hợp đồng thành lập công ty ở việt nam

Nhng trong hệ thống pháp luật hiện nay, có đạo luật đề cập đến khái niệm này với tính cách là một văn bản ghi nhận sự thỏa thuận của các nhà đầu t tạo lập nên công ty nh Luật Đầu t nớc n

mở đầu

1 Tính cấp thiết của đề tài

Một trong những dấu ấn của thời kỳ đầu đổi mới ở Việt Nam là sự ra

đời của Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp T nhân năm 1990 Các đạo luật này đã khẳng định một lần nữa chủ trơng xóa bỏ nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, quan liêu bao cấp để xây dựng một nền kinh tế thị trờng có sự quản lý của nhà nớc theo định hớng xã hội chủ nghĩa

Trong quá trình thực thi đờng lối đổi mới, các loại hình công ty t nhân

đã đợc hồi sinh, bởi xây dựng kinh tế thị trờng cần thừa nhận sở hữu t nhân về

t liệu sản xuất và đa thành phần kinh tế Tới lợt mình, các công ty ra đời, chỉ trong một thời gian ngắn, đã góp phần đáng kể cho các thành tựu của công cuộc đổi mới Tôn vinh doanh nghiệp mà trong đó có các công ty t nhân đang

là sự đòi hỏi của xã hội

ở mức phát triển cao hơn, Luật Doanh nghiệp đợc Quốc hội khóa X,

kỳ họp thứ 5 thông qua ngày 12/06/1999 đã phản ánh quan điểm hợp nhất Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp T nhân 1990, và hớng tới những cải cách tơng đối toàn diện về doanh nghiệp đánh dấu thời kỳ mở đầu thực hiện chủ trơng công nghiệp hóa và hiện đại hóa đất nớc cùng với việc hội nhập quốc tế

Có thể nói, sự ra đời và phát triển của các loại hình công ty t nhân luôn luôn đi cùng với quá trình đổi mới kinh tế ở Việt Nam Ngoài ra chúng ta không thể quên kể đến sự phát triển khá độc lập của pháp luật đầu t nớc ngoài tại Việt Nam cũng mang trong mình nó các hình thức đầu t mà thực chất là các công ty đã, đang và sẽ đóng góp không nhỏ cho việc phát triển kinh tế của

đất nớc

Nhng khi nói tới công ty t nhân, ngời ta thờng quan niệm bản chất pháp lý của nó là mối quan hệ hợp đồng Vậy nghiên cứu hợp đồng thành lập

công ty bao giờ cũng là cần thiết không chỉ cho công tác lý luận, xây dựng pháp luật, mà còn cho hoạt động thực tiễn trong lĩnh vực t pháp, cũng nh trong công việc tổ chức kinh doanh.

Hơn nữa, thực tiễn ở Việt Nam cho thấy pháp luật về công ty luôn đợc sửa đổi; trong vòng gần một thập kỷ đã sửa đổi hai lần Và lần gần đây pháp luật về công ty đã hầu nh đợc thay mới toàn bộ, tuy nhiên vẫn còn rất nhiều khiếm khuyết ở khía cạnh khác, sự phát triển nhanh chóng về số lợng các công ty sẽ kéo theo nhiều tranh chấp trong và xung quanh công ty, trong khi văn hóa kinh doanh cha đợc chú ý xây dựng một cách đầy đủ và hoạt động xét

xử còn nhiều bỡ ngỡ Những điều đó lại càng làm cho việc nghiên cứu hợp

đồng thành lập công ty ở Việt Nam trở nên cần kíp hơn bao giờ hết

Hợp đồng thành lập công ty không phải là một khái niệm hoàn toàn mới ở Việt Nam Nhng trong hệ thống pháp luật hiện nay, có đạo luật đề cập

đến khái niệm này với tính cách là một văn bản ghi nhận sự thỏa thuận của các nhà đầu t tạo lập nên công ty nh Luật Đầu t nớc ngoài tại Việt Nam, trong khi có những đạo luật không đề cập tới nó nh Bộ luật Dân sự - với tính cách là một đạo luật xây dựng nền tảng cho cả hệ thống luật t, và Luật Doanh nghiệp - với tính cách là một đạo luật chủ yếu qui định việc thành lập và hoạt động của các loại hình công ty Nói tóm lại, ở nớc ta, khái niệm này tuy không mới, nh-

ng nhận thức về nó cha thể đầy đủ

Với suy t nh vậy, đề tài "Hợp đồng thành lập công ty ở Việt Nam" cố

gắng đáp ứng đợc phần nào các yêu cầu mà lý luận và thực tiễn đang đặt ra

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Loại hình công ty đầu tiên đã xuất hiện hàng nghìn năm trớc công nguyên Do đó có thể nói, công ty và pháp luật về công ty đã quá gần gũi với ngời dân trong đời sống thờng nhật ở các nớc trên thế giới Bởi thế, hợp đồng thành lập công ty đã đợc các luật gia trên thế giới nghiên cứu và viết khá

nhiều Tuy nhiên, không phải vì thế mà đề tài này trở nên không còn phức tạp

và khó khăn trong việc nghiên cứu ở Việt Nam, vì việc mới làm tái sinh các loại hình công ty t nhân ở đây sau khi chuyển đổi nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung quan liêu sang nền kinh tế thị trờng theo định hớng xã hội chủ nghĩa là nguyên nhân của sự phức tạp và khó khăn này

Trớc kia trong các chế độ cũ ở Việt Nam, có nhiều công trình nghiên cứu về hợp đồng thành lập công ty bởi các Bộ luật Dân sự cũ đều có một ch-

ơng nói về "khế ớc lập hội" Nhng có lẽ điển hình nhất là công trình của

"Nhóm nghiên cứu và dự hoạch" bao gồm Lê Tài Triển - chủ biên - với sự hợp tác của Nguyễn Vạng Thọ và Nguyễn Tân đợc trình bày trong cuốn "Luật Th-

ơng mại Việt Nam dẫn giải" nhân dịp soạn thảo Bộ luật Thơng mại 1972 của

Việt Nam Cộng hòa Đây là một công trình có qui mô lớn về toàn bộ các vấn

đề của luật thơng mại mà trong đó có nghiên cứu sâu về hợp đồng thành lập công ty

Nếu hiểu bản chất pháp lý của công ty là hợp đồng, và bản thân công

ty là mối quan hệ hợp đồng, thì hiện nay đã có nhiều công trình nghiên cứu liên quan đến hợp đồng thành lập công ty ở nhiều khía cạnh khác nhau, chẳng hạn nh: Xác lập, thực hiện và chấm dứt quyền sở hữu tài sản của công ty đối vốn ở nớc ta, Luận án tiến sĩ luật học của Lê Thị Châu; Giáo trình luật kinh tế

của Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội; Giáo trình luật kinh tế của Đại học

Luật Hà Nội; Báo cáo nghiên cứu so sánh luật công ty ở bốn quốc gia Đông Nam á: Thái Lan, Singapore, Malaysia và Philippine của Dự án VIE UNDP/

97/ 016 và Viện Nghiên cứu Quản lý Kinh tế Trung ơng Ngoài ra, còn có những công trình nghiên cứu tổng quát về công ty nh: Dự án VIE/94/003 về Tăng c- ờng năng lực pháp luật tại Việt Nam nhằm kiến nghị việc xây dựng và hoàn

thiện khung pháp luật kinh tế tại Việt Nam do Bộ T pháp thực hiện; và công trình có đề cập tới pháp luật về công ty nh: Xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế nhằm bảo đảm quyền tự do kinh doanh ở nớc ta, Luận án tiến sĩ luật

học của Bùi Ngọc Cờng; Đánh giá nhu cầu phát triển khung pháp luật Việt Nam đến 2010 của Ban chỉ đạo liên ngành Đề án đánh giá nhu cầu phát triển

toàn diện hệ thống pháp luật Việt Nam

Tuy nhiên, cha có một đề tài nghiên cứu tổng quát và chuyên sâu về hợp đồng thành lập công ty trong bối cảnh hiện nay của Việt Nam

3 Mục đích và nhiệm vụ của đề tài

Xuất phát từ sự nhu cầu thực tiễn và lý luận, dựa trên những chủ trơng,

đờng lối, chính sách xây dựng kinh tế - xã hội Việt Nam để nhằm tới mục tiêu

"dân giàu, nớc mạnh, xã hội công bằng, dân chủ, văn minh", luận án đặt mục

đích nghiên cứu là xây dựng mô hình lý luận về chế định pháp luật hợp đồng thành lập công ty ở Việt Nam, đồng thời kiến nghị một số định hớng và giải pháp cơ bản cho việc xây dựng và hoàn thiện chế định pháp luật này

Bởi mục đích đó, luận án có các nhiệm vụ sau:

- Nghiên cứu cơ sở lý luận của hợp đồng thành lập công ty nhằm làm

rõ các yếu tố chủ yếu của chế định pháp luật về hợp đồng thành lập công ty, cũng nh các yếu tố có tính nguyên tắc chi phối chúng;

- Nghiên cứu các vấn đề pháp lý đặc thù của hợp đồng thành lập công ty;

- Phân tích và đánh giá thực trạng những nội dung cơ bản của pháp luật hiện hành về hợp đồng thành lập công ty ở Việt Nam;

- Kiến nghị một số định hớng và giải pháp chính nhằm xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thành lập công ty ở Việt Nam và các lĩnh vực liên quan

4 Đối tợng và phạm vi nghiên cứu

Luật thực định của các nớc thuộc Họ pháp luật La Mã - Đức và nhiều quan niệm ở các nớc thuộc Họ pháp luật Anh - Mỹ thờng gắn bản chất pháp lý của công ty với hợp đồng, nói cách khác, xem công ty là mối quan hệ hợp

đồng Do đó có thể nói, đề tài hợp đồng thành lập công ty là một đề tài liên quan tới nhiều vấn đề pháp lý ở các lĩnh vực khác nhau Nhng pháp luật dân

sự, nhất là luật nghĩa vụ, và pháp luật thơng mại là hai lĩnh vực có liên quan trực tiếp nhất tới hợp đồng thành lập công ty Tuy nhiên, pháp luật thơng mại nói tại đây đợc hiểu theo quan niệm chung của thế giới mà công ty luôn là một chế định thuộc nó

Vì là một lĩnh vực rộng, nên luận án chỉ tập trung vào nghiên cứu các

đặc thù của pháp luật về hợp đồng thành lập công ty để làm rõ các vấn đề có tính nguyên tắc cần thiết nhất cho việc xây dựng và hoàn thiện chế định này ở tầm bao quát, mà không đi cụ thể vào hợp đồng thành lập công ty trong từng chuyên ngành hẹp

Luận án đợc thừa hởng rất nhiều công trình nghiên cứu sẵn có về các lĩnh vực bao quát ở tầm cỡ lớn hơn tạo tiền đề cho luận án này, nên luận án này không đề cập lại những vấn đề đó, nhất là trong lĩnh vực pháp luật về nghĩa vụ và hợp đồng nói chung Đồng thời, trong những lĩnh vực chuyên biệt hơn mà đòi hỏi một vài chi tiết khác biệt trong việc thành lập công ty, luận án này cũng đã rất may mắn đợc thừa hởng những lập luận sâu sắc của những ng-

ời soạn thảo nên những văn bản pháp luật tơng ứng nh: bảo hiểm, tài chính, ngân hàng, hàng không, hàng hải Do vậy, luận án cũng không nghiên cứu vào các lĩnh vực này

5 Cơ sở lý luận và phơng pháp nghiên cứu

Là một đề tài thuộc khoa học xã hội, luận án đợc đặt trên nền tảng chủ nghĩa Mác - Lênin và t tởng Hồ Chí Minh và lấy những quan điểm của Đảng

về việc xây dựng đất nớc trong thời kỳ đổi mới làm kim chỉ nam cho mọi nỗ lực tìm tòi, nghiên cứu vì mục tiêu "dân giàu, nớc mạnh, xã hội công bằng, dân chủ, văn minh" Luận án kế thừa những công trình lý luận của các học giả

