gia trên thế giới và pháp luật quốc tế Liên quan đến đề tài luận án, tác giả đã nghiên cứu và phân tích một số nội dung như

sau: Thứ nhất, về mối quan hệ giữa BTTH và phạt vi phạm hợp đồng, tác giả chỉ ra

5 Phan Huy Hồng (2010), Nguyên tắc lỗi trong pháp luật thương mại Việt Nam, Tạp chí Nhà nước và Pháp

luật, Viện Nhà nước và Pháp luật, (số 11), tr.36

6 http://tcdcpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/xay-dung-phap-luat.aspx?ItemID=186 (truy cập ngày 20/4/2019)

7 https://tapchitoaan.vn/bai-viet/phap-luat/mot-so-van-de-ve-boi-thuong-thiet-hai-do-vi-pham-hop-dong

(truy cập ngày 20/4/2019)

rằng cách tiếp cận mối quan hệ giữa phạt vi phạm và BTTH trong LTM năm 2005

hợp lý hơn và phù hợp với ý nghĩa, mục đích của BTTH; Thứ hai, về thiệt hại được

bồi thường do vi phạm hợp đồng, tác giả chỉ ra rằng: “Quy định về BTTH trong BLDS năm 2015 là rõ ràng và mở rộng hơn cả, thiệt hại được bồi thường sẽ bao gồm: (i) Thiệt hại vật chất thực tế xác định được: tổn thất về tài sản, chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại, thu nhập thực tế bị mất hoặc giảm sút; (ii) Khoản lợi ích mà lẽ ra bên có quyền yêu cầu BTTH được hưởng do hợp đồng mang lại; (iii) Chi phí phát sinh do không hoàn thành nghĩa vụ hợp đồng mà không trùng lặp với mức BTTH cho lợi ích mà hợp đồng mang lại; (iv) Thiệt hại về tinh thần”;

Thứ ba, về BTTH về tinh thần do vi phạm hợp đồng, tác giả khẳng định cho đến thời

điểm hiện tại, Việt Nam chưa có bất kỳ một tiền lệ nào về BTTH về tinh thần do vi phạm hợp đồng Có thể thấy, cho dù căn cứ để phát sinh TNBTTH là rất rõ ràng nhưng khi xác định liệu có đặt ra vấn đề BTTH cho những tổn thất tinh thần do vi

phạm hợp đồng hay không lại là điều không dễ dàng; Thứ tư, tác giả đưa ra kết luận

rằng: “Những thiệt hại tinh thần được bồi thường thường là các hợp đồng mang tính

“cá nhân” (hợp đồng dân sự thông thường) hơn là các hợp đồng mang tính thương mại”

Trong cuốn sách “Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng

trong pháp luật Việt Nam”, (Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội, năm 2013) của tác giả

Đỗ Văn Đại, ngoài việc bàn luận về phương diện lý thuyết liên quan đến trách nhiệm

do vi phạm hợp đồng nói chung và TNBTTH do vi phạm hợp đồng nói riêng, công trình này còn đề cập đến thực tiễn áp dụng các quy định về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng ở Việt Nam hiện nay, trong đó tác giả đã đi vào phân tích một số bản án, quyết định để minh chứng cho những lập luận đã được nêu trong các nội dung trên

Cũng tác giả Đỗ Văn Đại trong cuốn sách “Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án

và bình luận bản án (tập 2)”, (Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, năm 2014), đã tiếp

cận từ các vụ việc thực tiễn đã được các toà xét xử Dựa trên các bản án, tác giả đưa

ra nhận xét sự tồn tại của chế định BTTH trong hợp đồng dường như chưa được ghi nhận rõ ràng trong BLDS năm 20058 và làm rõ các căn cứ làm phát sinh trách nhiệm bồi thường, các loại thiệt hại có thể được bồi thường cũng như việc xác định thiệt hại được bồi thường Trong các vụ việc đưa ra bình luận, có sáu vụ liên quan đến việc áp dụng TNBTTH do vi phạm hợp đồng Có thể nói, các bình luận của tác giả là các gợi

8 Đỗ Văn Đại (2014), Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án và bình luận bản án (tập 2), Nxb Chính trị quốc gia,

Hà Nội, tr.346

ý nghiên cứu quan trọng và rất đáng tham khảo bởi sự gắn kết giữa thực tiễn xét xử với các vấn đề lý luận, giải thích pháp luật trong lĩnh vực pháp luật hợp đồng nói chung và các biện pháp khắc phục hậu quả của hành vi vi phạm hợp đồng nói riêng, đặc biệt là biện pháp BTTH do vi phạm hợp đồng

Trong cuốn sách: “Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự của nước Cộng hoà xã

hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2015, tác giả Nguyễn Minh Tuấn (chủ biên), Nxb Tư

pháp, Hà Nội, năm 2016, trong đó, tập thể tác giả đưa ra những phân tích, bình luận, đánh giá các quy định trong BLDS năm 2015 và chỉ ra một số vấn đề như sau: (i) Về các điều kiện phát sinh TNBTTH (gồm bốn điều kiện): có thiệt hại thực tế xảy ra, có hành vi vi phạm nghĩa vụ, có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại xảy ra, có lỗi của người thực hiện hành vi vi phạm; (ii) Về thiệt hại được bồi thường: thiệt hại xảy ra bao nhiêu thì người vi phạm nghĩa vụ phải bồi thường bấy nhiêu, và đương nhiên, bên yêu cầu BTTH phải chứng minh thiệt hại Tuy nhiên, trong trường hợp các bên có thoả thuận hoặc luật có quy định khác về việc xác định mức bồi thường, thì mức bồi thường được xác định theo thoả thuận hoặc theo quy định đó Thiệt hại được bồi thường có thể bao gồm cả thiệt hại về vật chất và thiệt hại về tinh thần Mức bù đắp tổn thất về tinh thần không được quy định cụ thể nên sẽ phụ thuộc vào đánh giá của từng HĐXX, nên không có sự thống nhất chung trong áp dụng pháp luật; (iii) Về nghĩa vụ ngăn chặn, hạn chế thiệt hại: mức độ thiệt hại lớn hay nhỏ, tần suất thiệt hại xảy ra nhiều hay ít đôi khi không chỉ phụ thuộc vào hành vi vi phạm nghĩa vụ, mà còn phụ thuộc vào việc bên có quyền có áp dụng các biện pháp cần thiết, hợp lý để ngăn chặn hoặc hạn chế thiệt hại hay không Trường hợp bên vi phạm nghĩa vụ chứng minh được bên có quyền đã không thực hiện các biện pháp cần thiết để ngăn chặn, hạn chế thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải bồi thường phần thiệt hại xảy ra do hành vi vi phạm mà không phải bồi thường phần thiệt hại do lỗi của bên có quyền"9

