Tác giả lựa chọn nghiên cứu đề tài “Mua cổ phần, phần vốn góp trong doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài theo pháp luật Việt Nam” nhằm giải mã cơ sở lý luận, phân tích thực trạng phá
Tình hình nghiên cứu đề tài
Hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, mua phần vốn góp trong doanh nghiệp Việt Nam không còn là đề tài xa lạ trong nghiên cứu khoa học pháp lý Đây là một lĩnh vực được nhiều tác giả quan tâm với các nghiên cứu tiêu biểu như
1 Nguyễn Sơn, Hoàng Hà, “Nhìn lại năm 2020 qua biến cố Covid-19”, https://nhandan.vn/binh-luan-quoc- te/nhin-lai-nam-2020-qua-bien-co-covid-19-630086/, truy cập ngày 28/5/2021
2 Cục đầu tư nước ngoài, “Xu hướng mua bán sáp nhập (M&A): Cảnh báo các ngành công nghiệp trọng yếu rơi vào tay đối thủ”, https://fia.mpi.gov.vn/Detail/CatID/3bdcb27f-403e-4f36-901e-1e9c71aa14cb/NewsID/76ba467e-5eab-4fbb-a6b1-d3b098e0fe01, truy cập ngày 29/5/2021
“Pháp luật về góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam” của TS Doãn Hồng Nhung và ThS Nguyễn Thị Lan Anh (Nhà xuất bản Tư pháp); “Một số vấn đề pháp lý về thủ tục gia nhập thị trường của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam” của ThS Từ Thanh Thảo trên Tạp chí Nhà nước và
Pháp luật số 4(288)/2021; “Hai nội dung phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài” của Luật sư Phùng Thanh Sơn trên tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 10(109)/2007; “Dự thảo luật đầu tư: đảm bảo bình đẳng trong hoạt động đầu tư” của PGS TS Đặng Văn Thanh trên tạp chí Nghiên cứu lập pháp số
10(61)/2005; “Một số bất cập của luật đầu tư liên quan đến đầu tư nước ngoài tại
Việt Nam” của TS Cao Nhất Linh và TS Hồ Đức Hiệp trên Tạp chí Tài chính số 728 tháng 5/2020; “Nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư” của
Th.S Nguyễn Thu Dung và ThS Cao Thị Lê Thương trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 8(352)/2017… Những công trình nghiên cứu trên là những thành quả quý báu của hoạt động nghiên cứu pháp luật đầu tư nước ngoài Tuy nhiên các đề tài trên chủ yếu nghiên cứu hoạt động đầu tư mua cổ phần và thiên về nghiên cứu hoạt động mua cổ phần gắn với góp vốn vào tổ chức kinh tế, hoạt động mua phần vốn góp vẫn chưa được đầu tư nghiên cứu Hoạt động mua cổ phần, mua phần vốn góp vẫn thiếu vắng các nghiên cứu tập trung làm sáng tỏ hệ thống lý luận cũng như thực trạng pháp luật mua cổ phần, mua phần vốn góp
Bên cạnh đó các đề tài nghiên cứu hoạt động đầu tư nước ngoài phần lớn nghiên cứu hoạt động đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp dưới góc nhìn là hoạt động đầu tư gián tiếp do đó vẫn chưa chỉ ra một cách toàn diện bản chất pháp lý của hoạt động đầu tư này Việc nhìn nhận trong nhiều trường hợp mua cổ phần, mua phần vốn góp phải được xem là hình thức đầu tư trực tiếp có ảnh hưởng rất lớn đối với tư duy pháp lý khi nghiên cứu hoạt động này, giúp đưa ra góc nhìn đa chiều hơn và sâu sắc hơn
Thêm vào đó việc nhiều văn bản quy phạm pháp luật mới ra đời thay thế cho văn bản cũ và bối cảnh đại dịch toàn cầu, khoa học pháp lý vẫn chưa có nhiều đề tài nghiên cứu hoạt động đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp trong hoàn cảnh và điều kiện mới để đưa ra những phân tích, đánh giá, bình luận và đề xuất để hoàn thiện pháp luật
Do vậy, tác giả đã nghiên cứu đề tài “Mua cổ phần, phần vốn góp trong doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài theo pháp luật Việt Nam” trên cơ sở kế thừa các công trình quý báu đi trước với góc nhìn mới mẻ hơn phù hợp với bối cảnh mới để làm rõ hệ thống lý luận, thực trạng pháp luật đầu tư nước ngoài mua cổ phần, mua phần vốn góp trong doanh nghiệp để thúc đẩy hoạt động đầu tư nước ngoài, mở cửa thị trường mà vẫn bảo vệ được kinh tế nội địa.