Việt Nam ngày nay về các lĩnh vực nh: xây dựng nhà nớc pháp quyền; cải cách thể chế chính trị; cải cách hành chính; cải cách t pháp; cải cách pháp

luật; dân chủ hóa đời sống xã hội; xã hội hóa nhiều lĩnh vực kinh tế, xã hội; xây dựng công nghiệp hóa, hiện đại hóa

Trên các nền tảng đó, luận án đã sử dụng các phơng pháp nghiên cứu chung của khoa học xã hội nh: phơng pháp duy vật biện chứng, phân tích lịch

sử, phân tích, tổng hợp, mô hình hóa, điển hình hóa ; và các phơng pháp nghiên cứu riêng của khoa học pháp lý nh: phân tích qui phạm, phân tích hệ thống, so sánh pháp luật, công thức hóa qui tắc pháp lý

6 ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận án

Với mục tiêu và nhiệm vụ cụ thể, trong một phạm vi nhất định, luận án

có những điểm mới cơ bản sau:

- Luận án là công trình đầu tiên nghiên cứu một cách bao quát, có hệ thống lý luận pháp luật về hợp đồng thành lập công ty hiện nay ở Việt Nam

- Luận án đã phân tích và đánh giá một cách tơng đối có hệ thống hiện trạng pháp luật về hợp đồng thành lập công ty ở Việt Nam

- Trong phần kiến nghị những định hớng và giải pháp cơ bản, luận án

đã đa ra đợc những định hớng và giải pháp cụ thể nhằm xây dựng chế định hợp đồng thành lập công ty ở Việt Nam hiện nay và cách thức xây dựng chế

định này, những nội dung pháp lý chủ yếu của nó và việc pháp điển hóa chế

nó trong Bộ luật Dân sự và các đạo luật về thơng mại

- Luận án có những điểm đáng lu ý nhất là xây dựng mô hình lý luận

về hợp đồng thành lập công ty, phân tích sâu các khiếm khuyết của pháp luật hiện hành về vấn đề này và có kiến nghị các giải pháp cụ thể Cụ thể, những

điểm đáng lu ý nhất là xây dựng nền tảng lý luận của pháp luật về hợp đồng thành lập công ty, phân tích và đánh giá lịch sử phát sinh và phát triển của loại hợp đồng này, xây dựng mô hình hệ thống pháp luật về hợp đồng thành lập công ty, lý luận về cách thức góp vốn, phân tích các nguyên nhân vô hiệu của công ty, và việc kiến nghị các giải pháp lập pháp tơng ứng

7 Kết cấu của luận án

Luận án, xuất phát từ mục tiêu và thực trạng có nhiều khiếm khuyết của hệ thống pháp luật hiện nay ở Việt Nam, đã tiếp cận vấn đề bố cục theo ý tởng: Nghiên cứu, tìm tòi nguồn khách quan của pháp luật về hợp đồng thành lập công ty, hay nói cách khác, nghiên cứu các quan hệ xã hội phát sinh ra nhu cầu điều chỉnh pháp luật và các qui luật tác động, chi phối chúng tạo thành nền tảng lý luận hay các tiêu chuẩn tất yếu của loại hợp đồng này để từ

đó phân tích thực trạng của pháp luật Việt Nam hiện nay cần bổ sung hoặc sửa

đổi, rồi định hớng và tìm kiếm giải pháp bổ sung, sửa đổi cụ thể Vì vậy, luận

án bao gồm ba chơng sau:

Chơng 1: Lý luận cơ bản về hợp đồng thành lập công ty Trong

ch-ơng này, luận án tìm kiếm cơ sở lý luận tạo tiền đề cho việc nghiên cứu đặc

điểm, nội dung, điều kiện có hiệu lực, sự vô hiệu của hợp đồng thành lập công

ty, và các trờng hợp sửa đổi và chấm dứt hợp đồng thành lập công ty

Chơng 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về hợp đồng thành lập

công ty Tại đây, luận án phân tích các đặc điểm hiện thời của pháp luật về

hợp đồng thành lập công ty ở Việt Nam, đồng thời tìm ra những khiếm khuyết

và những nguyên nhân chính của những khiếm khuyết đó để có thể đa ra các

định hớng và kiến nghị cho việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về loại hợp

đồng này

Chơng 3: Hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hợp đồng thành lập

công ty Trong chơng này, luận án xác định cụ thể các định hớng và kiến nghị

không chỉ trong lĩnh vực lập pháp, mà còn trong cả lĩnh vực t pháp, cũng nh nghiên cứu khoa học pháp lý

Nhu cầu sống của con ngời buộc họ tham gia các hoạt động kinh tế

Từ đó dần dần có sự phân hóa thành một tầng lớp sống bằng nghề buôn bán, thơng mại mà thờng đợc gọi là thơng gia Nhng những hoạt động kinh tế đó chứa đựng nhiều rủi ro, dẫn đến sự cần thiết liên kết, hợp tác với nhau Từ những liên kết nh vậy đã hình thành các công ty đối nhân (khi đợc thiết lập giữa các thơng gia) hoặc hình thành các công ty đối vốn (khi đợc thiết lập giữa các nhà đầu t mong muốn hạn chế rủi ro cho mình bằng chế độ trách nhiệm hữu hạn) Điều đó có nghĩa là các hội có mục đích kinh tế xuất hiện Để tồn tại lâu dài, bền vững và tránh những hiểm họa cho xã hội, các thực thể nh vậy (còn đợc gọi là công ty hay thơng hội) cần có một cơ sở pháp lý là hợp đồng thành lập công ty hay khế ớc lập hội với tính cách là một chế định pháp luật nhằm điều tiết những quyền lợi riêng của từng thành viên trong công ty, những quyền lợi chung giữa họ, những quyền lợi của thơng hội do họ lập ra và các lợi ích liên quan của cộng đồng

Bởi thế, nghiên cứu hợp đồng thành lập công ty có một ý nghĩa quan trọng không chỉ nhằm phát triển khoa học pháp lý, xây dựng pháp luật, mà

còn nhằm giải quyết các vấn đề thực tiễn của việc thành lập các công ty, thực tiễn giải quyết các tranh chấp trong và xung quanh công ty khi xã hội đang

đòi hỏi sự "tôn vinh" chúng

Cho tới nay ngời ta cha tìm đợc những sự kiện hay tài liệu lịch sử làm

rõ con đờng hình thành công ty hay sự liên kết giữa những nhà đầu t nhằm mục đích kinh tế Ngời ta chỉ có thể lý giải bằng sự phỏng đoán hay sự suy diễn con đờng dẫn tới sự liên kết kinh tế theo kiểu công ty

Những ngời tham gia thơng trờng đầu tiên có lẽ là những cá nhân mong muốn tìm kiếm lợi nhuận thông qua việc mua bán, trao đổi hàng hóa Cũng nh những chủ thể khác của luật dân sự, những cá nhân này phải chịu trách nhiệm vô hạn, hay nói cách khác, bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các khoản nợ, có nghĩa là họ phải chịu trách nhiệm đến cùng với những hành vi thơng mại của mình Đây là một tính chất điển hình của thơng gia Sau này ngời ta đã tìm kiếm các giải pháp khắc phục bằng các loại hình công ty có chế độ trách nhiệm hữu hạn Khi các cá nhân kinh doanh, thờng đợc gọi là thơng nhân

đơn lẻ hay doanh nghiệp cá thể (sole trader hay sole proprietorship), thì họ có những điểm lợi nh: Đợc hởng toàn bộ lợi nhuận; tự định hớng và mục tiêu kinh doanh; không chậm trễ trong việc ra quyết định; đáp ứng khách hàng nhanh chóng; quan hệ gần gũi với khách hàng; bảo đảm bí mật kinh doanh; có

động cơ thúc đẩy làm việc chăm chỉ; giám sát chặt chẽ hoạt động sản xuất, kinh doanh Tuy nhiên, họ phải gánh chịu nhiều điểm bất lợi nh: Phải làm việc vất vả; chịu trách nhiệm cá nhân và vô hạn đối với các khoản nợ; bị hạn chế về vốn; khó mở rộng hoạt động sản xuất, kinh doanh, và đổi mới công nghệ; giá thành sản phẩm cao, khó khăn trong việc cạnh tranh; khi chết, không có gì bảo đảm ngời thừa kế của họ thích duy trì hoặc có khả năng duy trì doanh nghiệp Vì thế, nhiều thơng nhân đơn lẻ mong muốn tìm kiếm bạn hữu (partner) để cùng nhau tiến hành các hoạt động kinh doanh dới dạng công ty hợp danh hay hội hợp danh (partnership) [97, tr 43] - hình thức công ty ra đời

đầu tiên trên thế giới Rồi từ hình thức công ty này, nhiều hình thức công ty khác ra đời để đáp ứng nhu cầu liên kết với nhau của những nhà đầu t mong muốn tìm kiếm lợi nhuận thông qua các hoạt động kinh doanh Tuy nhiên, các hình thức công ty ra đời trong các giai đoạn khác nhau của lịch sử phản ánh phần nào sự phát triển và các đòi hỏi của kinh tế - xã hội ở giai đoạn đó

Ngày nay, khi nghiên cứu về sự xuất hiện các công ty, ngời ta cho rằng, sự liên kết tạo nên chúng bao gồm ba bớc: Thứ nhất, phát hiện ra cơ hội

kinh doanh; thứ hai, điều tra nhằm xác định tính khả thi của hoạt động kinh

doanh dự kiến; và thứ ba, hội họp cùng nhau góp sức ngời, sức của để tổ chức

hoạt động kinh doanh [95, tr 237] Những quan hệ này thờng đợc thể hiện dới dạng hợp đồng [101, tr 4] H G Henn và J R Alexander (các luật gia Hoa Kỳ) phân tích có bốn dạng hợp đồng nh vậy đợc gọi là các thỏa thuận tiền

công ty (preincorporation agreements): Thứ nhất, thỏa thuận giữa các sáng

lập viên nhằm tạo thành công ty (agreements between promoters for the

formation of the corporation); thứ hai, các thỏa thuận cổ đông (shareholder agreement); thứ ba, thỏa thuận lập hội (agreement of association); thứ t, thỏa

thuận giữa các sáng lập viên và ngời thứ ba (agreement between promoters and third persons) [95, tr 246]

Vấn đề cần phải nhấn mạnh ở đây là những thơng nhân hoặc những nhà đầu t, khi liên kết lại với nhau trong một hình thức công ty nhất định, đã cùng nhau thỏa thuận với mục đích xác lập quyền lợi của mỗi bên trong sự liên kết đó, đồng thời xác định mục tiêu, thời hạn và các nguyên tắc hoạt động cho công ty của họ mà đợc gọi là hợp đồng thành lập công ty hay khế ớc lập hội Bởi vậy, Bộ luật Dân sự và Thơng mại Thái Lan định nghĩa: "Hợp đồng thành lập một hợp danh hay một công ty là hợp đồng theo đó hai hay nhiều ngời thỏa thuận cùng nhau liên kết trong trong một cam kết chung với mục tiêu chia sẻ các lợi ích thu đợc từ đó" (Điều 1012).