Cuốn "Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự năm 2015 của nước Cộng hoà xã

hội chủ nghĩa Việt Nam" của hai tác giả Nguyễn Văn Cừ và Trần Thị Huệ (đồng chủ

biên), Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, năm 2017 là công trình khoa học của tập thể tác giả liên quan đến việc phân tích, bình luận, đánh giá toàn diện các quy định của BLDS năm 2015 Trong đó, nhóm tác giả đã nghiên cứu và chỉ ra một số vấn đề như sau: (i) Vấn đề BTTH cần phải được xem xét lại, bởi TNBTTH không phụ thuộc các

9 Nguyễn Minh Tuấn (2016, chủ biên), Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự của nước Cộng hoà xã hội chủ

nghĩa Việt Nam năm 2015, Nxb Tư pháp, Hà Nội, tr 544 – 547

bên có thoả thuận hay không mà phụ thuộc vào thiệt hại và các yếu tố pháp lý của hành vi vi phạm đối với thiệt hại đó để xác định thiệt hại Vì vậy, quy định việc BTTH được đặt ra khi có sự thoả thuận của các bên là chưa phù hợp (ii) Về thiệt hại

được bồi thường: Thứ nhất, bên gây thiệt hại phải bồi thường toàn bộ, trừ các trường

hợp do các bên chủ thể thoả thuận miễn trừ TNBTTH gây ra không do lỗi của bên gây thiệt hại, mà là do lỗi của bên bị thiệt hại hoặc thiệt hại xảy ra do sự kiện bất khả

kháng; Thứ hai, thiệt hại được bồi thường bao gồm cả thiệt hại vật chất và thiệt hại

tinh thần Việc xác định thiệt hại vật chất có thể dựa trên các tổn thất thực tế, tuy nhiên, thiệt hại về tinh thần thì thường không dựa trên những căn cứ mà bên bị thiệt hại đưa ra (iii) Lỗi là một yếu tố để xác định trách nhiệm bồi thường, mức bồi thường trong một số trường hợp nên điều luật đã đưa ra khái niệm và hình thức lỗi làm cơ sở để xác định trong từng trường hợp nhất định10

1.3 Các nghiên cứu về giải pháp hoàn thiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

Về các giải pháp hoàn thiện pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM, có một số công trình tiêu biểu sau đây:

Trong công trình nghiên cứu “Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng

hợp đồng trong pháp luật Việt Nam” của tác giả Đỗ Văn Đại, Nxb Chính trị Quốc

gia, Hà Nội, năm 2013, ngoài việc phân tích lý thuyết về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng nói chung và đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật về TNBTTH do vi phạm hợp đồng nói riêng, thì tác giả còn đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về TNBTTH do vi phạm hợp đồng Để đạt mục đích này, tác giả đã dựa trên kết quả phân tích, so sánh đối chiếu giữa các quy định của LTM năm 2005 và BLDS năm

2005 với chế định trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong một số văn bản pháp lý quốc tế như UPICC và PECL để đưa ra các kết luận và kiến nghị dưới ba góc độ: về chính sách lập pháp, về nội dung lập pháp và về vận dụng quy định pháp luật

Bài viết “Chế tài bồi thường thiệt hại trong thương mại Quốc tế qua Luật

Thương mại Việt Nam, Công ước CISG và Bộ nguyên tắc UNIDROIT” của tác giả

Nguyễn Thị Hồng Trinh đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 22, năm 200911

đã so sánh các quy định của LTM năm 2005 và quy định của CISG và UPICC, tác giả đã đưa ra một số kiến nghị hoàn thiện chế tài BTTH trong LTM năm 2005 để bảo

10 Nguyễn Văn Cừ và Trần Thị Huệ (2017, đồng chủ biên), Bình luận khoa học Bộ luật dân sự năm 2015 của

nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, tr.559, 622 - 633

11 https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2009/12/10/4102-2/ (truy cập ngày 20/4/2019)

đảm sự tương thích với LTM quốc tế như sau: Thứ nhất, cần giới hạn rõ phạm vi

thiệt hại được bồi thường cho HĐTM, quy định rõ phạm vi bồi thường có bao gồm những thiệt hại phi tiền tệ hay không, nếu có thể nên liệt kê rõ những thiệt hại phi tiền tệ được bồi thường khi có chứng cứ xác đáng như thiệt hại do mất uy tín, thiệt hại do người chết, bị thương… đến những thiệt hại khác như chi phí luật sư, dịch thuật… Và thiệt hại có tính đến mọi khoản lợi cho bên có quyền từ một khoản chi

phí hay tổn thất tránh được hay không; Thứ hai, quy định rõ thiệt hại là có tính dự đoán trước bên cạnh tính thực tế, trực tiếp; Thứ ba, quy định thêm cách tính toán

thiệt hại trong trường hợp hợp đồng bị hủy với hai khả năng là bên bị vi phạm đã ký hợp đồng thay thế hoặc không như cách tính toán thiệt hại với hai khả năng trên của