Mục đích nghiên cứu đề tài
Đề tài được thực hiện nhằm đưa ra góc nhìn pháp lý toàn diện về hoạt động đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài, qua đó góp phần hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư này Các mục tiêu cụ thể được xác định như sau:
Thứ nhất, giải mã cơ sở lý luận cho quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, mua phần vốn góp trong doanh nghiệp Việt Nam Đề tài làm rõ cách hiểu về hoạt động đầu tư này, các vấn đề xoay quanh đầu tư mua cổ phẩn, mua phần vốn góp, cơ sở hình thành các hình thức đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp Từ bản chất pháp lý của hoạt động đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp, đề tài lý giải quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài, cũng như tác động của hoạt động đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài đến doanh nghiệp và kinh tế - xã hội của Việt Nam
Thứ hai, phân tích thực trạng pháp luật điều chỉnh hoạt động mua cổ phần, mua phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài từ đó nêu đề xuất Đề tài nghiên cứu khung pháp lý điều chỉnh hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp và phân tích các quy định pháp luật hiện hành Trên cơ sở hệ thống lý luận đã làm sáng tỏ đề tài tìm ra cách hiểu và áp dụng đúng đắn của các quy định pháp luật, bên cạnh đó bình luận tính phù hợp với lý luận và thực tiễn của các chế định hiện hành Ngoài ra đề tài cũng nêu ra các vướng mắc của pháp luật điều chỉnh hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, mua phần vốn góp và đề xuất giải pháp trên cơ sở lý luận đã được giải mã và nghiên cứu kinh nghiệm của pháp luật nước ngoài.
Phương pháp tiến hành nghiên cứu
Đề tài vận dụng linh hoạt các phương pháp nghiên cứu khoa học pháp lý để tìm ra bản chất của vấn đề và đề xuất giải pháp Tùy vào từng vấn đề mà tác giả lựa chọn phương pháp phù hợp, bao gồm nhưng không giới hạn trong các phương pháp sau đây:
Thứ nhất, phương pháp duy vật biện chứng Pháp luật đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp được xem xét, nghiên cứu trong sự liên hệ, ràng buộc, tác động lẫn nhau với các hiện tượng khác như cơ cấu tổ chức quản lý của doanh nghiệp, nền kinh tế của Việt Nam và các cam kết quốc tế mà Việt Nam là thành viên,… Đồng thời, pháp luật về hoạt động đầu tư này cũng được tác giả đặt vào quá trình vận động và phát triển theo vận động xã hội của Việt Nam cũng như thế giới để đánh giá, nghiên cứu
Thứ hai, phương pháp phân tích và tổng hợp Đề tài được chia thành nhiều vấn đề trong mỗi vấn đề được chia thành nhiều nội dung để xem xét, nghiên cứu, bình luận Thông qua việc chia nội dung thành các phần nhỏ, giản đơn hơn, cơ sở hình thành, bản chất pháp lý của pháp luật đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp được nhìn nhận một cách sâu sắc, đa chiều hơn Từ kết quả phân tích những phần, bộ phận, đề tài bao quát, đúc kết bản chất của pháp luật đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài
Thứ ba, phương pháp luật học so sánh Đề tài nêu ra điểm giống, khác giữa pháp luật Việt Nam với pháp luật nước ngoài, giải thích sự phát sinh, biến đổi các quy phạm pháp luật trong bối cảnh kinh tế chính trị văn hóa lịch sử của mỗi nước để hiểu giá trị, vai trò, ý nghĩa của các quy định pháp luật So sánh và giải thích căn nguyên để từ đó đưa đề xuất hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hoạt động mua cổ phần, mua phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài dựa trên học hỏi, tham khảo pháp luật nước ngoài.