Các nớc thuộc Họ pháp luật La Mã - Đức thờng xem bản chất pháp lý của công ty là hợp đồng với một vài ngoại lệ nh công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên Quan niệm này thờng đợc thể hiện trong các công trình pháp

điển hóa sẽ đợc nêu ra dới đây Trong khi đó các nớc thuộc Họ pháp luật Anh

- Mỹ, đặc biệt là Hoa Kỳ, phát triển nhiều học thuyết khác nhau về công ty (corporation) Trong các học thuyết đó có học thuyết xem công ty là hợp đồng bên cạnh rất nhiều học thuyết khác Tuy nhiên họ luôn luôn coi hợp danh (partnership) là hợp đồng Qua đây có thể nói, hợp đồng thành lập công ty là một chế định tơng đối thống nhất trong các hệ thống pháp luật trên thế giới, và giữ một vị trí quan trọng trong pháp luật về công ty ở các nớc Học thuyết hợp đồng

về công ty ở Hoa Kỳ đợc phát triển để giải quyết các mối quan hệ giữa các thành viên của công ty với nhau; mối quan hệ giữa các thành viên của công ty với bản thân công ty; và mối quan hệ giữa công ty với nhà nớc [95, tr 146]

Việc xem bản chất pháp lý của công ty là quan hệ hợp đồng bởi lý lẽ sau: Trong công ty các thành viên có những nghĩa vụ xác định Và bản thân công ty cũng có những nghĩa vụ xác định Theo lý thuyết chung về luật t, thì nghĩa vụ có hai nguồn gốc phát sinh căn bản là hành vi pháp lý hay giao dịch (transaction), và sự kiện (event) Bộ luật Dân sự 1995 và Luật Thơng mại 1997 của Việt Nam cũng thể hiện rất rõ hai nguồn gốc phát sinh nghĩa vụ căn bản này Khác với sự kiện, giao dịch là việc tạo lập ra một hậu quả pháp lý (quyền

và nghĩa vụ) bởi ý chí của đơng sự Giao dịch đợc phân chia thành hai loại là hợp đồng và hành vi pháp lý đơn phơng Nghĩa vụ của các thành viên công ty,

và nghĩa vụ của công ty trong mối quan hệ đối với các thành viên của mình

tr-ớc hết đợc tạo nên bởi ý chí chung của các thành viên Công ty chỉ tồn tại đợc khi các nghĩa vụ nh vậy đợc xác định Vì vậy, ngời ta cho rằng, công ty có bản chất pháp lý là hợp đồng Tuy nhiên, ngày nay công ty, nhất là các công ty cổ phần niêm yết, chịu sự can thiệp rất sâu của pháp luật Nhng sự can thiệp đó cũng chỉ là sự can thiệp vào quan hệ hợp đồng, chứ pháp luật không thể buộc

bất kỳ ai vào một nghĩa vụ cụ thể trong một công ty cụ thể ngoài ý chí của

ng-ời đó

Khảo cứu Bộ luật Dân sự 1995 và Luật Doanh nghiệp 1999 của Việt Nam, cha thấy một điều khoản nào nói về hợp đồng thành lập công ty với tính cách là nơi ghi nhận sự thỏa thuận giữa những nhà đầu t nhằm tạo ra một thực thể kinh doanh Pháp luật của các nớc theo truyền thống Common Law nh: Anh, úc hay pha trộn với Common Law nh: Singapore, Malaysia

có khái niệm về thỏa thuận lập hội (the memorandum of association) mà

đợc xem là một loại hợp đồng thành lập công ty Nó là một phần quan trọng của hồ sơ trình lên nhà chức trách ở những nớc này để đăng ký thành lập công

Một số văn bản pháp luật hiện hành của Việt Nam có đề cập tới hợp

đồng thành lập công ty dới tên gọi là "hợp đồng liên doanh" nh: Luật Đầu t

n-ớc ngoài tại Việt Nam và Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 của Chính phủ qui định chi tiết thi hành Luật này Việc đề cập tới hợp đồng này là một bớc đi đúng hớng, xác đáng về mặt khoa học Song, Việt Nam hiện nay cha có một cơ sở lý luận vững chắc về các vấn đề này, dù sao cũng là một khó khăn lớn cho việc thiết lập những qui định nh vậy

Những khảo cứu ở trên cho thấy thuật ngữ "hợp đồng thành lập công ty" có thể hiểu theo ba nghĩa dễ gây ra sự nhầm lẫn Nghĩa thứ nhất chỉ một văn bản thỏa thuận giữa các thành viên tạo lập một công ty cụ thể của họ trong

sự phân biệt với các văn bản khác của công ty Nghĩa thứ hai chỉ sự thỏa thuận giữa các thành viên nhằm tạo lập ra một công ty Nghĩa thứ ba chỉ một chế

định pháp luật thuộc luật nghĩa vụ nhằm điều chỉnh các quan hệ giữa các thành viên công ty với nhau, giữa công ty với mỗi thành viên, và giữa công ty với ngời thứ ba có liên quan

Nếu hiểu hợp đồng thành lập công ty theo nghĩa thứ nhất, thì cần phải

phân biệt giữa hợp đồng thành lập công ty với điều lệ công ty và các loại hồ sơ văn bản khác thuộc công ty Điểm cốt yếu của sự phân biệt này có thể đợc diễn giải nh sau: Hợp đồng thành lập công ty và điều lệ của công ty tạo thành hiến pháp của công ty mà trong đó hợp đồng thành lập công ty thiết lập nên những điều kiện chủ yếu để đảm bảo cho sự tồn tại của công ty và quy định những cơ sở thiết yếu cho các hoạt động của công ty; còn điều lệ công ty th-ờng điều tiết những công việc quản trị thờng nhật của công ty [86, tr 37]

Nếu hiểu hợp đồng thành lập công ty theo nghĩa thứ hai, thì cần nhìn

nhận bản chất pháp lý của công ty, suy cho cùng, là một quan hệ hợp đồng, và

sự thỏa thuận tạo lập nên công ty đợc thể hiện dới nhiều hình thức chứng cứ khác nhau (hay nhiều văn bản khác nhau của công ty) mà trong đó văn bản hợp đồng thành lập công ty chỉ là một hình thức chứng cứ ghi nhận sự thỏa thuận của các thành viên về những nguyên tắc căn bản nhất chi phối đời sống pháp lý của công ty và đợc cụ thể hóa bằng điều lệ công ty, cũng nh các văn bản khác của công ty Truyền thống Common Law và truyền thống Civil Law

có nhận thức giống nhau về vấn đề này, trừ Hoa Kỳ có đôi chút khác biệt Trong vụ kiện Rayfield v Hands (1958), vụ Borland s Trustee v Steel Bros &’

Co Ltd (1900) và vụ Re Carrati Holding Co Pty Ltd (1978), tòa án Anh quốc

đã xem thỏa thuận thành lập công ty (memorandum of association) và điều lệ công ty (articles of association) về bản chất tạo thành một hợp đồng giữa các thành viên của công ty [85, tr 32-33] Giới thiệu về đạo luật công ty của úc, Christopher Bevan khẳng định:

Thỏa thuận thành lập công ty và điều lệ công ty tạo thành một hợp đồng giữa công ty và mỗi thành viên, và giữa mỗi thành viên với mỗi thành viên khác, và giữa mỗi thành viên với mỗi nhân viên hữu trách (là giám đốc, th ký và nhân viên điều hành), phụ thuộc vào các qui định tại Điều 180(1) của đạo luật Bởi vậy, nếu thỏa thuận và điều lệ bị thay đổi bằng một nghị quyết đặc biệt, thì mỗi thành viên bị ràng buộc bởi các qui định của thỏa thuận và điều lệ

đã sửa đổi đó [85, tr 32]

Theo pháp luật Hoa Kỳ, thỏa thuận tiền công ty (preincorporation agreement) là một hợp đồng giữa các cổ đông dự kiến (proposed shareholders) nhằm tạo lập một hoạt động kinh doanh dới hình thức một công ty cụ thể

Nó có thể là một biên bản tóm tắt những điểm chính của sự thỏa thuận miệng hay một văn bản chính thức hoàn chỉnh mô tả chi tiết sự thỏa thuận về mọi vấn đề giữa các cổ đông, thuê mớn nhân viên, vốn hoặc bất kỳ vấn đề nào khác mà là đối tợng của thỏa thuận sơ bộ Các văn bản nh điều lệ dự kiến của công ty (proposed articles of incorporation), văn bản nội bộ (bylaw) hoặc thậm chí các biên bản cuộc họp có thể đợc gắn kèm làm bằng chứng cho sự thỏa thuận thành lập công ty Sau khi công ty đợc thành lập xong, nếu muốn thỏa thuận tiền công ty tiếp tục có hiệu lực phải thông qua một thủ tục tuyên bố

đặc biệt [94, tr 79-80] Mặc dù vậy, Robert W Emerson và John W Hardwicke nói rằng: "Theo common law, điều lệ công ty đợc xem là hợp đồng giữa nhà n-

ớc với công ty trên một phơng diện nào đó, và giữa công ty với cổ đông trên một phơng diện khác Sự thay đổi hợp đồng này cần có sự nhất trí của các cổ

đông" [93, tr 320] Ngoài ra văn bản nội bộ của công ty (bylaw) thờng đợc xem

là hợp đồng giữa công ty với các thành viên của nó, và giữa các thành viên của công ty với nhau [94, tr 48] Tuy nhiên, các vấn đề đặc biệt về hợp đồng tiền công ty trong pháp luật Hoa Kỳ chỉ áp dụng cho các công ty (corporation) chứ không áp dụng cho hợp danh (partnership), nên không thể trở thành cách tiếp

cận chung cho các loại hình công ty theo quan niệm của Việt Nam và của các nớc khác trên thế giới.

Các nớc theo truyền thống Civil Law thờng xem công ty là một quan hệ hợp đồng Quan niệm này thờng đợc thể hiện trong các Bộ luật nh: Bộ luật Dân sự Pháp (Điều 1832); Bộ luật Dân sự Đức (Điều 25 và Điều 705); Bộ luật Dân sự ý (Điều 2247); Bộ luật Thơng mại Czech (Điều 57)

Cũng với những quan niệm đó, các Bộ luật Dân sự của các chế độ cũ ở Việt Nam đều có một chơng dành riêng cho khế ớc lập hội xác định rõ bản chất pháp lý của công ty hay thơng hội là một loại quan hệ hợp đồng Pháp luật về công ty hiện hành của Việt Nam cũng quan niệm rằng: "Điều lệ công

ty là bản cam kết của tất cả các thành viên về việc thành lập, tổ chức, quản lý

và hoạt động của công ty" (Điều 10, khoản 1 của Nghị định số 03/2000/NĐ-CP

ngày 3/2/2000 của Chính phủ về việc hớng dẫn thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp)

Nhìn chung, việc chấp nhận học thuyết coi bản chất pháp lý của công

ty là một loại quan hệ hợp đồng có hai khuynh hớng, tuy không tỏ ra rõ rệt Khuynh hớng thứ nhất xác định rõ công ty là một hợp đồng giữa những nhà

đầu t Khuynh hớng thứ hai xem hợp đồng là phơng tiện thể hiện sự liên kết giữa hai hoặc nhiều ngời nhằm mục tiêu lợi nhuận Theo khuynh hớng thứ nhất, luật thực định của nhiều nớc có các quy định rõ ràng nh đã dẫn chiếu ở trên Theo khuynh hớng thứ hai, một số học giả quan niệm "công ty đợc hiểu là sự liên kết của hai hay nhiều cá nhân bằng một sự kiện pháp lý nhằm tiến hành các hoạt động để đạt đợc một mục tiêu chung nào đó" [34, tr 29] Giải thích

cho thuật ngữ "sự kiện pháp lý" của quan niệm này, có nhiều quan điểm cho rằng, nó bao gồm "điều lệ, hợp đồng hoặc qui chế" [30, tr 149] Tuy nhiên, có thể hiểu bản điều lệ, bản qui chế hoặc bản văn hợp đồng là một hình thức biểu hiện của một quan hệ pháp lý nào đó, mà ở đây đợc hiểu là một quan hệ đầu t

vốn nhằm tìm kiếm lợi nhuận và chia sẻ rủi ro giữa những nhà đầu t có ý chí liên kết với nhau dới một hình thức nhất định.