Công ước Viên và Bộ nguyên tắc Unidroit; Thứ tư, quy định rõ về đồng tiền tính

toán thiệt hại là đồng tiền quy định trong điều khoản nghĩa vụ thanh toán hoặc đồng

tiền tại nơi thiệt hại phát sinh tùy theo đồng tiền nào thích hợp nhất; Thứ năm, xác

định rõ có tính tiền lãi trên khoản tiền BTTH như quy định tại Điều 7.4.10 của Bộ nguyên tắc Unidroit hay không

Trong tài liệu “Damages for Breach of Contract: Compensation, Restitution

and Vindication”, David Pearce and Roger Halson (2008), Oxford Journal of Legal

Studies, Vol 28, No 1 (Spring, 2008), pp 73-9812, nhóm tác giả nghiên cứu vai trò của một biện pháp khắc phục khác ngoài hai biện pháp truyền thống là (1) BTTH và (2) khôi phục lại tổn thất trong hợp đồng Nhóm tác giả đề xuất biện pháp này là trao quyền đối với thiệt hại (vindication) Trên cơ sở phân tích và lập luận, nhóm tác giả

đã đưa ra định nghĩa: Trao quyền đối với thiệt hại được hiểu là việc khắc phục không dựa trên tổn thất của bên bị thiệt hại, cũng không dựa trên lợi ích thu được của bên gây thiệt hại, mà dựa trên việc thực hiện quyền của chủ thể mang quyền trong hợp đồng Điều này có nghĩa rằng, trong các hợp đồng, khoản bù đắp có thể không được xác định dựa trên thiệt hại thực tế mà phụ thuộc vào sự thoả thuận của các bên về quyền của bên mang quyền trong việc yêu cầu bên vi phạm phải chi trả một khoản tiền nhất định mà các bên đã thoả thuận trong hợp đồng Từ việc phân biệt các biện pháp khôi phục thiệt hại thông thường với biện pháp trao quyền đối với thiệt hại, nhóm tác giả đã chỉ ra những lợi ích của biện pháp này mang lại khi áp dụng các biện pháp khắc phục và đề xuất công nhận đây là một biện pháp khắc phục cần được áp dụng khi vi phạm hợp đồng Liên quan đến vấn đề này, các nhà làm luật ở Việt Nam cũng cho phép các bên được thoả thuận để áp dụng đồng thời cả yêu cầu bồi thường

12 https://www.jstor.org/stable/20185361 Accessed: 17-02-2019 19:54 UTC

và yêu cầu nộp phạt vi phạm13, hoặc “người có quyền còn có thể yêu cầu người có nghĩa vụ chi trả chi phí phát sinh do không hoàn thành nghĩa vụ hợp đồng mà không trùng lặp với mức BTTH cho lợi ích mà hợp đồng mang lại”14 Điều này hoàn toàn phù hợp với nguyên tắc tự do cam kết thoả thuận đã được ghi nhận tại khoản 2 Điều

3 BLDS năm 2015 Theo đó, mọi cam kết, thoả thuận không vi phạm điều cấm của luật và không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được các chủ thể khác tôn trọng15

2 Đánh giá tình hình nghiên cứu và các vấn đề tiếp tục triển khai nghiên cứu trong nội dung luận án

2.1 Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu các vấn đề có liên quan đến

đề tài luận án

Thông qua nghiên cứu các công trình khoa học đã công bố có liên quan đến

đề tài luận án, tác giả nhận thấy rằng, hầu hết các công trình nghiên cứu đã công bố

đã giải quyết được một số vấn đề cơ bản sau đây:

2.1.1 Về các vấn đề lý luận liên quan đến trách nhiệm bồi thường thiệt hại do

vi phạm hợp đồng thương mại

Căn cứ kết quả rà soát cho thấy, một số công trình nghiên cứu đã phân tích, luận giải khá rõ về những vấn đề lý luận liên quan đến TNBTTH do vi phạm HĐTM,

cụ thể là:

Thứ nhất, về khái niệm TNBTTH do vi phạm HĐTM Một số công trình

nghiên cứu ở trong nước đã đưa ra được khái niệm về TNBTTH do vi phạm HĐTM Chẳng hạn như: tác giả Quách Thuý Quỳnh16; Nguyễn Thị Thu Huyền; Ngô Mạnh Hùng17 18; Nguyễn Thị Hằng Nga19 Thông qua các khái niệm của các tác giả được trích dẫn ở trên cho thấy điểm chung của các khái niệm này mới chỉ dừng lại ở việc xác định hậu quả đối với bên vi phạm, đó là phải bù đắp (bồi thường) những tổn thất cho bên bị vi phạm, đồng thời chỉ ra nguyên nhân của hậu quả đó là xuất phát từ

13 Xem khoản 3 Điều 418 Bộ luật Dân sự năm 2015

14 Xem khoản 2 Điều 419 Bộ luật Dân sự năm 2015

15 Xem khoản 2 Điều 3 Bộ luật Dân sự năm 2015

16 Quách Thúy Quỳnh (2005), Pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng trong kinh doanh - Thực

trạng và phương hướng hoàn thiện, Luận văn Thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr.18

17 Nguyễn Thị Thu Huyền (2013), Trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng trong hoạt động

thương mại, Luận văn Thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr.18

18 Ngô Mạnh Hùng (2015), Pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương

mại và thực tiễn áp dụng trên địa bàn tỉnh Tuyên Quang, Luận văn Thạc sĩ luật học, Trường Đại học