Bố cục tổng quát của khóa luận
Nội dung đề tài được chia làm hai phần, bao gồm:
Chương 1: Một số vấn đề lý luận về khái niệm, hình thức đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài;
Chương 2: Thực trạng pháp luật về hoạt động mua cổ phần, mua phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài và một số kiến nghị
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG MUA CỔ PHẦN, PHẦN VỐN GÓP CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG CÁC DOANH NGHIỆP VIỆT NAM
Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài
Theo học thuyết lợi thế so sánh của David Ricardo (năm 1817) mỗi quốc gia sẽ hưởng lợi nếu chuyên môn hóa sản xuất ra một hoặc một nhóm sản phẩm và tiến hành xuất khẩu hàng hóa này với mức giá thấp 3 Đây chính là nguyên nhân hình thành quan hệ thương mại quốc tế Trong quá trình phát triển, những trở ngại trong hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế đã xuất hiện Quan hệ đầu tư giữa các quốc gia đã hình thành như một lời giải đáp cho những trở ngại đó Đầu tư nước ngoài cho phép nước tiếp nhận đầu tư phát triển các ngành sản xuất không phải là lợi thế của mình thay vì nhập khẩu, khắc phục được vấn đề thiếu vốn, công nghệ tiên tiến và trình độ quản lý, đồng thời cũng tạo cơ hội cho doanh nghiệp đi đầu tư giảm chi phí sản xuất, tăng tỷ suất lợi nhuận nhờ chuyển hướng vốn, công nghệ và tài sản ra môi trường cạnh tranh kém hơn tức những nước kém lợi thế hơn về ngành sản xuất đó Đầu tư nước ngoài là một hiện tượng tất yếu của xã hội
Song song với sự phát triển ngày càng mạnh mẽ của đầu tư nước ngoài pháp luật điều chỉnh hoạt động này cũng dần hình thành và phát triển Nhằm mục đích hoạch định chính sách và thực hiện pháp luật, Việt Nam đã đưa ra định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài tại Luật Đầu tư 2020 Định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài được pháp luật đầu tư Việt Nam đưa ra phản ánh các dấu hiệu cơ bản của nhà đầu tư và áp dụng tiêu chí quốc tịch của nhà đầu tư làm tiêu chí xác định tính chất “nước ngoài” của chủ thể
Theo quy định của Luật Đầu tư 2020, nhà đầu tư gồm hai nhóm đối tượng, là cá nhân hoặc tổ chức, và có dấu hiệu hành vi “thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh” 4 Ở góc độ chủ thể, nhà đầu tư có thể là một người hoặc một tổ chức, nhà đầu tư không bắt buộc phải là pháp nhân Ở góc độ hành vi, pháp luật đầu tư của Việt Nam không liệt kê các hành vi được xem là thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh mà chỉ đưa ra dấu hiệu bản chất “đầu tư kinh doanh là việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh” 5 Như vậy có thể hiểu việc thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh bao gồm nhưng không giới hạn trong việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư Bất kỳ hoạt động nào sử dụng tiền và/hoặc tài sản khác để kinh doanh nhằm thu về lợi nhuận và lợi ích kinh tế xã hội đều có thể xem là “thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh” Một cách khái quát, nhà đầu tư là một người hoặc một tổ chức người sử dụng tiền hoặc tài sản khác để kinh doanh nhằm thu về lợi nhuận và lợi ích kinh tế xã hội
3 Paul A.Samuelson and William D Nordhaus (2009), Economics (Kinh tế học), McGraw-Hill, page 342: “The principle of comparative advantage holds that each country will benefit if it specializes in the production and export of those goods that it can produce at relatively low cost Conversely, each country will benefit if it imports those goods which it produces at reletively high cost.”