Mặc dù có nhiều tác dụng tích cực, nhng tới lợt mình, việc coi công ty

có bản chất hợp đồng đã tỏ ra bất lực trong việc giải thích bản chất của công

ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên Vì vậy có quan niệm cho rằng, theo

định nghĩa chung về công ty, thì công ty một ngời không phải là một công ty thực sự [34, tr 38], bởi không ai lại đi lập hội với chính bản thân mình và ký hợp đồng với chính bản thân mình trong trờng hợp đầu t để tìm kiếm lợi nhuận cho bản thân Dạng công ty này xuất hiện trong nền kinh tế thị trờng và có tác dụng quan trọng trong đời sống kinh doanh Do đó, đợc các nhà làm luật thừa nhận rộng rãi ở Châu Âu Nhiều lý thuyết gia, trong nhiều trờng hợp cho rằng, hình thức công ty này là một ngoại lệ [107, tr 5] Trong một số trờng hợp khác, xác định nó chính là doanh nghiệp t nhân, nhng có trách nhiệm hữu hạn [34, tr 38]

Tuy nhiên, hợp đồng thành lập công ty bị giới hạn trong quan hệ nội

bộ của công ty Tòa án Anh quốc trong một phán quyết về vụ Hickman v Kent or Romney Marsh Sheep-Breeders Association’ (1915) đã khẳng định, không một điều khoản nào của thỏa thuận thành lập công ty hay điều lệ có thể tạo ra hợp đồng giữa công ty với ngời thứ ba [85, tr 31] án lệ này cũng đợc áp dụng tại Tòa án tối cao và Tòa án Liên bang tại Singapore để giải quyết vụ

Raffles Hotel v Malayan Banking Berhad [86, tr 42] Khi công ty xuất hiện

trong cộng đồng nh một thực thể độc lập hay một chủ thể của pháp luật, thì quan

hệ của nó với ngời thứ ba bị điều chỉnh bởi nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau

nh luật dân sự, luật thơng mại, luật lao động, luật hành chính, luật hình sự (nếu xem công ty là chủ thể của tội phạm) Nhng nhiều yếu tố của hợp đồng thành lập công ty buộc phải công khai Pháp luật Việt Nam buộc công ty phải công khai nhiều điểm của hợp đồng thành lập công ty trong bố cáo thành lập doanh nghiệp hay công bố nội dung đăng ký kinh doanh (Điều 21, Luật Doanh nghiệp

1999) Tuy nhiên, các yếu tố của hợp đồng thành lập công ty chi phối đời sống pháp lý của công ty và phần nào đó liên quan tới mối quan hệ với ngời thứ ba, chẳng hạn nh: Hình thức công ty; chế độ trách nhiệm (hữu hạn hoặc vô hạn); tên gọi của công ty; trụ sở của công ty; mục đích kinh doanh của công ty Vì vậy, pháp luật về công ty của úc có khái niệm về thông báo thành lập (constructive notice) nhằm xác định rằng, thành viên công ty, cũng nh ngời thứ ba quan hệ với công ty đợc coi nh đã hiểu biết các điều kiện của hợp đồng thành lập công ty ghi nhận thỏa thuận thành lập công ty và điều lệ công ty Các điều kiện này đã đợc đăng ký tại ủy ban Chứng khoán của úc [85, tr 31].

Tóm lại, nếu hiểu hợp đồng thành lập công ty theo nghĩa thứ hai, thì

nó là sự thỏa thuận của các thành viên công ty tạo lập ra một thực thể kinh doanh và chi phối đời sống pháp lý của nó vì mục tiêu lợi nhuận mà theo đó các thành viên của công ty cùng nhau góp vốn nhằm hoạt động chung, cùng nhau chia sẻ lợi nhuận và cùng chịu lỗ

Nếu hiểu hợp đồng thành lập công ty theo nghĩa thứ ba, thì hợp đồng

thành lập công ty hay sự thỏa thuận giữa các thành viên nhằm tạo lập ra công

ty là trung tâm của pháp luật về công ty, có nghĩa là pháp luật về công ty đợc xây dựng xung quanh mối quan hệ hợp đồng thành lập công ty Tuy nhiên, có thể có quan niệm băn khoăn rằng, "quản trị công ty" (corporate governance)

đang là đối tợng quan trọng của pháp luật về công ty, nên pháp luật về công ty

có thể có phạm vi rộng hơn so với quan niệm cổ điển coi pháp luật về công ty

là một chế định của luật nghĩa vụ, bởi quản trị công ty có nghĩa rộng hơn

"quản lý nội bộ công ty"

Quản trị công ty trớc hết không phải là một khái niệm đợc hiểu giống nhau Có nhiều định nghĩa khác nhau về khái niệm này Mayer quan niệm:

"Quản trị công ty có liên quan tới cách thức mang lại quyền lợi của những

ng-ời đầu t và những ngng-ời quản lý tới giới hạn và bảo đảm rằng công ty đợc vận hành cho lợi ích của những ngời đầu t" Deakin và Hughes định nghĩa: "Quản

trị công ty có liên quan tới mối quan hệ giữa cơ chế quản lý nội bộ của công

ty với quan niệm của xã hội về phạm vi trách nhiệm của công ty" Keasey và

Wright cho rằng: "Quản trị công ty bao gồm cấu trúc, qui trình, văn hóa và

hệ thống đem lại việc khai thác thành công tổ chức" [90, tr 2] Các định nghĩa

này cho thấy, quản trị công ty nhằm mục đích trớc hết bảo đảm cho việc khai thác có hiệu quả công ty phục vụ cho quyền lợi của ngời đầu t bằng các qui trình mà trong đó mối liên hệ bên trong của công ty giữ vai trò rất quan trọng

TS Phạm Duy Nghĩa nhận xét: "Quản trị công ty trớc hết bao gồm các thiết chế điều chỉnh mối quan hệ giữa các chủ sở hữu với nhau và giữa họ với bộ máy điều hành trong những doanh nghiệp qui mô lớn mà sở hữu và điều hành

đã bắt đầu tách rời" [64, tr 364].

Qua các nghiên cứu này, có thể kết luận, theo cách hiểu thứ ba, pháp luật về công ty vẫn phải xem hợp đồng thành lập công ty là trung tâm điểm, bởi: quản trị công ty vẫn xoay quanh quyền lợi của những ngời đầu t; quản lý nội bộ công ty vẫn là thành tố quan trọng của quản trị công ty; mối liên hệ bên ngoài của công ty có sự khác biệt giữa các công ty và bị chi phối bởi nhiều loại qui tắc pháp lý khác nhau; và hơn nữa công ty hợp danh vẫn hoàn toàn phụ thuộc vào hợp đồng giữa các thành viên

Tóm lại, hợp đồng thành lập công ty là một khái niệm có thể hiểu theo nhiều nghĩa Luận án này cố gắng tiếp cận nó từ nghĩa thứ ba nói trên, tuy nhiên chỉ đề cập tới pháp luật điều tiết sự thỏa thuận thành lập công ty và các hậu quả của nó để làm cầu nối giữa luật nghĩa vụ và pháp luật công ty

có liên quan tới nền tảng lý luận của lập hội và cũng đợc xem xét trên nền tảng lý luận của tự do kinh doanh.

1.1.2.1 Tự do ý chí

Trong suốt thế kỷ 19 các luật gia đã phát triển học thuyết tự do ý chí Hợp đồng đợc giải thích trong các điều kiện của tự do ý chí Tài sản đợc định nghĩa trong phạm vi các quyền của chủ sở hữu đợc làm những gì theo sự lựa chọn của chính mình Tuy nhiên không phải chỉ khi học thuyết tự do ý chí ra

đời, chế định hợp đồng mới xuất hiện Nhng học thuyết này đã mang đến cho chế định này một ý nghĩa mới

Trớc khi có học thuyết tự do ý chí ra đời, về thực tiễn, pháp luật đã thừa nhận các quyền xác lập hợp đồng và định đoạt tài sản thông qua việc biểu

lộ ý chí; và, về lý thuyết, các luật gia cũng đã phát triển nhiều học thuyết về tài sản và hợp đồng mà trong đó cũng có sử dụng khái niệm ý chí

Ngời ta nhận định rằng, thế kỷ 19 là thời kỳ chuyển đổi từ một nền kinh tế tiền t bản sang nền kinh tế t bản mà sự trao đổi tự do hàng hóa sức lao

động và các nguồn lực vật chất khác trở nên cần thiết Đó là điều kiện quan trọng để học thuyết tự do ý chí ra đời Học thuyết này có xuất phát điểm từ các nhà t tởng nh Adam Smith, Jeremy Bentham, Immanuel Kant

Các học giả thờng xem xét tự do ý chí trên ba phơng diện: triết học,

đạo đức, và kinh tế

Về phơng diện triết học, học thuyết tự do ý chí dựa trên nền tảng của

tự do cá nhân, có nghĩa là không ai có thể bị ép buộc làm hay không làm một việc gì đó ngoài ý muốn của họ

Về phơng diện đạo đức, học thuyết tự do ý chí dựa trên quan niệm

không ai có thể bị ép buộc làm hay không làm một công việc mà không xuất phát từ lợi ích của họ Do vậy, hợp đồng đợc xem là sản phẩm của ý chí đợc hình thành từ lợi ích của các bên tham gia giao kết

Về phơng diện kinh tế, học thuyết tự do ý chí dựa trên nhận định rằng,

lợi ích cá nhân là động lực thúc đẩy các hoạt động kinh tế Do đó, tự do ý chí phải đợc đề cao để con ngời vì lợi ích của mình trong xã hội tự do cạnh tranh mang lại những lợi ích chung [111, tr 7-9]

Ngày nay ngời ta cho rằng, học thuyết tự do ý chí có nhợc điểm là không thể giải quyết đợc một cách thỏa đáng những mối quan hệ phức tạp trong xã hội

mà ở đó con ngời sống phụ thuộc lẫn nhau, vị thế kinh tế, xã hội của họ khác nhau và nền kinh tế tự do hoàn toàn khó có thể đợc duy trì Chính vì vậy pháp luật phải đa ra khá nhiều qui định có tính chất bắt buộc, dù chúng điều tiết các quan hệ t Điều đó có nghĩa là tự do ý chí bị hạn chế Chẳng hạn, nhiều loại hợp

đồng do nhà làm luật can thiệp khá sâu nh: hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng lao

động, hợp đồng thành lập công ty Tỉ lệ những nghĩa vụ phát sinh từ nguồn gốc hợp đồng giảm xuống đáng kể so với sự tăng lên của những nghĩa vụ luật định Chủ nghĩa ng thuận đợc xây dựng trên nền tảng của tự do ý chí cho rằng, chỉ cần

có sự thống nhất về ý chí là đủ để làm phát sinh nghĩa vụ, không kể tới hình thức của nó, đã phải nhờng bớc phần nào cho chủ nghĩa trọng thức Hình thức văn bản của hợp đồng ngày nay đợc chú trọng Sự vô hiệu của hợp đồng cũng đợc các nhà lập pháp nhìn nhận từ giác độ trật tự công cộng, có nghĩa là hợp đồng sẽ vô hiệu, nếu chống lại trật tự công cộng Các qui định nh vậy nhằm bảo đảm

đời sống chung của cộng đồng, nhng đôi khi đợc giải thích theo hai hớng khác nhau Một khuynh hớng cho rằng sự duy trì các qui định nh vậy nhằm hạn chế bớt một phần của tự do cá nhân vì một lợi ích lớn hơn là sự tồn tại và phát triển của xã hội Đại diện lớn cho khuynh hớng này là

J J Rousseau với học thuyết khế ớc xã hội Một khuynh hớng khác lại lập luận rằng, khái niệm trật tự công cộng đợc hình thành từ thế kỷ 19 nhằm bảo

đảm tự do cá nhân và sở hữu cá nhân trong trờng hợp cần thiết [111, tr 6]

Những nghiên cứu ở trên cho thấy, cần phải tìm tới bản chất của tự do

ý chí hay ý nghĩa của học thuyết tự do ý chí Có lẽ công cuộc khảo cứu này

nên xuất phát từ các cuộc tranh luận của các luật gia ở thế kỷ 19 Khi nói về công lý, các luật gia ở thời kỳ này thờng tập trung vào vai trò của nhà nớc đối với hợp đồng và tài sản t Tại đó xuất hiện hai trờng phái trái ngợc nhau: (1) Nhà nớc không đợc can thiệp vào các quan hệ t trong lĩnh vực này; (2) Nhà n-

ớc nên can thiệp vào các quan hệ này để cắt xén các lợi ích của một số ngời

mà do một số ngời khác tạo ra Nh vậy, tự do ý chí có một giá trị nổi bật là hạn chế sự can thiệp của chính quyền vào tự do của công dân, nhất là quan hệ hợp đồng và việc định đoạt tài sản, bên cạnh những giá trị quan trọng khác Tự

do ý chí là một lĩnh vực thuộc t tởng luật tự nhiên, nên nó cũng mang bản chất của luật tự nhiên là giới hạn quyền lực của nhà nớc thông qua sự ràng buộc nhà nớc vào pháp luật