Luật Hà Nội, tr.13-14

19 Nguyễn Thị Hằng Nga (2006), Về việc áp dụng chế tài phạt hợp đồng và bồi thường thiệt hại vào thực tiễn

giải quyết tranh chấp hợp đồng trong hoạt động thương mại, Tạp chí Tòa án nhân dân (số 09), tr.27

hành vi vi phạm hợp đồng Điểm khiếm khuyết ở các khái niệm này là chưa khẳng định được BTTH do vi phạm hợp đồng là một loại “chế tài” hay một loại “trách nhiệm pháp lý” của người có hành vi gây thiệt hại Nhóm tác giả cũng chưa có sự phân tích, đánh giá để khẳng định việc sử dụng cụm từ “chế tài” hay “trách nhiệm pháp lý” đối với vấn đề BTTH do vi phạm hợp đồng

Không giống như các tác giả ở trên, tác giả Bùi Thị Thanh Hằng lại có cách tiếp cận hoàn toàn mới khi nghiên cứu BTTH do vi phạm hợp đồng dưới góc độ của một biện pháp khắc phục hậu quả của hành vi vi phạm Theo đó, tác giả Bùi Thị Thanh Hằng cho rằng: “BTTH do vi phạm hợp đồng là biện pháp khắc phục hậu quả của hành vi vi phạm hợp đồng, nhằm bảo đảm cho trách nhiệm dân sự theo hợp đồng được thực hiện bằng cách bù đắp những tổn thất là hậu quả của hành vi vi phạm hợp đồng do bên vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm”20

Thứ hai, về bản chất và đặc trưng của TNBTTH do vi phạm HĐTM Việc

nghiên cứu để chỉ ra bản chất của TNBTTH do vi phạm HĐTM là một nội dung quan trọng, góp phần xác định hướng nghiên cứu đúng đắn cho các nhà nghiên cứu Thực tế cho thấy đã có một số công trình khoa học đề cập đến vấn đề này, chẳng hạn như: Tác giả Nguyễn Thị Khế khẳng định: “Về bản chất, hình thức chế tài này là khôi phục, bù đắp những lợi ích vật chất bị mất cho bên bị vi phạm”21 Cách tiếp cận này ngắn gọn, khẳng định BTTH là khôi phục, bù đắp những lợi ích vật chất bị mất Trong khi đó, tác giả Bùi Thị Thanh Hằng lại khẳng định rằng: “BTTH có bản chất chung của các biện pháp khắc phục là một phương thức bảo vệ quyền phát sinh từ hợp đồng Tuy nhiên, khác với các biện pháp khắc phục khác, bản chất của BTTH do

vi phạm hợp đồng là phương thức bảo vệ quyền cho phép bù đắp cho bên bị thiệt hại toàn bộ thiệt hại mà bên bị thiệt hại phải gánh chịu do hành vi không thực hiện đúng nghĩa vụ của bên vi phạm hợp đồng gây ra nhằm đưa bên bị thiệt hại vào vị trí mà bên này đáng lẽ đạt được nếu hợp đồng được thực hiện đúng”22 Theo cách tiếp cận này, tác giả khẳng định bản chất của BTTH là phương thức bảo vệ quyền phát sinh

từ hợp đồng

Ngoài việc chỉ ra bản chất của TNBTTH do vi phạm HĐTM, một số công trình nghiên cứu đã công bố cũng đề cập đến một số đặc trưng của TNBTTH do vi phạm

20 Bùi Thị Thanh Hằng (2018), Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng, Luận án Tiến sĩ luật học, Trường

Đại học Luật Hà Nội, tr.31

21 Nguyễn Thị Khế (2008), Một số ý kiến liên quan đến các quy định về chế tài trong thương mại theo quy

định của Luật thương mại, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, Viện Nhà nước và pháp luật, (số 1), tr.43-46

22 Bùi Thị Thanh Hằng, Tlđd, tr.33

HĐTM Chẳng hạn như, tác giả Quách Thuý Quỳnh khẳng định: “BTTH do vi phạm hợp đồng trong kinh doanh là một chế tài tiền tệ” Trong khi đó, tác giả Nguyễn Thị Thu Huyền23 và Ngô Mạnh Hùng24 lại có cùng quan điểm khi chỉ ra một số đặc trưng của loại TNBTTH do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại như: “Phát sinh khi hợp đồng đã được ký kết và có hiệu lực pháp luật; là chế tài mang tính chất tài sản; bảo đảm lợi ích tối đa cho các bên liên quan trong quan hệ hợp đồng”

Thứ ba, về vấn đề miễn TNBTTH do vi phạm HĐTM Các công trình nghiên

cứu đã công bố cho thấy rằng, hầu hết các tác giả đều tập trung nghiên cứu các căn

cứ miễn TNBTTH do vi phạm HĐTM trên cơ sở các quy định của pháp luật Theo

đó, hầu hết các quan điểm đều khẳng định có bốn căn cứ miễn trách nhiệm đó là: (i) Miễn trách nhiệm do các bên thoả thuận; (ii) Do xảy ra sự kiện bất khả kháng; (iii) Hoàn toàn do lỗi của bên kia; (iv) Do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng Tuy nhiên, có quan điểm lại khẳng định chỉ có ba căn cứ miễn trách nhiệm bồi thường đó là: (i) Do các bên thoả thuận; (ii) Do trở ngại khách quan; (iii) Hoàn toàn

do lỗi của bên bị thiệt hại hoặc của người thứ ba, với khẳng định rằng: “Tuy nhiên,

sẽ là đầy đủ hơn nếu BLDS năm 2015 và LTM năm 2005 ngoài việc ghi nhận lỗi là căn cứ miễn TNBTTH do vi phạm hợp đồng còn bổ sung thêm căn cứ miễn TNBTTH do lỗi của người thứ ba”25