4 Khoản 18 Điều 3 Luật Đầu tư 2020
5 Khoản 8 Điều 3 Luật Đầu tư 2020
6 Định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài theo Luật Đầu tư 2020 là các chủ thể mang các dấu hiệu bản chất nêu trên của nhà đầu tư và là “cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài” Đối với chủ thể là cá nhân, để được xem là nhà đầu tư nước ngoài cá nhân này phải có quốc tịch và là quốc tịch của quốc gia không phải là Việt Nam Trường hợp một cá nhân đồng thời mang quốc tịch Việt Nam và quốc tịch nước ngoài, việc áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường và thủ tục đầu tư như quy định áp dụng đối với nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài là do chủ thể này lựa chọn 6 Có thể xem việc xác định tư cách chủ thể là nhà đầu tư nước ngoài hay không phụ thuộc vào ý chí của cá nhân đi đầu tư nếu cá nhân đó có cả quốc tịch Việt Nam và quốc tịch nước ngoài Đối với chủ thể là tổ chức, pháp luật đầu tư Việt Nam xác định quốc tịch nước ngoài theo tiêu chí pháp luật nơi thành lập (incorporation) Đây cũng là một trong hai xu hướng xác định quốc tịch của tổ chức phổ biến trên thế giới, bên cạnh xu hướng áp dụng tiêu chí trụ sở thương mại (siège social) Tiêu chí incorporation là tiêu chí được sử dụng phổ biến trên thế giới nhờ tính chất minh thị, dễ xác định của nó Một tổ chức được thành lập theo pháp luật nước ngoài được xem là có quốc tịch nước ngoài Như vậy, ở góc độ chủ thể, việc xác định tư cách chủ thể nhà đầu tư nước ngoài áp dụng tiêu chí incorporation để phân loại, nhà đầu tư nước ngoài là nhà đầu tư được thành lập theo pháp luật của một quốc gia khác Việt Nam Yếu tố nguồn gốc của vốn góp không là tiêu chí xác định tư cách nhà đầu tư nước ngoài của chủ thể đầu tư
Có thể rút ra rằng, theo quy định của Luật Đầu tư 2020 để xác định một chủ thể là nhà đầu tư nước ngoài cần xem xét chủ thể này phải có đầy đủ đặc điểm của nhà đầu tư, tức là tổ chức hoặc cá nhân sử dụng tiền hoặc tài sản khác để sản xuất kinh doanh trong một thời gian nhằm thu lợi, và chủ thể đó phải đáp ứng điều kiện về quốc tịch, tức có quốc tịch hay thành lập theo pháp luật của quốc gia khác Việt Nam
Tuy nhiên bên cạnh định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài được đưa ra bởi Luật Đầu tư 2020 vẫn tồn tại các văn bản pháp luật khác của Việt Nam cũng đưa ra định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài Thông tư 06/2019/TT-NHNN ngày 26/6/2019 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam (Thông tư 06/2019/TT-NHNN) quy định“Nhà đầu tư nước ngoài” bao gồm: cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam” 7 Quy định này thống nhất với định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài theo Luật Đầu tư 2020 Nhưng bên cạnh đó, vẫn có văn bản quy phạm pháp luật đưa ra định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài mâu thuẫn với định nghĩa của Luật Đầu tư 2020 Nghị định 01/2014/NĐ-CP ngày 03/01/2014 của Chính phủ về việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của tổ chức tín dụng Việt Nam (Nghị định 01/2014/NĐ-CP) định nghĩa nhà đầu tư gồm tổ chức nước ngoài và cá nhân nước ngoài 8 , trong đó tổ chức nước ngoài
6 Khoản 2 Điều 16 Nghị định 31/2021/NĐ-CP ngày 26/3/2021 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư (Nghị định 31/2021/NĐ-CP)
7 Khoản 1 Điều 3 Thông tư 06/2019/TT-NHNN
8 Khoản 3 Điều 3 Nghị định 01/2014/NĐ-CP
7 bao gồm tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài và chi nhánh của các tổ chức này tại nước ngoài và tại Việt Nam; và tổ chức, quỹ đóng, quỹ thành viên, công ty đầu tư chứng khoán thành lập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%