Trớc tiên, cần đợc làm rõ vấn đề tự do khế ớc.Vấn đề này ngày nay chiếm vị trí quan trọng trong tự do kinh tế mà ý tởng này nhằm mục tiêu mở rộng tối đa các quyền tự do đối với tài sản và các lợi ích của t nhân và thu hẹp tối đa sự can thiệp của chính quyền vào khu vực t nhân [102, tr 3] Theo Common Law, tự do khế ớc là quyền tự do tối đa của các chủ sở hữu trong việc quản lý và định đoạt những gì của họ [103, tr 123] Cá nhân chỉ bị ràng buộc bởi ý chí của mình Bởi vậy, ý chí đợc coi là căn bản của nghĩa vụ Khi các cá nhân đợc tự do đàm phán, không vớng một trở ngại nào theo quan điểm này, thì sự quyết định của họ hợp với lẽ công bằng

Hạt nhân căn bản nhất của tự do ý chí là cá nhân chỉ bị ràng buộc bởi

ý chí của chính mình Tuy nhiên, pháp luật cũng có thể đặt ra nghĩa vụ buộc cá nhân phải thi hành Vì vậy học thuyết tự do ý chí có thể đợc giải thích theo h-

ớng ý chí đợc biểu lộ ra bằng hai con đờng: Thứ nhất, biểu lộ trực tiếp qua hành vi ký kết hợp đồng; thứ hai, biểu lộ gián tiếp trong trờng hợp một nghĩa

vụ đợc đặt ra bởi pháp luật, vì pháp luật thể hiện ý chí chung của cộng đồng, nên với tính cách là một thành viên của cộng đồng cá nhân buộc phải tuân thủ

[48, tr 83-91] Lập luận này cho thấy tự do ý chí phải nhờng bớc cho trật tự chung của cộng đồng

Qua đây có thể thấy, việc nhận thức đúng mức độ can thiệp của nhà

n-ớc vào hợp đồng thành lập công ty có ý nghĩa quan trọng cho việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thành lập công ty ở Việt Nam hiện nay

1.1.2.2 Tự do lập hội

Con ngời sống trong xã hội luôn luôn đòi hỏi một phơng tiện có ý nghĩa triết học là tự do lập hội làm nền tảng cho các hoạt động từ thiện, thơng mại, giáo dục, y tế, thể thao, văn hóa, tôn giáo v.v Tự do khế ớc, nh đã nghiên cứu, còn bảo đảm cho tự do lập hội

Thực vậy, xã hội học đã chứng tỏ, trong lịch sử các lực lợng đoàn thể

đã xuất hiện trớc lực lợng cá nhân [47, tr 428] Cuộc sống đòi hỏi con ngời phải tiến hành các hoạt động nhằm thỏa mãn nhu cầu vật chất và tinh thần của mình Nói cách khác, con ngời không thể sống nếu không hoạt động Những hoạt động nh vậy không thể không cần đến sự liên kết với những ngời khác, phần để chống lại những trở lực của tự nhiên, phần để chống lại những trở lực

từ chính con ngời nh chiến tranh, cớp bóc ở thời kỳ phôi thai, sự liên kết đó

có tính cách tự nhiên Xã hội loài ngời càng văn minh, sự liên kết càng đợc dựa trên tinh thần tự nguyện, nhng không thể không nói, là một tất yếu

Trong học thuyết của mình, Jean Jacques Rousseau rất nhấn mạnh tới

tự do của con ngời, nhng ông cũng khẳng định rằng:

Có một lúc nào đó các trở lực gây hại cho sự sinh tồn của con ngời có thể lấn át sự kháng cự của từng cá nhân, lúc đó tình trạng nguyên thủy sẽ không còn nữa, loài ngời sẽ bị tiêu diệt nếu họ không thay đổi cách sống

Nhng con ngời không thể tạo ra lực mới, mà chỉ có thể kết hợp và điều khiển những lực sẵn có; cho nên phơng pháp duy nhất

để con ngời tự bảo vệ là họ phải kết hợp lại với nhau thành một lực chung, đợc điều khiển bằng một động cơ chung, khiến cho mọi ngời

đều hành động một cách hài hòa [69, tr 41]

Nhận định này đã minh chứng cho tính tất yếu của sự liên kết, dù là sự liên kết tạo thành một xã hội hay một cộng đồng chính trị Những quan điểm, những sở thích, những mục đích lớn về kinh tế vợt quá khả năng theo đuổi của một cá nhân đã khiến con ngời một lần nữa trong xã hội cần tới sự liên kết tạo thành những nhóm nhỏ hơn mà đợc xem là các tổ chức hay các hội Bởi thế, ngày nay ngời ta xem tự do lập hội là một quyền con ngời Điều 22 của Công ớc Quốc tế về các Quyền Dân sự và Chính trị mà Việt Nam đã gia nhập ngày 24/9/1982 tuyên bố: "Mọi ngời có quyền tự do lập hội với những ngời khác".

Hợp đồng thành lập công ty nhằm tạo ra một pháp nhân hay một hội

và thông thờng pháp nhân đợc định nghĩa là một tổ chức đáp ứng đợc một số tiêu chí nhất định Điều này cho thấy quyền thành lập công ty hay quyền tự do

ký kết hợp đồng thành lập công ty là một quyền có tính cách tự nhiên hay là một nội dung thiết thực của quyền con ngời mà nhà nớc phải thừa nhận và bảo

đảm thực hiện Tuy nhiên, công ty chỉ có thể thành lập đợc khi dựa trên cơ sở quyền sở hữu t nhân đối với t liệu sản xuất Nhận định này đợc minh chứng hùng hồn bằng thực tiễn ở Việt Nam hiện nay: Đổi mới, công nhận đa hình thức sở hữu, đa thành phần kinh tế, xây dựng kinh tế thị trờng đã làm nền tảng cho các hình thức công ty xuất hiện

do kinh doanh của cá nhân đợc tôn trọng và đợc pháp luật bảo vệ" (đoạn 1,

Điều 46)

Nhìn vào hai điều luật trên, chúng ta thấy, giá nh thay toàn văn Điều 57, Hiến pháp 1992 bằng toàn văn đoạn 1, Điều 46, Bộ luật Dân sự 1995, thì ý t-ởng về quyền tự do kinh doanh đợc thể hiện nhuần nhuyễn hơn, gần với nhận thức chung hơn, bởi tự do kinh doanh thờng đợc xem là một quyền tự nhiên

mà nhà làm luật có trách nhiệm nhận thức, phản ánh và bảo vệ nó Dựa trên nhận thức chung, TS Bùi Ngọc Cờng nhận xét:

Quyền tự do kinh doanh là một phần hợp thành và đóng vai trò quan trọng trong hệ thống các quyền tự do của con ngời Nh vậy, quyền tự do kinh doanh phải đợc xem nh là một giá trị tự thân của con ngời mà nhà nớc phải thừa nhận và bảo vệ chứ không phải là sự ban phát, trao tặng [14, tr 14]

T tởng về quyền tự nhiên của con ngời đã đợc thể hiện một cách rất cô

đọng trong Tuyên ngôn Độc lập khai sinh ra nớc Việt Nam dân chủ cộng hòa:

"Tất cả mọi ngời đều sinh ra bình đẳng Tạo hóa cho họ những quyền không

ai có thể xâm phạm đợc, trong những quyền ấy, có quyền đợc sống, quyền tự

do và quyền mu cầu hạnh phúc".

Cái cao quí nhất là quyền đợc sống của con ngời đòi hỏi một môi ờng và một hệ thống các phơng tiện và cách thức hoạt động nhằm đáp ứng các nhu cầu sống mà các nhu cầu này không thể đáp ứng nổi bởi nhà nớc- một thực thể đợc tạo nên bởi xã hội và sống nơng nhờ xã hội Do vậy, nhà nớc, với quyền lực đợc nhân dân giao cho, có trách nhiệm tạo ra môi trờng, cung cấp phơng tiện và chỉ dẫn các cách thức để từng cá nhân có thể đáp ứng đợc các nhu cầu vật chất và tinh thần ngày càng tăng của mình Trong các dẫn giải này quyền tự do kinh doanh nổi lên nh một trung tâm điểm mà đã đợc đoạn 2,

tr-Điều 46, Bộ luật Dân sự 1995 tóm lợc trong quyền lựa chọn hình thức, lĩnh

vực, ngành nghề kinh doanh, lập doanh nghiệp, tự do giao kết hợp đồng, thuê lao động

Tất nhiên các quyền này chỉ có thể thực hiện đợc trên cơ sở của thái độ trân trọng quyền sở hữu t nhân đối với t liệu sản xuất Từ khi mới xuất hiện, từng cá nhân con ngời đã cần có những tài sản riêng để đáp ứng các nhu cầu vật chất và tinh thần của mình Các nhu cầu này ngày càng tăng lên, do đó đòi hỏi họ sử dụng những tài sản sẵn có để làm gia tăng khối tài sản của mình nhằm đáp ứng cho các nhu cầu gia tăng đó Trong các hoạt động này, họ cần liên kết với nhau để hoạt động có hiệu quả cao hơn và để tránh những rủi ro nhất định Vậy có thể nói, thủ tiêu hay hạn chế sở hữu t nhân đối với t liệu sản xuất đồng nghĩa với việc thủ tiêu hay hạn chế việc tự đáp ứng các nhu cầu sống của từng cá nhân con ngời Cộng đồng đợc tạo nên bởi các cá nhân con ng-

ời, và nhà nớc sinh ra là để bảo đảm sự tồn tại và phát triển chung của cộng

đồng, cho nên cá nhân phát triển giúp cho cộng đồng phát triển, ổn định, và

đánh dấu sự thành công của nhà nớc Vì vậy, nhà nớc cần thừa nhận sở hữu t nhân đối với t liệu sản xuất và thừa nhận tự do kinh doanh

Hợp đồng thành lập công ty thực chất là sự thỏa thuận của các nhà đầu

t mang t sản của mình góp vốn hoạt động nhằm mục tiêu lợi nhuận hay làm tăng t sản của mình Thông qua hoạt động này nhu cầu của xã hội cũng đợc

đáp ứng ngày một tốt hơn Quy trình này phản ánh một thiên hớng vĩnh viễn của con ngời là trao đổi sản phẩm cho nhau và phục vụ lẫn nhau [78, tr 20-24]

Từ đây có thể thấy, tự do kinh doanh là một hệ thống các quyền gắn kết với nhau mà pháp luật phải thừa nhận Các quyền tối thiểu này bao gồm: Quyền

đợc bảo đảm sở hữu đối với tài sản; quyền tự do thành lập doanh nghiệp; quyền tự do hợp đồng; quyền tự do cạnh tranh theo pháp luật; quyền định đoạt trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp [14, tr 16] Tuy nhiên, các quyền này không thể tách rời các quyền khác nh: Quyền bình đẳng; quyền tự định đoạt; quyền chống lại sự can thiệp bất hợp pháp từ phía công quyền; quyền đòi hỏi

sự can thiệp từ tòa án khi có sự cản trở; quyền đợc làm những gì pháp luật không cấm; quyền đợc đòi hỏi công quyền chỉ đợc làm những gì pháp luật cho phép.