Thứ tư, về mối quan hệ giữa phạt vi phạm và BTTH trong quá trình thực hiện

HĐTM Thực tế cho thấy có rất ít tác giả tiếp cận và phân tích vấn đề liên quan đến mối quan hệ giữa phạt vi phạm và BTTH Một số ít công trình tiếp cận nghiên cứu nội dung này tập trung vào hai quan điểm sau đây: Một là, quan điểm cho rằng không nên tách biệt thành hai loại chế tài phạt vi phạm và BTTH do vi phạm hợp đồng mà nên gộp lại thành một loại khi khẳng định rằng: “Trong hai cách tiếp cận: tách riêng với BTTH hay là “hai trong một” thì cách tiếp cận thứ hai sẽ phù hợp với

xu hướng chung hơn”26 Hai là, quan điểm ủng hộ việc tách biệt hai loại chế tài phạt

vi phạm và BTTH do vi phạm hợp đồng khi khẳng định rằng: “Cách tiếp cận của LTM năm 2005 là hợp lý, phù hợp với ý nghĩa, mục đích của BTTH khi cho rằng chỉ cần có thỏa thuận về phạt vi phạm mà không cần có “yếu tố thỏa thuận” về quyền

23 Nguyễn Thị Thu Huyền, Tlđd , tr.19-22

24 Ngô Mạnh Hùng, Tlđd, tr.14-18

25 Bùi Thị Thanh Hằng, Tlđd , tr.57

26 Dư Ngọc Bích (2015), Góp ý điều khoản phạt hợp đồng và mối liên hệ với bồi thường thiệt hại trong dự

thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi), Tạp chí Dân chủ và Pháp luật (điện tử), Hà Nội, đăng ngày 07/10/2015,

http://tcdcpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/xay-dung-phap-luat.aspx?ItemID=186 (truy cập ngày 20/4/2019)

yêu cầu BTTH, bên bị vi phạm vẫn có thể có quyền áp dụng đồng thời cả hai chế tài”

27 Đây là cách tiếp cận hoàn toàn phù hợp với quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành cũng như hệ thống pháp luật của hầu hết các quốc gia trong hệ thống pháp luật Civil law Hơn nữa, tác giả của quan điểm này cũng phê phán việc phải có thoả thuận mới được áp dụng đồng thời hai loại chế tài này bằng việc khẳng định: “Việc quy định cần phải có một thỏa thuận “vừa phải chịu phạt vi phạm, vừa phải BTTH” để được áp dụng đồng thời cả hai chế tài là không hợp lý”28 Lý giải cho quan điểm này, các tác giả đưa ra lập luận rằng: “TNBTTH không phụ thuộc các bên có thoả thuận hay không mà phụ thuộc vào thiệt hại và các yếu tố pháp lý của hành vi vi phạm đối với thiệt hại đó để xác định thiệt hại”29

2.1.2 Về thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

Thứ nhất, các công trình đã công bố, phân tích, làm rõ những căn cứ, điều kiện

phát sinh TNBTTH do vi phạm HĐTM Các tác giả đều thống nhất với nhau về một số căn cứ phát sinh TNBTTH do vi phạm HĐTM, bao gồm: (i) Có hành vi vi phạm của một bên hoặc cả hai bên tham gia HĐTM; (ii) Có hậu quả thiệt hại xảy ra cho một bên hoặc cả hai bên tham gia hợp đồng; (iii) Có mối quan hệ nhân - quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại xảy ra; (iv) Có lỗi của người thực hiện hành vi vi phạm HĐTM

Thứ hai, các công trình nghiên cứu đã công bố đưa ra các quan điểm khác

nhau về vấn đề xác định thiệt hại được bồi thường Nghiên cứu các công trình khoa học đã được công bố có liên quan đến nội dung luận án, tác giả nhận thấy có nhiều quan điểm khác nhau liên quan đến việc xác định các loại thiệt hại được bồi thường Điều này xuất phát từ các quan điểm và cách nhìn nhận đánh giá khác nhau về hậu quả thiệt hại cho các bên tham gia quan hệ hợp đồng

Thứ ba, về nghĩa vụ của bên yêu cầu BTTH Hầu hết các công trình đã công

bố đều khẳng định bên bị thiệt hại có nghĩa vụ chứng minh tổn thất đối với mình do hành vi gây thiệt hại trong quá trình thực hiện HĐTM Đặc biệt, có quan điểm còn cho rằng: “Việc chứng minh thiệt hại vừa là nghĩa vụ vừa là quyền của bên bị thiệt hại Là nghĩa vụ bởi vì họ là người đưa ra yêu cầu, nên phải chứng minh cho yêu cầu của mình; là quyền bởi vì họ là người nắm rõ nhất thiệt hại mình phải gánh chịu do

sự vi phạm của bên có nghĩa vụ, nên quyền chứng minh thiệt hại sẽ đảm bảo họ được

27 Phùng Thị Phương (2019), Một số vấn đề về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng, Tạp chí Toà án

(điện tử), Hà Nội, đăng ngày 08/3/2019 thuong-thiet-hai-do-vi-pham-hop-dong (truy cập ngày 20/4/2019)

(https://tapchitoaan.vn/bai-viet/phap-luat/mot-so-van-de-ve-boi-28 Phùng Thị Phương, Tlđd

29 Nguyễn Văn Cừ và Trần Thị Huệ (2017, đồng chủ biên), Tlđd, tr.632

đền bù tương xứng nhất”30

Thứ tư, về nghĩa vụ hạn chế tổn thất Vấn đề nghĩa vụ hạn chế tổn thất đã

được một số công trình nghiên cứu đề cập đến theo hai hướng tiếp cận tương đối

khác biệt: (i) Các nghiên cứu đã chỉ ra sự ảnh hưởng của việc thực hiện nghĩa vụ này