Trong khi theo quy định của Luật Đầu tư 2020 chỉ tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài mới được xem là nhà đầu tư nước ngoài thì theo Nghị định 01/2014/NĐ-CP tổ chức thành lập tại Việt Nam có tỷ lệ vốn sở hữu của bên nước ngoài trên 49% cũng xem là nhà đầu tư nước ngoài Sở dĩ có sự tồn tại của định nghĩa này là do hiện tượng “đầu tư chéo”, tức khi nhà đầu tư nước ngoài (A) thành lập doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài (B) tại Việt Nam, sau đó dùng chính doanh nghiệp B để đầu tư vào các ngành nghề bị hạn chế đối với nhà đầu tư nước ngoài, do doanh nghiệp B được xem là doanh nghiệp Việt Nam nên không vướng phải hạn chế đầu tư kinh doanh 9 Đây có thể xem như một nỗ lực để khắc phục việc nhà đầu tư nước ngoài dùng thủ thuật “đầu tư chéo” để “lách” các hạn chế đầu tư kinh doanh đối với nhà đầu tư nước ngoài
Tuy nhiên cơ sở lý luận của biện pháp này không thực sự vững chắc Bởi lẽ như vậy sẽ liên tục làm thay đổi địa vị pháp lý của doanh nghiệp, việc thay đổi tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ không phải là hiếm trong doanh nghiệp, thậm chí việc này có thể diễn ra thường xuyên, nếu tỷ lệ vốn đầu tư nước ngoài thay đổi đến mức dao động liên tục giữa mức 49% địa vị pháp lý của doanh nghiệp sẽ thay đổi liên tục Bên cạnh
Khái niệm hoạt động mua cổ phần và mua phần vốn góp trong doanh nghiệp 7 1.3 Quyền lợi nhà đầu tư nước ngoài có được khi đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp trong doanh nghiệp Việt Nam
sẽ gây cản trở việc thu hút vốn đầu tư nước ngoài, gây tâm lý e ngại cho nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư vốn vào doanh nghiệp Việt Nam
Do đó, định nghĩa về nhà đầu tư nước ngoài theo Luật Đầu tư 2020 vẫn là cách hiểu hợp lý và phù hợp thực tiễn nhất cho đến thời điểm hiện tại Xác định tư cách nhà đầu tư nước ngoài cần căn cứ vào nơi thành lập, không thể căn cứ vào nguồn gốc vốn Để thuận lợi cho việc áp dụng pháp luật và quản lý nhà nước cần thống nhất cách hiểu, đối với trường hợp nhà đầu tư là tổ chức chỉ xem là nhà đầu tư nước ngoài khi tổ chức đó thành lập theo pháp luật nước ngoài Doanh nghiệp thành lập theo pháp luật Việt Nam dù có tỷ lệ vốn nước ngoài là bao nhiêu cũng phải công nhận đây là doanh nghiệp Việt Nam
1.2 Khái niệm hoạt động mua cổ phần và mua phần vốn góp trong doanh nghiệp
Theo quy định về công ty cổ phần trong Luật Doanh nghiệp 2020, “vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần” 10 Từ quy định này có thể hiểu cổ phần là phần vốn điều lệ bằng nhau, là phần vốn nhỏ nhất trong công ty cổ phần Việc sở hữu cổ phần làm phát sinh tư cách cổ đông công ty cổ phần Cổ phần bao gồm cổ phần phổ thông và cổ phần ưu đãi Cổ phần phổ thông là loại cổ phần bắt
9 ThS Từ Thanh Thảo (2012), “Một số vấn đề pháp lý về thủ tục gia nhập thị trường của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước & Pháp luật, số 4 (288)/2012, tr 24
10 Điểm a khoản 1 Điều 111 Luật Doanh nghiệp 2020
8 buộc phải có ở công ty cổ phần Doanh nghiệp có quyền chào bán cổ phần và cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình theo quy định của pháp luật
“Mua cổ phần” là việc nhà đầu tư trực tiếp đóng góp tài sản của mình vào doanh nghiệp, tức góp vốn vào công ty cổ phần bằng cách mua cổ phần do công ty phát hành; hoặc bỏ ra một số tiền hoặc tài sản nhất định để đổi lại nhận chuyển nhượng quyền sở hữu vốn của công ty, tức nhận chuyển nhượng cổ phần từ cổ đông công ty, xác lập tư cách cổ đông, cùng hưởng lợi và chịu rủi ro
Theo định nghĩa tại Luật Doanh nghiệp 2020, phần vốn góp có thể hiểu là tổng giá trị của tài sản mà một thành viên đã góp hoặc cam kết góp vào vốn điều lệ của công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh 11 Phần vốn góp thể hiện quyền sở hữu của thành viên đối với vốn chủ sở hữu, là tài sản của thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh Thành viên công ty có quyền chuyển nhượng phần vốn góp của mình theo quy định của pháp luật
“Mua phần vốn góp” là hoạt động nhận chuyển nhượng phần vốn góp, nhà đầu tư bằng việc bỏ ra một số tiền hoặc tài sản nhất định đổi lại nhận chuyển nhượng giá trị tài sản mà bên chuyển nhượng đã góp vào công ty, từ đó xác lập tư cách thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh, cùng hưởng lợi nhuận và chịu rủi ro