Tóm lại, tự do ý chí, tự do lập hội và tự do kinh doanh là những quyền

tự do căn bản của con ngời và tạo ra tiền đề sống cho con ngời Các quyền tự

do này là một lĩnh vực của luật tự nhiên Chúng đặt cơ sở cho hợp đồng thành lập công ty

1.1.3 Khái quát về pháp luật hợp đồng thành lập công ty

1.1.3.1 Điều chỉnh pháp luật đối với hợp đồng thành lập công ty

Nh trên đã nghiên cứu, quan hệ hợp đồng thành lập công ty là quan hệ phát sinh theo qui luật phát triển của xã hội loài ngời Nó không chỉ giúp cho các thơng gia và các nhà đầu t tìm kiếm lợi nhuận để ngày càng làm tăng sản nghiệp của mình, mà còn đáp ứng một cách nhanh chóng và thích hợp nhất nhu cầu vật chất và tinh thần ngày càng tăng của các thành viên khác trong xã hội Nhìn khái quát từ góc độ lợi ích, hợp đồng thành lập công ty có ba vấn đề lớn: (1) Quyền lợi của các thành viên giao kết hợp đồng đối với nhau; (2) Quyền lợi của các thành viên công ty trong mối quan hệ với các quyền lợi của công ty (với tính cách là một thực thể khác với các thành viên của mình); và (3) Quyền lợi của công ty và quyền lợi của cộng đồng trong mối liên hệ với nhau Các quyền lợi này hay các mối quan hệ phát sinh từ đó cần đợc sự quan tâm của pháp luật Nói cách khác, pháp luật cần điều tiết chúng để làm sao các quyền lợi của các thơng gia hay các nhà đầu t tạo lập ra công ty đợc bảo

hộ một cách thỏa đáng, đồng thời cũng ngăn cản hay điều tiết một cách thích hợp sự ảnh hởng của công ty hay hoạt động kinh doanh tới đời sống chung của cộng đồng

Bởi pháp luật là hình thức tổ chức, là nền tảng tổ chức của xã hội và của nhà nớc theo quan niệm của GS TSKH Đào Trí úc, nên ông định nghĩa:

"Điều chỉnh pháp luật, vì vậy, đó là việc Nhà nớc dùng pháp luật, dựa vào pháp luật để điều chỉnh các quan hệ xã hội, tác động theo những hớng nhất

định vào quan hệ xã hội" [76, tr 214] Từ đây, có thể nhìn nhận hợp đồng

thành lập công ty trớc hết điều tiết các quan hệ t giữa các thành viên công ty

đối với nhau và quan hệ giữa công ty với các thành viên của nó, và sau đó là quan hệ giữa công ty với cộng đồng Ngày nay dễ nhận thấy sự ảnh hởng to lớn của công ty đối với xã hội Vì thế, pháp luật điều chỉnh hợp đồng thành lập công ty có sự can thiệp sâu hơn vào quan hệ hợp đồng này so với các loại hợp đồng khác nhằm bảo vệ cộng đồng và ngời thứ ba Song trớc hết, pháp luật cần điều chỉnh quan hệ hợp đồng này phải theo cách thức của luật t

Hợp đồng thành lập công ty có thể đợc xem là luật của những nhà đầu

t trong một công ty cụ thể Nó đợc sử dụng trớc hết để giải quyết những tranh chấp trong nội bộ công ty trong chừng mực nó không vi phạm các điều cấm của pháp luật, không chống lại trật tự công cộng, đạo đức xã hội hay tính trung thực, thiện chí - những nguyên tắc nổi trội của luật t Tuy vấn đề này không còn tranh cãi nhiều trên thế giới, nhng ở Việt Nam, pháp luật về công

ty vẫn quan niệm hết sức chặt chẽ rằng: "Nội dung Điều lệ công ty không đợc trái với qui định của Luật Doanh nghiệp và các văn bản pháp luật khác có liên quan" (Điều 10, khoản 1 của Nghị định số 03/2000/NĐ-CP ngày 3/2/2000

của Chính phủ về việc hớng dẫn thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp), trong khi vẫn quan niệm: "Điều lệ công ty là bản cam kết của tất cả các thành viên về việc thành lập, tổ chức, quản lý và hoạt động của công ty" (Điều 10,

khoản 1 của Nghị định nói trên) Tất nhiên, qui định "không đợc trái với qui

định của Luật Doanh nghiệp và các văn bản pháp luật khác có liên quan" nh đã dẫn ở trên cần phải đợc giải nghĩa Theo cách hiểu thông thờng, các qui định nêu trên đòi hỏi nội dung của điều lệ công ty không khác hơn sự diễn giải lại các qui định của pháp luật về công ty Nhận xét sơ bộ, các qui định này không mang tính chất của luật t, làm mất ý nghĩa của hợp đồng thành lập công ty và

vi phạm nguyên tắc tự do ý chí Để hiểu rõ hơn, ở đây cần lu ý rằng, hợp đồng thành lập công ty ở nhiều nớc không nhất thiết phải lập thành văn bản [34, tr 32], nhng điều lệ công ty thờng đợc coi là một văn kiện cần thiết trong việc

đăng ký kinh doanh hay đăng ký thành lập doanh nghiệp, và thể hiện mối quan hệ hợp đồng nh đã phân tích ở trên Vậy điều lệ công ty phải đợc hởng qui chế của luật t Nói cách khác, vì pháp luật về công ty là một bộ phận của luật t, nên chỉ mang tính chất giải thích cho ý chí của những nhà đầu t khi liên kết với nhau trong một công ty Việc hạn chế tự do ý chí chỉ nên nhằm tới việc bảo đảm các nguyên tắc nổi trội của luật t nh đã nêu trên Tuy nhiên, vấn đề còn phụ thuộc nhiều vào việc ứng dụng học thuyết tự do ý chí trong thời đại ngày nay mà sẽ đợc trình bày kỹ hơn ở các phần dới đây

Pháp luật về hợp đồng thành lập công ty là một lĩnh vực rộng Tuy nhiên, những vấn đề chính mà nó cần đề cập đến là: (1) Các nguyên tắc cơ bản của việc thiết lập công ty hay hợp đồng thành lập công ty; (2) Các điều kiện để trở thành chủ thể của hợp đồng thành lập công ty; (3) Các điều kiện có hiệu lực của hợp

đồng thành lập công ty và sự vô hiệu của hợp đồng thành lập công ty; (4) Mục

đích, đối tợng của hợp đồng thành lập công ty; (5) Các hình thức công ty có thể tạo lập; (6) T cách của công ty do hợp đồng thành lập công ty tạo ra; (7) Các giới hạn của hợp đồng thành lập công ty; (8) Các nội dung của hợp đồng thành lập công ty nh góp vốn, quyền lợi trong công ty, tên gọi của công ty, quản lý nội bộ công ty, rút khỏi công ty ; (9) Chấm dứt, sửa đổi hợp đồng thành lập công ty; (10) Hình thức của hợp đồng thành lập công ty và các văn bản liên quan tới hợp đồng thành lập công ty Nói tóm lại, pháp luật về hợp đồng thành lập công

ty không bao gồm các qui tắc có liên quan tới hoạt động của công ty trong mối quan hệ với bên ngoài với tính cách là một thực thể độc lập, trừ khi các qui tắc đó

là các điều kiện ràng buộc đối với hợp đồng thành lập công ty để bảo vệ cộng

đồng và ngời thứ ba Các vấn đề này có thể đợc nhận thấy rõ hơn khi nghiên cứu các đặc điểm của hợp đồng thành lập công ty ở mục dới đây

Pháp luật điều chỉnh các quan hệ hợp đồng thành lập công ty là một tập hợp các qui tắc của các lĩnh vực pháp luật khác nhau và đợc chứa đựng trong nhiều loại nguồn khác nhau có liên quan tới ba mối quan hệ: Quan hệ giữa các thành viên của công ty đối với nhau; quan hệ giữa các thành viên của công ty

và công ty; quan hệ giữa công ty và cộng đồng (trong một chừng mực nhất định)

Xuất phát từ phân loại công ty, chúng ta có thể tìm thấy các quy định

về hợp đồng thành lập công ty ở các văn bản pháp luật khác nhau liên quan tới

tổ chức và hoạt động của công ty trong hệ thống pháp luật của các nớc Nếu phân loại theo t cách pháp nhân, thì có công ty có chế độ trách nhiệm vô hạn

và công ty có chế độ trách nhiệm hữu hạn; công ty dân sự và công ty thơng mại; công ty đối nhân và công ty đối vốn; công ty có t cách pháp nhân và công

ty không có t cách pháp nhân; công ty hợp pháp và công ty thực tế; công ty t pháp và công ty công pháp; công ty trong nớc và công ty nớc ngoài; công ty

có t cách pháp nhân thông thờng và công ty có điều lệ đặc biệt Nếu phân loại theo thuế, thì ngời ta chia các công ty thành công ty có chế độ trách nhiệm hữu hạn chịu thuế công ty và công ty có chế độ trách nhiệm vô hạn do các thành viên chịu thuế thu nhập; công ty công khai và công ty không công khai Thông thờng ngời ta chỉ chọn cách phân loại thứ nhất khi nghiên cứu về hợp

đồng thành lập công ty

Tóm lại, hợp đồng thành lập công ty là một hệ thống phức tạp đòi hỏi

sự điều chỉnh pháp luật ở nhiều tầng nấc khác nhau, nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau

1.1.3.2 Lợc sử pháp luật hợp đồng thành lập công ty ở Việt Nam

* Các giai đoạn phát triển pháp luật hợp đồng thành lập công ty ở Việt Nam

Có thể chia lịch sử phát triển pháp luật về hợp đồng thành lập công ty

ở Việt Nam thành 4 giai đoạn: Trớc thời kỳ Pháp thuộc; thời kỳ Pháp thuộc; thời kỳ chống Mỹ; và thời kỳ thống nhất, xây dựng đất nớc

Việc nghiên cứu lịch sử ở đây nhằm tìm tới nguyên nhân hay động lực thúc đẩy sự hình thành và phát triển của pháp luật về hợp đồng thành lập công ty

ở Việt Nam và tìm hiểu những nét có thể kế thừa của pháp luật ở các chế độ cũ

Trớc thời kỳ Pháp thuộc

Cho tới nay chúng ta vẫn thờng nhắc tới những câu nói của ngời xa nh:

"Phi thơng, bất phú" hay "buôn có bạn, bán có phờng" Những câu nói này đã

thể hiện những ý tởng kinh doanh sâu sắc Tuy nhiên xã hội phong kiến Việt Nam đã không coi trọng nghề thơng Việc sắp xếp thứ hạng trong xã hội "sĩ, nông, công, thơng" đã chứng minh điều đó, mặc dù có học giả cho rằng thứ hạng này không hẳn đã bao hàm một thang giá trị đợc công nhận trong xã hội, nhng cũng phải thừa nhận rằng kẻ sĩ vẫn đợc trọng vọng hơn [72, tr 4]

ở Việt Nam thơng mại không phát triển Do đó các phờng hội hay các hình thức công ty khó có thể đợc biết đến Vậy nguyên nhân lịch sử nào đã dẫn tới điều đó Theo tôi, có lẽ một số nguyên nhân sau cần lu ý:

Thứ nhất, cũng giống với cách sống của ngời phơng Đông nói chung,

ngời Việt Nam sinh sống trong tôn ti trật tự của các đại gia đình bao gồm nhiều thế hệ, có tính chất họ hàng ngoài mối quan hệ giữa cha mẹ, con cái (tiểu gia

đình) "Đại gia đình sinh hoạt trong một tinh thần kỷ luật chặt chẽ, tôn ti trật

tự, để nền tảng gia đình đợc vững ổn; do đó uy quyền của ngời gia trởng rất lớn" [49, tr 43] Yếu tố Khổng Giáo đã ảnh hởng lớn tới pháp luật làm cho đại

gia đình và chế độ gia trởng đợc củng cố vững chắc Một mặt, chế độ gia đình này đã kiềm chế thực sự những tự do cá nhân về cả phơng diện nhân thân và tài sản Bộ luật Hồng Đức và Bộ luật Gia Long đều ngăn cản việc thủ đắc tài sản riêng của con cháu Chẳng hạn, Bộ luật Gia long quy định: "Phàm không phải ông bà cha mẹ cho phép, mà con cháu lập riêng sổ hộ tịch, chia gia sản thì phải phạt 100 trợng" Vũ Văn Mẫu khẳng định, "trong gia đình phụ hệ chế, chỉ riêng ngời gia trởng có quyền hành đối với nhân thân và tài sản các thân thuộc ở chung trong gia đình bất luận niên tuổi và bất luận họ đã có giá

thú hay cha" Ông còn chỉ ra nguồn gốc của sự ràng buộc này từ quan niệm

của Khổng Giáo trong sách lễ ký rằng: "Khi còn cha mẹ, con không dám có đến cả thân thể của mình, không dám có tài sản riêng t " [49, tr 50].