đối với việc xác định giá trị BTTH bằng việc khẳng định rằng: “Nếu bên bị vi phạm không áp dụng biện pháp hạn chế mà để mặc cho tổn thất xảy ra thì bên vi phạm có quyền yêu cầu giảm bớt giá trị BTTH bằng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn chế được nếu bên bị vi phạm đã áp dụng biện pháp khắc phục”31 Hoặc khẳng định: “Mức độ thiệt hại lớn hay nhỏ, tần suất thiệt hại xảy ra nhiều hay ít đôi khi không chỉ phụ thuộc vào hành vi vi phạm nghĩa vụ, mà còn phụ thuộc vào việc bên có quyền có áp dụng các biện pháp cần thiết, hợp lý để ngăn chặn hoặc hạn chế thiệt hại hay không”32 Đồng thời, những người theo quan điểm này còn cho rằng, việc không thực hiện nghĩa vụ hạn chế tổn thất cũng là nguyên nhân gây ra thiệt hại khi khẳng định: “Trường hợp bên vi phạm nghĩa vụ chứng minh được bên có quyền đã không thực hiện các biện pháp cần thiết để ngăn chặn, hạn chế thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải bồi thường phần thiệt hại xảy ra do hành vi vi phạm mà không phải bồi thường phần thiệt hại do lỗi của bên có quyền”33; (ii) Một số tác giả đã khẳng định vai trò quan trọng của loại nghĩa vụ này khi cho rằng: “Quy định về nghĩa vụ chứng minh tổn thất là quy định hoàn toàn hợp lý, thể hiện một cách đầy đủ nguyên tắc thiện chí và trung thực trong việc ký kết và thực hiện hợp đồng, đảm bảo quyền

và lợi ích hợp pháp của các bên”34 Hoặc có quan điểm khẳng định quy định về nghĩa

vụ hạn chế tổn thất “là một quy định hợp lý, tiến bộ vì nó thể hiện sự công bằng, và

sự tôn trọng nguyên tắc trung thực, thiện chí giữa các bên trong quan hệ hợp đồng”35

Rõ ràng, những tác giả tiếp cận theo hướng nghiên cứu này dường như không quá quan tâm đến sự ảnh hưởng của việc thực hiện nghĩa vụ này đến việc xác định mức bồi thường Nếu chỉ khẳng định nghĩa vụ này thể hiện sự tôn trọng nguyên tắc trung thực, thiện chí thì mới chỉ tiếp cận ở góc độ lý luận và chưa nhìn nhận ở góc độ thực tiễn của vấn đề

Thứ năm, về thực tiễn thực hiện các chế tài xử lý vi phạm HĐTM Có thể

30 Lê Thị Yến (2013), Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng dân sự - Một số vấn đề lý luận và thực

tiễn, Luận văn Thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr.34-35

31 Nguyễn Thị Hằng Nga, Tlđd, tr.27

32 Nguyễn Minh Tuấn, Tlđd, tr.546-547

33 Nguyễn Minh Tuấn, Tlđd, tr.546-547

34 Hoàng Thị Hà Phương (2012), Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại - Những vấn đề lý luận và thực

tiễn, Luận văn Thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr.46

35 Lê Thị Yến, Tlđd, tr.35

nhận thấy rằng, hầu hết các công trình nghiên cứu có liên quan đến TNBTTH do vi phạm HĐTM đều chỉ tập nghiên cứu các vấn đề mang tính lý luận, mà ít tập trung đến việc nghiên cứu thực tiễn áp dụng các quy định này trong thực tế Một số ít các công trình có nghiên cứu thực trạng áp dụng pháp luật chủ yếu là các công trình được thực hiện ở cấp độ luận văn thạc sĩ hoặc luận án tiến sĩ Tuy nhiên, việc nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật về BTTH do vi phạm HĐTM của các công trình này còn khá hạn chế

2.1.3 Về các giải pháp hoàn thiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

Thực tế cho thấy các công trình khoa học đã công bố bước đầu đã đề xuất được một số giải pháp nhằm hoàn thiện khung pháp lý cho việc áp dụng các chế tài trong hoạt động thương mại, trong đó có vấn đề TNBTTH do vi phạm HĐTM Tuy nhiên, các kiến nghị hoàn thiện pháp luật được các tác giả đưa ra vẫn còn nhiều vấn

đề tồn tại và ít có giá trị tham khảo trong bối cảnh hiện nay

2.2 Những vấn đề lý luận và thực tiễn tiếp tục được triển khai nghiên cứu trong nội dung luận án

2.2.1 Những vấn đề lý luận pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do

vi phạm hợp đồng thương mại

Về mặt lý luận, luận án tiếp tục nghiên cứu để làm rõ các vấn đề sau đây:

- Bản chất và tính đặc thù của TNBTTH do vi phạm HĐTM so với TNBTTH

do vi phạm hợp đồng nói chung – với tư cách là một loại trách nhiệm dân sự;

- Vấn đề vi phạm HĐTM và mối quan hệ giữa hành vi vi phạm HĐTM với hậu quả thiệt hại xảy ra;

- Phương pháp xác định mức độ thiệt hại trong HĐTM và nguyên tắc xác định mức độ thiệt hại trong HĐTM;

- Chủ thể trách nhiệm, chủ thể liên quan…;

- Mối quan hệ giữa chế tài BTTH và các loại chế tài khác

2.2.2 Về thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

Về mặt thực tiễn, luận án khái quát, phân tích và làm rõ một số vấn đề như:

- Những điểm tương đồng và khác biệt giữa pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM của Việt Nam so với các quy định tương ứng của một số nước trên thế giới;

- Những hạn chế, bất cập của pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM;