Mua cổ phần, mua phần vốn góp, một cách khái quát, là việc nhà đầu tư bỏ ra một số tiền hoặc tài sản nhất định đổi lại quyền sở hữu đối với một phần hoặc toàn bộ công ty, cùng hưởng lợi và chịu rủi ro Tuy nhiên, khác với việc xác lập quyền sở hữu đối doanh nghiệp thông qua góp vốn, tức đóng góp thêm tài sản vào doanh nghiệp, luôn làm tăng vốn điều lệ, việc mua cổ phần, mua phần vốn góp có thể làm tăng vốn điều lệ của doanh nghiệp hoặc không Chỉ khi mua cổ phần từ công ty, một hình thức góp vốn vào công ty cổ phần khi công ty phát hành cổ phiếu để huy động vốn, thì hoạt động đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp mới mang đến hệ quả tăng vốn điều lệ Trường hợp mua cổ phần từ cổ đông hay mua phần vốn góp từ thành viên công ty, đây là hoạt động nhận chuyển nhượng phần vốn, chuyển quyền sở hữu từ chủ thể này sang chủ thể khác, không mang tính chất đóng góp tài sản vào doanh nghiệp, do đó không làm tăng vốn điều lệ của doanh nghiệp
Nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, mua phần vốn góp để tham gia quản lý doanh nghiệp được xem là hình thức đầu tư trực tiếp Việc mua cổ phần, mua phần vốn góp mà chỉ nhằm mục đích sinh lợi thông qua chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp, nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư được xem là đầu tư gián tiếp Tuy nhiên chưa có quy định pháp luật xác định khi nào thì nhà đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp mới được tham gia quản lý doanh nghiệp “Tham khảo thông lệ quốc tế, nếu giá trị của khoản đầu tư nước ngoài không quá 10% tổng số vốn đầu tư thì được coi là đầu tư gián tiếp vì nhà đầu tư không đủ nhiều vốn để tác động đến quyền quản lý công ty.” 12 Đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp theo hình thức đầu tư gián tiếp nhìn chung không phải lại nhiều tác động đến tổ chức kinh tế cũng như quốc gia tiếp nhận đầu tư Ngược lại, đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp ở theo hình thức đầu tư trực tiếp có thể mang đến nhiều thay đổi trong cơ cấu tổ
11 Khoản 27 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2020
12 TS Doãn Hồng Nhung, ThS Nguyễn Thị Lan Anh (2012), Pháp luật về góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam, Nhà xuất bản Tư pháp, tr 73
9 chức quản lý và vấn đề tài chính doanh nghiệp, hoặc thậm chí có thể tác động đến nền kinh tế của quốc gia tiếp nhận đầu tư
Mua cổ phần, mua phần vốn góp trước hết và đơn thuần nhất là một hành vi trong giao dịch mua bán “Mua” là một dạng tìm kiếm trao đổi lợi ích nên điều kiện tiên quyết khi thực hiện “mua” là phải có chủ thể sở hữu lợi ích mà bên mua đang hướng tới Trên cơ sở đó, trong giao dịch mua cổ phần, mua phần vốn góp phải có một bên của giao dịch là chủ thể có quyền sở hữu hợp pháp đối với cổ phần, phần vốn góp mà nhà đầu tư nước ngoài đang muốn sở hữu
Cổ phần, phần vốn góp mang bản chất là vốn trong doanh nghiệp, chủ thể sở hữu cổ phần, phần vốn góp trước hết phải xét đến là các chủ sở hữu doanh nghiệp Các chủ sở hữu trong công ty cổ phần là các cổ đông, là các cá nhân, tổ chức sở hữu ít nhất một cổ phần của công ty cổ phần Chủ thể có quyền sở hữu hợp pháp đối với cổ phần chính là cổ đông công ty Đối với việc mua cổ phần, mua từ cổ đông công ty cổ phần là một cách thức cho nhà đầu tư nước ngoài Phần vốn góp là tổng giá trị tài sản của một thành viên đã góp hoặc cam kết góp vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh Thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh là chủ thể có quyền sở hữu hợp pháp đối với phần vốn góp trong công ty Mua phần vốn góp từ thành viên công ty là cách thức để nhà đầu tư nước ngoài mua phần vốn góp
Cách thức mua cổ phần, mua phần vốn góp từ cổ đông hay thành viên công ty có thể làm phát sinh tư cách cổ đông, thành viên công ty cho nhà đầu tư nước ngoài với tỷ lệ sở hữu công ty tương tương số cổ phần, phần vốn góp mua được Nói một cách đơn giản, lúc này nhà đầu tư nước ngoài được “chuyển giao” một phần hoặc toàn bộ quyền của các chủ thể vừa chuyển nhượng đối với cổ phần, phần vốn góp trong tổ chức kinh tế Cách thức mua cổ phần, mua phần vốn góp này có thể tạo nên thay đổi về các chủ sở hữu của công ty nhưng không tạo nên thay đổi về tổng số vốn
