đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản

Chính vì vậy, việc tác giả lựa chọn hướng nghiên cứu, luận giải những vấn đề lý luận và thực tiễn trong phạm vi đề tài "Đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sả

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Nghị quyết Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ IX của Đảng Cộng sảnViệt Nam đã đề ra mục tiêu xây dựng một hệ thống tài chính - tiền tệ hoạtđộng lành mạnh, có hiệu quả, làm tiền đề cho sự phát triển của toàn bộ nềnkinh tế [12] Trong đó, mục tiêu cơ bản là bảo đảm sự phát triển an toàn, lànhmạnh của thị trường tài chính - tiền tệ, giải quyết nợ tồn đọng

Hệ thống ngân hàng thương mại và các tổ chức tín dụng (TCTD) khácđóng vai trò chủ yếu và quan trọng trong việc huy động vốn đầu tư từ xã hội

và đưa nguồn vốn này vào phục vụ nền kinh tế Một trong những hình thứcpháp lý của việc cấp vốn thông qua hình thức cho vay của các ngân hàngthương mại là hợp đồng tín dụng ngân hàng Do tín dụng là hoạt động luôntiềm ẩn rủi ro rất cao nên kèm theo hợp đồng tín dụng ngân hàng phải có cácbiện pháp bảo đảm bằng tài sản cho việc thu hồi vốn cho vay của ngân hàng.Trong các biện pháp đó, bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàngbằng thế chấp tài sản chiếm vị trí quan trọng

Những năm gần đây, để tạo cơ chế pháp lý phù hợp đảm bảo an toàncho các giao dịch dân sự, kinh tế và thương mại, Nhà nước đã quan tâm xâydựng pháp luật về giao dịch bảo đảm nói chung và bảo đảm tiền vay nóiriêng Tuy nhiên, do hệ thống pháp luật nước ta hiện nay được xây dựng trên

cơ sở đổi mới pháp luật của cơ chế kinh tế kế hoạch hóa tập trung nên trênthực tế tồn tại hai bộ phận pháp luật có tính độc lập tương đối, đó là pháp luậtdân sự và pháp luật kinh tế - thương mại Là một bộ phận của hệ thống phápluật nên pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ cũng bị phân chia làm hai bộ phận:các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ bảo đảm nghĩa vụ dân sự và cácquy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ bảo đảm nghĩa vụ trong lĩnh vực kinh

tế - thương mại Bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền vay phát sinh từ hợp đồng tíndụng ngân hàng là loại quan hệ phát sinh trong lĩnh vực kinh tế - thương mại

và được điều chỉnh bằng pháp luật về bảo đảm tiền vay, trong đó có biện phápthế chấp bằng tài sản Sự hình thành các quy định pháp luật về các biện phápbảo đảm tiền vay nói chung và các quy định về bảo đảm tiền vay bằng thếchấp tài sản nói riêng có tính độc lập tương đối với các quy định của pháp luật

về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là một đặc thù của pháp luật Việt Nam sovới thế giới

Thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiệnhợp đồng tín dụng ngân hàng cho thấy, nội dung của bộ phận pháp luật nàycòn có nhiều bất cập với yêu cầu của cuộc sống, hiệu quả áp dụng còn rấtthấp Đặc biệt bức xúc ở các lĩnh vực như: Xác định loại tài sản thế chấp,đăng ký tài sản thế chấp, xử lý tài sản thế chấp dẫn đến hậu quả là hàngnghìn tỷ đồng tiền vốn cho vay của các ngân hàng thương mại và các TCTDkhác không thu hồi được, đóng băng trong các bất động sản thế chấp Nhữngthực tiễn đó bắt nguồn từ nguyên nhân trực tiếp là các văn bản pháp luật vềvấn đề này vừa tản mạn, vừa chồng chéo thậm chí mâu thuẫn nhau, chưa hìnhthành một hệ thống văn bản pháp luật hoàn chỉnh

Chính vì vậy, việc tác giả lựa chọn hướng nghiên cứu, luận giải những

vấn đề lý luận và thực tiễn trong phạm vi đề tài "Đảm bảo thực hiện hợp

đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản" góp phần hoàn thiện các quy

định về đảm bảo tiền vay nói riêng và hoàn thiện các quy định pháp luật vềngân hàng nói chung là cần thiết, có tính thời sự, có ý nghĩa lý luận và thựctiễn