- Những khó khăn, vướng mắc trong thực tiễn thực hiện pháp luật về TNBTTH

do vi phạm HĐTM ở Việt Nam trong thời gian qua

hệ thống và thiếu tính toàn diện, chưa bao quát được các vấn đề cần hoàn thiện trên thực tế Ví dụ, trong Luận án của mình, tác giả Bùi Thị Thanh Hằng chỉ đưa ra hai nhóm kiến nghị36, bao gồm kiến nghị liên quan đến hoàn thiện pháp luật về căn cứ áp dụng biện pháp BTTH do vi phạm hợp đồng và nhóm kiến nghị hoàn thiện pháp luật

về xác định mức BTTH Điều này xuất phát từ phạm vi nghiên cứu không toàn diện tất cả các quy định có liên quan đến TNBTTH do tài sản gây ra Một số kiến nghị đưa ra không cụ thể mà chỉ dừng ở mức khơi gợi vấn đề, định hướng để các chủ thể khác nêu ra kiến nghị cụ thể Ví dụ, trong bài viết của mình, tác giả Nguyễn Thị Hồng Trinh đưa ra kiến nghị: “Cần giới hạn rõ phạm vi thiệt hại được bồi thường cho HĐTM, quy định rõ phạm vi bồi thường có bao gồm những thiệt hại phi tiền tệ hay không, nếu có thể nên liệt kê rõ những thiệt hại phi tiền tệ được bồi thường nếu có chứng cứ xác đáng như thiệt hại do mất uy tín, thiệt hại do người chết, bị thương… đến những thiệt hại khác như chi phí luật sư, dịch thuật… Và thiệt hại có tính đến mọi khoản lợi cho bên có quyền từ một khoản chi phí hay tổn thất tránh được hay không”37; hoặc trong công trình của tác giả Lê Thị Yến đưa ra một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật liên quan đến các điều kiện phát sinh trách nhiệm và vấn đề miễn, giảm mức bồi thường38 Nhưng những kiến nghị đưa ra chỉ dừng ở mức định hướng,

mà chưa có những kiến nghị cụ thể là sửa điều nào, khoản nào, bổ sung thêm điều khoản cụ thể nào trong văn bản nào

3 Cơ sở lý thuyết, câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu

3.1 Các lý thuyết nghiên cứu được áp dụng

Tác giả xác định cơ sở lý thuyết để triển khai thực hiện luận án bao gồm cách tiếp cận của luận án và các lý thuyết nghiên cứu được sử dụng trong luận án

Cụ thể là:

36 Bùi Thị Thanh Hằng, Tlđd

37 Nguyễn Thị Hồng Trinh (2009), Chế tài bồi thường thiệt hại trong thương mại quốc tế qua luật thương

mại Việt Nam, Công ước CISG và Bộ nguyên tắc UNIDROIT, Tạp chí nghiên cứu lập pháp, số 22, Hà Nội

(https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2009/12/10/4102-2/ (truy cập ngày 20/4/2019)

38 Lê Thị Yến, Tlđd, tr 60-64

- Về hướng tiếp cận nghiên cứu đề tài luận án: Luận án được tiếp cận theo

hướng coi TNBTTH do vi phạm HĐTM là trách nhiệm dân sự đặc thù, do đó, phải

do các bên tự quyết định trên nguyên tắc thỏa thuận và pháp luật chỉ can thiệp khi cần bảo vệ lợi ích công

- Các lý thuyết được áp dụng trong việc triển khai đề tài luận án:

+ Lý thuyết về quyền tự do kinh doanh và quyền tự định đoạt: Lý thuyết này đặt trọng tâm vào việc đề cao quyền tự do kinh doanh trên cơ sở tôn trọng quyền tự định đoạt của các chủ thể kinh doanh theo nguyên tắc của luật tư;

+ Lý thuyết về hợp đồng: Lý thuyết này tập trung vào việc thể hiện triết lý tự do hợp đồng và tự do kinh doanh, với nguyên tắc cơ bản là các chủ thể kinh doanh có quyền tự do lập ước, tự do giao kết các hợp đồng mà họ mong muốn và pháp luật không cấm; đồng thời, họ cũng phải chịu trách nhiệm pháp lý về các hành vi “bội ước” hay vi phạm các cam kết trong hợp đồng, trong đó có TNBTTH cho bên bị thiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra

+ Lý thuyết về nghĩa vụ: Vấn đề nghĩa vụ vốn dĩ đã được phát triển thành một

lý thuyết nền tảng, cốt lõi của pháp luật dân sự nói chung và pháp luật thương mại nói riêng Lý thuyết về nghĩa vụ xem xét vấn đề căn cứ phát sinh nghĩa vụ, giới hạn của nghĩa vụ, các loại nghĩa vụ và cách thức thực hiện nghĩa vụ, trách nhiệm pháp lý

do vi phạm nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ;

+ Lý thuyết về tài sản: Đây là một trong những lý thuyết có tính chất nền tảng của pháp luật tư nói chung và pháp luật dân sự hay pháp luật thương mại nói riêng

Lý thuyết tài sản đặt vấn đề về bản chất của tài sản là gì, có những loại tài sản nào, cách thức tạo lập tài sản và giới hạn quyền của chủ sở hữu trong quá trình sở hữu tài sản, đặc biệt là những tài sản dùng trong hoạt động kinh doanh (gọi là tài sản kinh doanh);

+ Lý thuyết về trách nhiệm pháp lý do vi phạm nghĩa vụ: Thực chất, lý thuyết này phái sinh từ lý thuyết về hợp đồng và lý thuyết về nghĩa vụ, theo đó bất kỳ ai có hành vi vi phạm nghĩa vụ đều phải chịu trách nhiệm pháp lý đối với bên có quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ, trong đó có TNBTTH do vi phạm nghĩa vụ trong HĐTM;

+ Lý thuyết về TNBTTH do vi phạm hợp đồng: Xét về thực chất, lý thuyết này

là một phân nhánh hay một trường hợp cụ thể của lý thuyết về trách nhiệm pháp lý

do vi phạm nghĩa vụ, trong đó có nghĩa vụ hợp đồng

Ngoài ra, Luận án này cũng được thực hiện trên cơ sở quan điểm, đường lối

chủ trương của Đảng và chính sách của Nhà nước Việt Nam về xây dựng phát triển nền kinh tế thị trường và hội nhập kinh tế quốc tế

3.2 Câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu

- Thứ nhất, về nghiên cứu lý luận:

+ Câu hỏi nghiên cứu: Bản chất của TNBTTH do vi phạm HĐTM là gì? Giới

hạn điều chỉnh của pháp luật đối với vấn đề TNBTTH do vi phạm HĐTM? Có những yếu tố nào tác động đến pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM? Khái niệm và nội dung pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM?