Phần vốn góp là tổng giá trị tài sản mà thành viên công ty góp hoặc cam kết góp, nên sự tồn tại của phần vốn góp gắn liền với thành viên công ty không thể tách rời Phần vốn góp chỉ phát sinh khi có hành vi góp hoặc cam kết góp vốn vào công ty, khi phát sinh sự tồn tại của phần vốn góp cũng sẽ phát sinh tư cách thành viên công ty cho tổ chức, cá nhân góp vốn Nên để mua phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh, không có cách thức nào khác ngoài mua từ thành viên công ty
Các yếu tố chi phối pháp luật điều chỉnh hoạt động mua cổ phần, mua phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp Việt Nam
1.4.1 Đảm bảo quyền tự do đầu tư kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam
Hội nhập kinh tế quốc tế là một yếu tố không nhỏ làm nên mức tăng trưởng của nền kinh tế Việt Nam Sự phát triển của nền kinh tế có phần đóng góp quan trọng của thương mại với các thị trường hiệp định thương mại tự do với mức tự do hóa cao cho thương mại và đầu tư “Các hiệp định này không chỉ mở ra các cơ hội thương mại tiềm tàng với các nền kinh tế phát triển mà còn góp phần quan trọng thúc đẩy tiến trình cải cách hành chính, hoàn thiện môi trường thương mại và đầu tư của nước ta” 16
16 TS Nguyễn Sơn, “Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới thúc đẩy mục tiêu phát triển bền vững của Việt Nam”, https://www.tapchicongsan.org.vn/web/guest/kinh-te/-/2018/821753/hiep-dinh-thuong-mai-tu-do-the- he-moi-thuc-day-muc-tieu-phat-trien-ben-vung-cua-viet-nam.aspx, truy cập ngày 23/5/2021
“Tự do hóa đầu tư là quá trình trong đó các rào cản đối với hoạt động đầu tư, các phân biệt đối xử trong đầu tư được từng bước dỡ bỏ, các tiêu chuẩn đối xử tiến bộ dần dần được thiết lập và các yếu tố để đảm bảo sự hoạt động đúng đắn của thị trường được hình thành” 17 Ảnh hưởng của nội dung tự do hóa đầu tư trong các hiệp định thương mại tự do mà Việt Nam là thành viên đặt ra yêu cầu xây dựng chính sách đảm bảo quyền tự do đầu tư kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam
Trong những năm qua Việt Nam đã tạo một môi trường pháp lý ngày càng hấp dẫn và thông thoáng hơn đối với các nhà đầu tư nước ngoài Theo tinh thần của Hiến pháp, mọi người đều có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm 18 , các chế định về đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài cũng được thiết kế theo tôn trọng quyền tự do này của nhà đầu tư nước ngoài
Nhà đầu tư nước ngoài không bị giới hạn ngành nghề đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp trong một số ngành nghề nhất định, tuy nhiên vẫn phải tuân thủ quy định về các ngành nghề không được phép đầu tư hoặc được đầu tư nhưng phải đáp ứng các điều kiện nhất định Có thể nói điều này sẽ phần nào thu hẹp phạm vi ngành nghề nhà đầu tư nước ngoài có thể bỏ vốn đầu tư Tuy nhiên không thể không đặt ra vấn đề có một số ngành nghề nhất định cần hạn chế sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài Các lĩnh vực có mối liên hệ mật thiết với an ninh quốc gia, chủ quyền đất nước (đánh bắt hoặc khai thác hải sản; thăm dò dư luận;…), hoặc có ảnh hướng lớn tới cuộc sống, sức khỏe con người, đạo đức công cộng (dịch vụ đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài; dịch vụ kiểm định và cấp Giấy chứng nhận; dịch vụ giáo dục;…) cần phải có sự hạn chế tham gia đầu tư kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài Tùy tính chất từng ngành nghề mà cần không cho phép nhà đầu tư nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư hoặc cho phép đầu tư nhưng phải tuân thủ một số điều kiện nhất định
Quy định này không nhằm tạo ra công cụ để hạn chế vô lý quyền tự do đầu tư kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài, mà nhằm đảm bảo an ninh và chủ quyền, bảo vệ lợi ích chính đáng của quốc gia tiếp nhận đầu tư Vậy có thể nói, nhà đầu tư nước ngoài được bảo đảm quyền tự do lựa chọn ngành nghề đầu tư trong phạm vi không gây nguy cơ xâm phạm đến quốc gia, dân tộc Việt Nam