Mặt khác, chế độ gia đình này không chỉ có lợi cho sự ổn định xã hội, duy trì chế độ quân chủ, mà còn, xét trong một mức độ nào đó, có lợi cho cá nhân các thành viên gia đình Chế độ quân chủ đã áp đặt trách nhiệm hình sự tập thể đối với những ngời thân thuộc trong một số trờng hợp đe dọa tới an ninh Việc duy trì một chế độ gia đình nh vậy rất dễ bề cai trị Tuy nhiên, yếu

tố gia đình cũng là một yếu tố giảm nhẹ trong trách nhiệm hình sự có lợi cho cá nhân Và hơn hết, sự che chở lẫn nhau trong một đại gia đình khi gặp hoạn nạn, rủi ro, trong khi một hệ thống an ninh hay an sinh xã hội cha đợc biết đến

là rất cần thiết và có lợi cho từng cá nhân

Bản chất của hoạt động thơng mại là làm tăng khối lợng tài sản của t nhân, hay nói cách khác, là nhằm mục đích kiếm lời đòi hỏi phải có quyền t hữu đối với tài sản và quyền tự do cam kết, thỏa thuận và định đoạt tài sản Một chế độ đại gia đình và gia trởng nh vậy đợc duy trì có lẽ là một sự hạn chế lớn cho việc ra đời và phát triển các hoạt động thơng mại - tiền đề quan trọng của việc thành lập các thơng hội hay công ty

Thứ hai, chính sách bế quan tỏa cảng của Việt Nam trong thời kỳ

phong kiến đã hạn chế lớn sự học hỏi từ thế giới bên ngoài Sự hạn chế này khởi nguồn từ việc các triều đại phong kiến Việt Nam thờng nghi kỵ ngời nớc ngoài vì muốn bảo vệ chủ quyền quốc gia và loại trừ sự can thiệp của họ vào công việc chính trị nội bộ Những hạn chế giao thơng với nớc ngoài đợc duy trì cho đến thế kỷ XVII [72, tr 6] Tuy nhiên, năm Đại Định thứ 10 đời Lý (1149), Lý Anh Tôn đã khai cảng Vân Đồn để các thơng thuyền của nớc ngoài cập bến [72, tr 6] Nơi giao dịch này ở quan ải cù lao Cát Bà Mặc dù sử sách

đã ghi lại rằng Phố Hiến và Hội An là những nơi buôn bán, giao thơng ở hai miền Nam, Bắc Song việc giao lu với bên ngoài còn hết sức hạn chế

Có thể nói, cơ sở kinh tế - xã hội cho việc phát triển luật lệ về thơng mại hầu nh không có Lại thêm nữa, truyền thống pháp luật chỉ lu ý tới các quy tắc của luật hình Nếu có các quy tắc của luật dân sự, thì cũng chỉ là các quy định về gia đình, giá thú, ruộng đất và hơng hỏa [72, tr 20] Do đó, về cơ bản, tại thời kỳ này, các hình thức công ty hay thơng hội cha xuất hiện, có chăng, sự buôn bán chỉ dới hình thức hộ gia đình.

Thời kỳ Pháp thuộc

Các hình thức thơng hội, công ty và các quy tắc của luật thơng mại nói chung và pháp luật về hợp đồng thành lập công ty nói riêng xuất hiện vào thời

kỳ Pháp thuộc Có thể nêu lên một vài sự kiện tóm tắt nh sau:

Năm 1884 thực dân Pháp đem áp dụng Bộ luật Thơng mại Pháp ở Nam

Kỳ và cho đến năm 1888 áp dụng tại Bắc Kỳ

Năm 1892 Pháp ban hành sắc lệnh quy định hành nghề thơng mại

do ngời á - Đông ngoại quốc và ngời Việt Nam sinh ở nhợng địa Pháp thuộc thẩm quyền của pháp luật Pháp Năm 1910 quy định hành nghề thơng mại do ngời á - Đông ngoại quốc thuộc thẩm quyền pháp luật của Việt Nam [72, tr 20-21] Điều đó cho thấy, có hai chế độ pháp luật ở Việt Nam lúc bấy giờ, có nghĩa là dù sống trong gông xiềng và sự chi phối của thực dân Pháp, ngời Việt vẫn phát triển một chế độ pháp luật thơng mại của mình

Năm 1931, ở Bắc Kỳ đã có một Bộ luật Dân sự Năm 1936 ở Trung Kỳ

có một Bộ luật Dân sự Năm 1942 (Năm Bảo Đại 17), Triều đình Huế đã ban hành Bộ luật Thơng mại Các Bộ luật này đều đề cập một cách chi tiết và sâu sắc về hợp đồng thành lập công ty

Thời kỳ chống Mỹ

Cha đợc hởng hòa bình và tự do, cả dân tộc lại phải lao vào cuộc kháng chiến chống Mỹ cứu nớc Đất nớc bị chia cắt thành hai miền Nam, Bắc

ở miền Nam, chính quyền Sài Gòn, dù đợc bảo trợ của Mỹ đến tận chân răng, nhng vẫn duy trì truyền thống pháp luật của Pháp Năm 1972, chính quyền này đã ban hành hai bộ luật lớn là Bộ luật Dân sự và Bộ luật Th-

ơng mại với kỹ thuật pháp lý tân tiến Gạt bỏ những t tởng chính trị từ đó, chúng ta có thể thấy, ngời Việt Nam hoàn toàn có thể tiếp cận đợc tới các nền pháp lý hiện đại của kinh tế thị trờng

ở miền Bắc, chúng ta vừa xây dựng chủ nghĩa xã hội, vừa đấu tranh thống nhất đất nớc ý tởng xây dựng một nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung

đã dần dần xóa đi ngành luật thơng mại Các hình thức công ty t nhân không còn tồn tại Cộng thêm với sự dốc lòng, dốc sức cho chiến tranh, pháp luật về thơng mại không còn đợc lu tâm

Thời kỳ thống nhất, xây dựng đất nớc

Sau chiến thắng 1975, đờng lối xây dựng nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung ở nớc ta đợc củng cố Pháp luật về hợp đồng thành lập công ty đã không

có điều kiện nảy sinh

Đại hội Đảng lần thứ VI đã khởi xớng đờng lối đổi mới nhằm "xây dựng và phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần theo định hớng xã hội chủ nghĩa, vận hành theo cơ chế thị trờng, có sự điều tiết của Nhà nớc bằng pháp luật, kế hoạch, chính sách và các công cụ khác" [19] Thực hiện đ-

ờng lối hoàn toàn đúng đắn vì lợi ích của dân tộc, ngày 21/12/1990, Quốc hội nớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã thông qua Luật Công ty Đạo luật này ra đời có hiệu lực từ ngày 15/4/1991 đã thực sự thúc đẩy kinh tế khu vực t nhân phát triển Các nhà đầu t có quyền lựa chọn hình thức đầu t Tuy nhiên, cần phải nhấn mạnh, để có những nhà đầu t t nhân, chúng ta đã đi trớc một bớc trong việc thay đổi t duy là thừa nhận sở hữu t nhân đối với t liệu sản xuất Chính sự thừa nhận này đã làm cơ sở cho việc tạo lập nên các loại hình công ty t nhân, quyền tự do kinh doanh, tự do giao kết hợp đồng thành lập công ty

Suốt 9 năm thực hiện Luật Công ty với một lần sửa đổi, bổ sung không cơ bản vào năm 1994, chúng ta đã gặt hái đợc nhiều thành công Nhng có lẽ thành công lớn nhất là tạo ra đợc thói quen t duy kinh doanh cho ngời dân, gạt

bỏ lối sống dựa vào nhà nớc của họ, và tiến tới chỗ tôn vinh doanh nghiệp Do cha có nhiều kiến thức và kinh nghiệm xây dựng pháp luật và điều tiết nền kinh tế thị trờng, Luật Công ty đã sớm tỏ ra chật hẹp, không đáp ứng nổi những đòi hỏi của hoạt động sản xuất kinh doanh sôi động, của tiến trình hội nhập quốc tế, và của mục tiêu công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nớc Vì vậy, Luật Doanh nghiệp - một đạo luật mới hợp nhất pháp luật về công ty và pháp luật về doanh nghiệp t nhân, và nâng tầm cỡ của pháp luật về doanh nghiệp nói chung lên một tầng cao mới - đã đợc Quốc hội nớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua ngày 12/6/1999 Đây là một bớc tiến quan trọng trong quá trình xây dựng đất nớc

Nói về giai đoạn này, không thể quên nói tới sự ra đời của pháp luật

đầu t nớc ngoài tại Việt Nam mà tại đó có các qui định chi tiết về các hình thức đầu t nói chung và hợp đồng thành lập công ty có vốn đầu t nớc ngoài nói riêng

Sau khi giải phóng miền Nam, thống nhất đất nớc, Việt Nam đã nhanh chóng nhận thấy vai trò của đầu t nớc ngoài, nên đã từ rất sớm thiết lập chính sách đầu t nớc ngoài tại Việt Nam Văn bản pháp luật đầu tiên có qui định về

đầu t nớc ngoài là điều lệ về đầu t nớc ngoài tại Việt Nam ban hành kèm theo Nghị định 115/CP ngày 18/4/1977 của Hội đồng Chính phủ Sau khi chủ trơng

đổi mới đợc khởi xớng, nhằm tranh thủ vốn, công nghệ của nớc ngoài và giao

lu kinh tế quốc tế, ngày 29/12/ 1987, Quốc hội nớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua Luật Đầu t nớc ngoài tại Việt Nam Đạo luật này chứa

đựng các qui tắc về hình thức đầu t mà trong đó có các qui định về hợp đồng thành lập công ty Đạo luật này có vai trò và ý nghĩa rất lớn thúc đẩy không chỉ kinh tế phát triển, mà còn mở rộng giao lu quốc tế

Để phù hợp hơn nữa với hoàn cảnh thực tế và mục tiêu của Việt Nam,

và phù hợp với những thay đổi của tình hình thế giới, đầu thập kỷ 90 của thế

kỷ trớc, Đạo luật này đợc sửa đổi, bổ sung nhiều lần vào năm 1990 và 1992 Năm 1996, một đạo luật mới về lĩnh vực này đợc Quốc hội thông qua ngày 12/11/1996, và lại đợc sửa đổi, bổ sung vào ngày 9/6/2000 Đạo luật mới

và Nghị định số 24/ 2000/ NĐ-CP ngày 31/7/2000 qui định chi tiết việc thi hành

nó đã có nhiều qui định rất cụ thể về hợp đồng thành lập công ty và coi bản hợp

đồng thành lập công ty là một tài liệu quan trọng của việc cấp phép đầu t

* Khái quát chế định hợp đồng thành lập công ty ở các chế độ cũ

Có một nhận xét chung là hệ thống pháp luật Việt Nam dới thời kỳ Pháp thuộc và hệ thống pháp luật của Việt Nam Cộng hòa đợc xây dựng dựa trên mô hình hệ thống pháp luật Pháp Theo các hệ thống này, luật t đợc xây dựng trên hai nền tảng quan trọng là luật dân sự và luật thơng mại Và việc pháp điển hóa theo khuynh hớng xây dựng hai bộ luật đồ sộ là Bộ luật Dân sự

và Bộ luật Thơng mại Có đôi chút khác biệt, Bộ luật Dân sự thi hành tại các Tòa Nam án Bắc Kỳ đợc ban hành 1931 (Bộ luật Dân sự 1931) bao gồm cả các quy định về hình thức thơng hội - một vấn đề của luật thơng mại Nhng cần nhấn mạnh rằng, kỹ thuật pháp lý, kỹ thuật pháp điển hóa đều phỏng theo mô hình của Pháp Tuy nhiên, luật gia Việt Nam, dù dới chế độ cũ, vẫn có những nhận xét về pháp luật tại thời kỳ này nh sau:

Các nguồn gốc này đều chịu ảnh hởng sâu xa của kỹ thuật Tây phơng về phơng diện pháp lý Trong một vài trờng hợp, do ảnh hởng này, tân luật của ta đã mất cả cá tính Việt Nam, hoàn toàn thay hình đổi dạng, giống nh luật của Pháp Đó là trờng hợp của nhiều điều khoản trong Bộ Dân luật giản yếu ban hành năm 1883 Nhng may thay đây không phải là trờng hợp thông thờng Đối với hai bộ tân luật Bắc và Trung, các chế độ tục lệ cũ của ta đã đợc tôn trọng một cách chu đáo hơn nhiều [47, tr 277]

Vì vậy, dù là pháp luật của các chế độ cũ, nhng việc tìm hiểu kỹ thuật pháp lý và chất nét truyền thống Việt Nam qua đó nên đợc cân nhắc Tuy nhiên cũng cần lu ý, khác với Bộ luật Dân sự Trung Kỳ 1936 do Nam Triều ban hành, Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ do thống sứ Pháp ở Bắc Kỳ ban bố Theo các luật gia ở các chế độ cũ, đây là một việc làm xâm phạm vào quyền lập pháp của Việt Nam, vi phạm công pháp quốc tế và vi phạm điều ớc bảo hộ mà vua

Tự Đức ký với Pháp ngày 6/6/1884 [47, tr 285]

Các Bộ luật Dân sự 1931, 1936 và 1972 đều có các chơng riêng về khế

ớc lập hội hay hợp đồng thành lập công ty

Thứ nhất, các chơng này có những đặc điểm nh sau:

- Phản ánh quan niệm hội là một hợp đồng;

- Xác định và giới hạn quyền lợi của các hội viên;

- Công nhận sự tồn tại của ngành luật thơng mại, và pháp điển hóa luật thơng mại một cách tách biệt (tuy nhiên Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ 1931 có qui

định cụ thể các hình thức thơng hội với tính cách là các vấn đề thuộc luật

th-ơng mại);

- Xác định nguyên tắc bình đẳng giữa các hội viên;

- Tôn trọng quyền tự do cam kết, thỏa thuận trong việc lập hội;

- Xây dựng các quy tắc chung đối với cả khế ớc lập hội đối nhân và khế ớc lập hội đối vốn;

Xác định các nguyên nhân vô hiệu có tính đặc thù và cụ thể của khế

-ớc lập hội, nhng vẫn đòi hỏi các quan hệ khế -ớc này phải tuân thủ các nguyên tắc và quy tắc chung của luật nghĩa vụ và hợp đồng;

- Coi các hội, không kể đối nhân hay đối vốn, đều là pháp nhân, nếu

đ-ợc thành lập theo đúng trình tự của pháp luật;

- Coi khế ớc lập hội là khế ớc trọng hình thức và xác lập quyền độc tôn chứng cứ đối với bản văn khế ớc

Thứ hai, nội dung chủ yếu của các chơng này đợc chia thành các tiết

nói về các quy định chung; quyền lợi và nghĩa vụ của các hội viên; giải thể hội; và việc thanh toán và phân chia tài sản của hội

Tóm lại, giải pháp cho các vấn đề nêu trên trong ba Bộ luật Dân sự

1931, 1936 và 1972 tơng đối giống nhau và Bộ luật ra đời sau kế thừa các

điểm mạnh của Bộ luật ra đời trớc Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ 1931 có

đơn giản hơn trong việc lập ra các quy tắc chung của khế ớc lập hội, vì nó có thêm cả phần nói riêng về các hội thơng mại

Các Bộ luật này, nói riêng về chơng khế ớc lập hội, có kỹ thuật lập pháp khá tiến bộ hơn so với Bộ luật Dân sự Pháp Tuy nhiên, về mặt nội dung cha thể hiện thật kỹ các điều kiện lập hội

1.2 Các đặc điểm của hợp đồng thành lập công ty

Hợp đồng thành lập công ty là một loại hợp đồng mang nhiều đặc thù, bởi nó không chỉ đơn thuần xác lập và giới hạn các quyền lợi của các bên giao kết nh ở các loại hợp đồng thông thờng, mà còn tạo ra một thực thể trở thành chủ thể của pháp luật Bởi vậy, phân tích các đặc điểm của hợp đồng thành lập công ty chiếm vị trí quan trọng cho việc nghiên cứu hợp đồng thành lập công ty

1.2.1 Đặc điểm về chủ thể

Cũng giống nh bất kể loại hợp đồng nào, điều kiện trớc tiên của hợp

đồng thành lập công ty là phải có từ hai chủ thể trở lên Vấn đề này dờng nh làm ngời ta rất phân vân khi giải thích về công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên Nhiều quan điểm xem việc ra đời của hình thức công ty này là một hiện tợng ngoại lệ khó lý giải đợc từ phơng diện lý thuyết, chí ít từ học thuyết xem bản chất pháp lý của công ty là hợp đồng Điều đó làm ngời ta dễ tởng lầm việc thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên không liên hệ

gì tới học thuyết tự do ý chí, vì hạt nhân căn bản nhất của học thuyết này là cá nhân chỉ bị ràng buộc bởi ý chí của chính mình, nên dẫn tới một hệ quả quan trọng là hợp đồng đợc coi là nguồn gốc căn bản của nghĩa vụ

Nh trên đã phân tích, học thuyết tự do ý chí có những nhợc điểm nhất

định Chính vì vậy mà nhà làm luật phải đa ra nhiều qui định có tính chất bắt buộc để hạn chế tự do ý chí Tỉ lệ những nghĩa vụ phát sinh từ nguồn gốc hợp

đồng giảm xuống đáng kể do những nghĩa vụ phát sinh từ các nguồn gốc khác khá phát triển nh: cam kết đơn phơng, vi phạm, nghĩa vụ do luật định Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là một minh chứng rõ ràng cho những nhận định này Việc thành lập loại công ty này không phụ thuộc vào luật hợp

đồng, bởi nó là kết quả của việc biểu lộ ý chí đơn phơng của chủ công ty, có nghĩa là ngời chủ công ty phải góp vốn vào công ty bởi cam kết đơn phơng của chính mình [111, tr.28] Lý thuyết này đợc Bộ luật Dân sự Pháp thừa nhận tại Điều 1832 rằng: "Công ty có thể đợc thành lập trong những trờng hợp do luật định bằng hành vi ý chí của chỉ một ngời"

Hợp đồng thành lập công ty thờng đợc chia thành hai loại để nghiên cứu: hợp đồng thành lập công ty đối nhân, và hợp đồng thành lập công ty đối vốn Các thành viên của các công ty đối nhân chủ yếu nhằm tới nhân thân của nhau và sự tín nhiệm lẫn nhau, nên họ phải cùng nhau thỏa thuận những vấn

đề căn bản của công ty Vì vậy, chủ thể của hợp đồng thành lập công ty đối nhân cũng có sự khác biệt phần nào với chủ thể của hợp đồng thành lập công

ty đối vốn

Chủ thể hợp đồng thờng là thể nhân hoặc pháp nhân Nhng đối với hợp

đồng thành lập công ty, thì cần có sự khảo sát kỹ lỡng Bộ luật Dân sự Nhật bản khẳng định: "Một công ty không thể trở thành một thành viên có trách nhiệm vô hạn của một công ty khác" (Điều 55), có nghĩa là một pháp nhân

không thể trở thành chủ thể của hợp đồng thành lập công ty đối nhân Riêng

đối với hợp đồng thành lập công ty hợp vốn đơn giản thì có đôi chút khác biệt,

có nghĩa là các thành viên hợp danh trong dạng công ty này không thể là pháp nhân Ngời Nhật quan niệm mỗi công ty thơng mại là một pháp nhân (Điều

54, Bộ luật Thơng mại Nhật Bản) Khác với các qui định này, ngời Pháp cho rằng thành viên của công ty hợp danh có thể là thể nhân hoặc công ty thơng mại (pháp nhân) [35, tr 195] Về nguyên tắc, pháp luật Việt Nam có khuynh hớng nh của Pháp, nhng về tiểu tiết, điểm b, khoản 1, Điều 95, Luật Doanh nghiệp 1999 lại chỉ cho rằng cá nhân mới đợc trở thành thành viên của công ty hợp danh và công ty hợp vốn đơn giản (Luật Doanh nghiệp 1999 không phân biệt công ty hợp danh với công ty hợp vốn đơn giản, hay không phân biệt giữa hợp danh thông thờng và hợp danh hữu hạn mà chỉ gọi chung các loại công ty này là hợp danh) Theo tôi, xuất phát từ quan niệm về thơng gia thể nhân và thơng gia pháp nhân, và sự bình đẳng của những ngời tham gia thơng trờng, quan điểm của Pháp tỏ ra phù hợp hơn với những quan hệ kinh tế phức tạp ngày nay

Muốn trở thành thành viên của công ty hợp danh hay thành viên nhận vốn của công ty hợp vốn đơn giản phải có năng lực cần thiết để hành nghề thơng mại và phải công khai chế độ hôn sản Các lý do có thể đợc diễn giải nh sau:

Thứ nhất, các thành viên của công ty hợp danh và các thành viên

nhận vốn của công ty hợp vốn đơn giản đơng nhiên có t cách thơng gia, do đó

họ phải đáp ứng đợc các điều kiện để trở thành thơng gia Các điều kiện này thờng đợc xác định rõ ràng trong qui chế thơng nhân hay các điều kiện để trở thành thơng nhân

Thứ hai, thành viên của công ty hợp danh và thành viên nhận vốn của

công ty hợp vốn đơn giản phải chịu trách nhiệm vô hạn đối với các khoản nợ của công ty và bị phá sản, khi công ty bị phá sản Do đó, ngời ta luôn luôn quan tâm tới chế độ tài sản trong hôn nhân của họ Trớc tiên cần phải đề cập tới trờng hợp cả hai vợ chồng cùng muốn tham gia thành lập công ty Có quan

điểm thấy cần ngăn cấm việc hai vợ chồng cùng trở thành thành viên có trách

nhiệm vô hạn trong cùng một công ty Nhng cũng có quan điểm cho rằng, không nên ngăn cản ý nguyện trở thành thành viên chịu trách nhiệm vô hạn của những cặp vợ chồng trong cùng một công ty Luật thực định cũng nh thực tiễn xét xử cho thấy, vấn đề này đợc giải quyết phù hợp với chế độ hôn nhân

và gia đình do pháp luật thiết lập ở Pháp trong một thời gian dài các giải pháp thờng dựa trên quan điểm thứ nhất, nhng nay đã tìm tới quan điểm thứ hai nói trên [107, tr 51-52] Mặc dù ý tởng không rõ ràng, nhng có thể nói luật thực định ở Việt Nam hớng tới quan điểm thứ hai

Chủ thể của hợp đồng thành lập công ty đối vốn không bị pháp luật

đòi hỏi ngặt nghèo nh chủ thể của hợp đồng thành lập công ty đối nhân, trớc hết do hình thức của các công ty đó qui định Các thành viên của các loại hình công ty này không có t cách thơng gia và không phải chịu trách nhiệm vô hạn

về các khoản nợ của công ty, trừ trờng hợp là thành viên nhận vốn của công ty hợp vốn cổ phần

1.2.2 Đặc điểm về tổ chức của hợp đồng thành lập công ty

Nói tới công ty, có nghĩa là nói tới hợp đồng thành lập công ty và nói tới pháp nhân hay thực thể kinh doanh sinh ra từ hợp đồng đó Các nhà luật học thờng quan tâm tới hai yếu tố của công ty: (1) Hợp đồng thành lập công ty; và (2) Pháp nhân [107, tr 43] Nói cách khác, nếu nh không muốn luận giải về các học thuyết pháp nhân, thì ngời ta có thể hiểu hợp đồng thành lập công ty là cơ sở tạo lập ra một thực thể kinh doanh

Trên phơng diện pháp luật và thực tiễn, các thực thể kinh doanh đều có

ý chí, có khả năng hởng quyền và gánh vác các nghĩa vụ Trên phơng diện kinh tế, các thực thể này có khả năng khai thác tài sản và tạo ra lợi nhuận Trên phơng diện xã hội, thực thể này có khả năng rất lớn gây ảnh hởng đến ngời thứ

ba và cộng đồng Vì vậy, việc kiểm soát các công ty có một ý nghĩa to lớn theo cả hớng tích cực và tiêu cực