Giả thuyết nghiên cứu: Bản chất của TNBTTH do vi phạm HĐTM là một loại

trách nhiệm dân sự trong hợp đồng, nhưng có những dấu hiệu đặc thù riêng so với TNBTTH trong hợp đồng nói chung, hiện tại, các dấu hiệu đặc thù này chưa được pháp luật quy định rõ Về giới hạn điều chỉnh của pháp luật đối với vấn đề TNBTTH

do vi phạm HĐTM, do vấn đề BTTH vốn dĩ là lĩnh vực thuộc phạm vi điều chỉnh của luật tư, nên về nguyên tắc, Nhà nước chỉ can thiệp ở mức độ hạn chế nhằm đảm bảo lợi ích công, còn các vấn đề khác, nếu chỉ liên quan đến quyền lợi tư của các bên nên để các bên tự quyết định, bởi vậy, pháp luật cần tạo điều kiện để các bên phát huy quyền tự thỏa thuận và quyền tự định đoạt của mình Bên cạnh đó, để nâng cao hiệu quả điều chỉnh, pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM cần được làm rõ về khái niệm và nội dung nhằm xây dựng mô hình lý luận pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM

+ Câu hỏi nghiên cứu: Pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM có cấu trúc

bao gồm những nhóm quy phạm pháp luật nào?

Giả thuyết nghiên cứu: Pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM có cấu trúc

bao gồm các nhóm quy phạm pháp luật quy định về chủ thể của TNBTTH; căn cứ phát sinh TNBTTH; mức độ BTTH; vấn đề miễn TNBTTH; nguyên tắc và giới hạn điều chỉnh của pháp luật đối với vấn đề TNBTTH; thủ tục BTTH…

- Thứ hai, về nghiên cứu thực tiễn:

Câu hỏi nghiên cứu: Thực trạng pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM

hiện nay như thế nào, có những hạn chế, bất cập gì và nguyên nhân nào dẫn đến các hạn chế, bất cập đó? Quá trình thực hiện pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM

có những khó khăn, vướng mắc gì?

Giả thuyết nghiên cứu: Pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM hiện đang

có những hạn chế, bất cập nhất định; những hạn chế, bất cập này xuất phát từ một số nguyên nhân chủ quan và khách quan Quá trình thực hiện pháp luật về TNBTTH do

vi phạm HĐTM có những khó khăn, vướng mắc nhất định xuất phát từ sự hạn chế, bất cập của hệ thống pháp luật nói chung và pháp luật về trách nhiệm bồi thường do

vi phạm HĐTM nói riêng

- Thứ ba, về kiến nghị các giải pháp:

Câu hỏi nghiên cứu: Những yêu cầu cơ bản đặt ra đối với việc hoàn thiện

pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM là gì? Cần áp dụng những giải pháp nào

để hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM? Cơ sở lý luận và thực tiễn của các giải pháp đó là gì?

Giả thuyết nghiên cứu: Các giải pháp được đề xuất nhằm hoàn thiện pháp luật

về TNBTTH do vi phạm HĐTM hiện có chưa thật sự hiệu quả, bởi vậy, cần nghiên cứu và làm rõ cơ sở lý luận và thực tiễn để hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM

KẾT LUẬN PHẦN TỔNG QUAN

Sau khi nghiên cứu tổng quan tình hình nghiên cứu và cơ sở lý thuyết nghiên cứu, cho phép rút ra một số kết luận như sau:

1 Trong khoa học pháp lý hiện nay, các chế định LTM luôn thu hút sự quan

tâm của nhiều học giả khác nhau, trong đó, quy định pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM là một trong những nội dung nhận được sự quan tâm nghiên cứu ở nhiều phương diện khác nhau Có những công trình nghiên cứu trực tiếp các quy định pháp luật có liên quan, nhưng cũng có những công trình nghiên cứu gián tiếp (có đề cập) về các quy định này

2 Các công trình nghiên cứu đã công bố có đề cập nghiên cứu những vấn đề

lý luận và thực tiễn pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM, tuy nhiên, hầu hết các công trình nghiên cứu có liên quan đến TNBTTH do vi phạm HĐTM đều chỉ tập nghiên cứu các vấn đề mang tính lý luận, mà ít tập trung đến việc nghiên cứu thực tiễn áp dụng các quy định này trong thực tế Một số ít các công trình có nghiên cứu thực trạng áp dụng pháp luật chủ yếu là các công trình được thực hiện ở cấp độ Luận văn thạc sĩ hoặc Luận án tiến sĩ chuyên ngành dân sự Song, việc nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật về BTTH do vi phạm HĐTM của các công trình này còn khá hạn chế

3 Các công trình nghiên cứu đã công bố có chỉ ra một số kiến nghị, tuy nhiên,

những kiến nghị đưa ra không cụ thể, mà chỉ dừng ở mức khơi gợi vấn đề, định hướng chứ chưa đưa ra các giải pháp cụ thể là sửa điều nào, khoản nào, bổ sung thêm điều khoản cụ thể nào trong các văn bản pháp luật Từ đó, tác giả đã xác định