Quyền tự chủ quyết định đầu tư kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài cũng được pháp luật Việt Nam tôn trọng Không có quy định nào ngăn cấm hay hạn chế độc đoán nhà đầu tư nước ngoài đưa ra các quyết định đầu tư kinh doanh nhằm mang về các lợi ích hợp pháp Việc quản lý vốn đầu tư, hoạt động đầu tư hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của nhà đầu tư, không có sự can thiệp bất hợp lý nào từ nhà nước
Quyền tự do đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài được pháp luật Việt Nam đề cao và tôn trọng, tuy nhiên việc thực hiện quyền tự do này phải trong khuôn khổ không xâm phạm chủ quyền, an ninh, lợi ích quốc gia, dân tộc
17 Đức Nhượng, “Tự do hóa đầu tư (Investment Liberalization) là gì? Nội dung và ý nghĩa”, https://vietnambiz.vn/tu-do-hoa-dau-tu-investment-liberalization-la-gi-noi-dung-va-y-nghia-
18 Điều 33 Hiến pháp Nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ngày 28/11/2013
1.4.2 Bình đẳng giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước trong hoạt động đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp
Việt Nam đã trở thành thành viên của Tổ chức thương mại thế giới (WTO), cùng với việc chính thức trở thành thành viên, Việt Nam cũng chính thức phải thực hiện các cam kết đã đưa ra với WTO Và một trong những nguyên tắc nên tảng của WTO là nguyên tắc “không phân biệt đối xử” (Non-discrimination) Theo nguyên tắc không phân biệt đối xử nhà đầu tư nước ngoài được đối xử như nhà đầu tư trong nước trong hoàn cảnh tương tự 19
Cốt lõi của nguyên tắc không phân biệt đối xử là sự bình đẳng giữa các nhà đầu tư, tuy nhiên không phải trường hợp nào có sự khác biệt trong đãi ngộ dành cho nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài cũng đều bị xem là vi phạm nguyên tắc Pháp luật WTO vẫn đưa ra các ngoại lệ về với bảo lưu rằng các nước thành viên không tạo ra công cụ phân biệt đối xử độc đoán hay phi lý giữa các nước có cùng điều kiện như nhau Như vậy cần phải hiểu “không phân biệt đối xử” theo nguyên tắc WTO là tạo ra sự môi trường đầu tư, kinh doanh bình đẳng giữa các nhà đầu tư, không hàm chứa những phân biệt đối xử bất hợp lý
Với định hướng đổi mới và phát triển kinh tế - xã hội, hội nhập kinh tế quốc tế, Việt Nam ngày càng hoàn thiện khung khổ pháp lý, xóa bỏ các phân biệt đối xử bất hợp lý đối với nhà đầu tư nước ngoài Hầu hết các chế định pháp luật về đầu tư của Việt Nam đều được thiết kế chung cho các chủ thể, không phân biệt nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài
Các hình thức đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp mà nhà đầu tư nước ngoài có thể thực hiện để đầu tư vào Việt Nam không ít hơn các hình thức đầu tư nhà đầu tư trong nước có quyền thực hiện Nhà đầu tư nước ngoài được tự do lựa chọn hình thức mua cổ phần, mua phần vốn góp trong tổ chức kinh tế như nhà đầu tư trong nước mà không bị bất kỳ hạn chế hay áp đặt độc đoán nào gây ra bởi yếu tố quốc tịch của mình
Các bảo đảm đầu tư cũng được áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và nước ngoài Nhà đầu tư nước ngoài được bảo đảm quyền sở hữu tài sản Tài sản hợp pháp của nhà đầu tư nước ngoài được bảo đảm không bị quốc hữu hóa hay tịch thu bằng biện pháp hành chính, và được thanh toán, bồi thường trong trường hợp Nhà nước trưng mua, trưng dụng Quyền tự chủ quyết định đầu tư, bảo đảm đầu tư trong trường hợp thay đổi pháp luật và giải quyết tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh cũng được bảo đảm cho nhà đầu tư nước ngoài trên cơ sở không phân biệt đối xử
Tuy nhiên vẫn có sự khác biệt trong đối xử với nhà đầu tư nước ngoài so với nhà đầu tư trong nước Pháp luật Việt Nam quy định nhà đầu tư có quyền mua cổ phần, mua phần vốn góp của tổ chức kinh tế Tuy nhiên với nhà đầu tư nước ngoài, khi thực hiện đầu tư theo hình thức này phải đáp ứng các điều kiện bảo đảm quốc phòng, an ninh, các quy định của pháp luật đất đai về điều kiện nhận quyền sử dụng
19 Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (OECD) (2002), Discrimination and Non-Discrimination in Foreign