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Do pháp luật về bảo đảm tiền vay nói chung và pháp luật về thế chấptài sản nói riêng có vai trò đặc biệt quan trọng đối với hoạt động cho vay và

thu hồi vốn của các ngân hàng thương mại và TCTD nên đây là vấn đề đượcmột số nhà nghiên cứu quan tâm Tuy nhiên, các công trình nghiên cứu đãđược công bố cho thấy, nhiều vấn đề liên quan đến đề tài này hoặc đang bị bỏngỏ hoặc chưa giải quyết một cách triệt để hoặc đã nghiên cứu giải quyếtnhững vấn đề thực tiễn đặt ra cách đây nhiều năm

Có thể nêu một số công trình nghiên cứu đã được công bố trong thời

gian gần đây có liên quan trực tiếp hoặc gián tiếp đến đề tài "Bảo đảm thực

hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản" như: Hoàn thiện

pháp luật điều chỉnh hoạt động của ngân hàng thương mại trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam, Luận án tiến sĩ luật học của Ngô Quốc Kỳ (2003); Địa vị pháp lý của ngân hàng thương mại quốc doanh, Luận án tiến sĩ luật học của Trần Đình Triển; Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng ở nước ta hiện nay, Luận văn thạc sĩ luật học của Trương Thị Kim Dung (1997); Những vấn đề pháp lý về bảo lãnh ngân hàng, Luận văn thạc sĩ luật học của Nguyễn Thành Long; Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, Luận văn thạc sĩ luật học của Lê Thu Hiền (2003); Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, Luận văn thạc sĩ luật học của Trần Thị Minh Tâm (2003); Các biện pháp pháp lý bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, Luận văn thạc sĩ luật học của Phạm Văn Đàm (1998); Bản chất pháp lý của hợp đồng tín dụng ngân hàng của TS Lê Thị Thu Thủy, Tạp chí Dân chủ

và pháp luật, số 12/2002; Mấy suy nghĩ về bản chất pháp lý của hợp đồng tín dụng ngân hàng của TS Nguyễn Văn Vân, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 3/2000; Về các biện pháp bảo đảm hợp đồng tín dụng của PGS.TS Lê Hồng Hạnh, Tạp chí Luật học, số 1/1996; Một số vấn đề về quan hệ bảo lãnh ngân hàng ở nước ta hiện nay của TS Võ Đình Toàn, Tạp chí Luật học, số

3/2002 Ngoài ra, cũng đã có một số hội thảo, tọa đàm khoa học do Bộ Tưpháp cùng Hiệp hội các ngân hàng thương mại chủ trì

Kết quả nghiên cứu thể hiện trong các công trình trên đây cho thấy:Các tác giả tập trung phần lớn vào việc phân tích, trình bày nội dung của cácquy định có liên quan của luật thực định hiện hành cho đến thời điểm hoànthành công trình nghiên cứu và ở những mức độ khiêm tốn khác nhau; có thể

đã chỉ ra một số cơ sở lý luận và thực tiễn của những quy định pháp luật cũngnhư một số vấn đề thực tiễn đặt ra, những tồn tại vướng mắc khi áp dụng chếđịnh này trên thực tế và đề xuất phương hướng khắc phục Mặc dù vậy, nhiềuvấn đề lý luận hoặc là còn nhiều ý kiến, quan điểm khác nhau hoặc là đang bỏngỏ như: Khái niệm tài sản với tính cách là đối tượng của quan hệ thế chấp;trình tự, thủ tục của việc xác lập quan hệ thế chấp tài sản bảo đảm thực hiệnhợp đồng tín dụng ngân hàng; hệ thống đăng ký và việc công khai hóa tài sảnthế chấp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng; mối quan hệ giữahợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng; vấn đề sản nghiệp củadoanh nghiệp trong mối quan hệ thế chấp bảo đảm thực hiện hợp đồng tíndụng ngân hàng Đối với các vấn đề, vướng mắc thực tế được nêu trong cáccông trình nói trên, các tác giả mới chỉ đề xuất phương hướng giải quyết, khắcphục, chưa phải là các giải pháp tổng thể và triệt để, nhằm hoàn thiện phápluật về vấn đề này

Các công trình nói trên là những tư liệu quý giá giúp chúng tôi trongquá trình nghiên cứu đề tài của mình Đề tài mà chúng tôi lựa chọn là lĩnh vựchẹp và chuyên sâu, lĩnh vực cực kỳ nhạy cảm liên quan đến nhiều vấn đề củapháp luật về giao dịch bảo đảm nói chung và pháp luật về bảo đảm tiền vaynói riêng Có thể nói, đây là công trình khoa học pháp lý được nghiên cứuchuyên sâu, có hệ thống và đề cập đến nhiều vấn đề cụ thể mà từ trước đếnnay chưa được giải quyết hoặc giải quyết chưa triệt để về đảm bảo thực hiệnhợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản

3 Mục đích, phạm vi, đối tượng nghiên cứu

Luận án đặt ra mục đích làm rõ cơ sở khoa học và thực tiễn của quan

hệ thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, nêu ranhững bất cập của pháp luật hiện hành về trình tự thủ tục của việc xác lập, đăng

ký và công khai hóa tài sản thế chấp nhằm bảo đảm thực hiện hợp đồng tíndụng ngân hàng Từ đó đưa ra các kiến nghị góp phần hoàn thiện pháp luật vềthế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng ở Việt Nam

Từ mục đích nghiên cứu như vậy, luận án đặt ra các nhiệm vụ cụ thểnhư sau:

- Làm rõ cơ sở khoa học và thực tiễn về bảo đảm thực hiện hợp đồngtín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản

- Đánh giá thực trạng áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản để bảođảm thực hiện hợp đồng tín dụng

- Đưa ra các giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về thế chấp tàisản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng ở Việt Nam

Là công trình nghiên cứu luật học nên luận án chỉ tiếp cận thế chấp tàisản dưới góc độ là loại quan hệ xã hội chịu sự điều chỉnh của pháp luật Mặtkhác, luận án không nghiên cứu toàn bộ các vấn đề liên quan đến thế chấp tàisản với tính cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mànghiên cứu nó với tính cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tíndụng ngân hàng ở Việt Nam

Đối tượng nghiên cứu của luận án là các quy phạm pháp luật về thếchấp tài sản mà chủ yếu là các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ thếchấp tài sản để đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng Ngoài ra, đốitượng nghiên cứu của luận án còn bao gồm các sự kiện pháp lý, các quan hệpháp luật phát sinh từ thực tế, các tư liệu thực tế về áp dụng pháp luật thếchấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng

4 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Cơ sở phương pháp luận của việc nghiên cứu đề tài là chủ nghĩa duy vậtbiện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử Mác - Lênin, đường lối chính sách củaĐảng và Nhà nước về xây dựng và phát triển nền kinh tế thị trường địnhhướng xã hội chủ nghĩa (XHCN), đặc biệt là đường lối, chính sách về phát triển

hệ thống ngân hàng và hoạt động ngân hàng trong điều kiện hội nhập kinh tếquốc tế

Tác giả đã sử dụng kết hợp các phương pháp nghiên cứu chủ yếu và

có tính phổ biến như: Phương pháp tiếp cận lịch sử, phương pháp đối chiếu,phương pháp luật học so sánh, phương pháp phân tích kết hợp giải thích vàtổng hợp, khái quát hóa

5 Những đóng góp mới về khoa học của luận án

Luận án có một số đóng góp mới sau đây:

- Làm rõ lý luận về bảo đảm tiền vay và pháp luật về bảo đảm tiềnvay, đưa ra nhận thức mới, đúng đắn và khoa học về bảo đảm tiền vay trên cơ

sở phân biệt biện pháp bảo đảm tiền vay với các biện pháp phòng ngừa rủi rokhác; phát hiện và luận chứng có cơ sở khoa học và thực tiễn về bản chất củathế chấp, các yếu tố chi phối nội dung pháp luật về thế chấp tài sản để đảmbảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng

- Đánh giá toàn diện, có căn cứ khoa học và thực tiễn pháp luật ViệtNam về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng,đưa ra được các kết luận chính xác về nguyên nhân của thực trạng đó

- Chỉ ra được những yêu cầu mang tính khách quan và chủ quan,những định hướng cơ bản của việc hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản đểbảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng

- Đưa ra các giải pháp hoàn thiện pháp luật và các kiến nghị bảo đảmthực hiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằngthế chấp tài sản ở nước ta hiện nay.

6 Kết cấu của luận án

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nộidung luận án gồm 3 chương, 14 mục

Chương 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN

HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG BẰNG THẾ CHẤP TÀI SẢN

1.1 KHÁI NIỆM, BẢN CHẤT HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG

Tín dụng là hoạt động quan trọng và đặc trưng của hệ thống ngânhàng thương mại và các TCTD khác Tín dụng cũng là hoạt động mang tính rủi

ro rất cao Vì vậy, chất lượng hoạt động tín dụng mang ý nghĩa sống còn đối với

sự tồn tại và phát triển của hệ thống ngân hàng cũng như toàn bộ nền kinh tế

Theo giáo sư V.S.Pascốpxki trong bài giảng "Tín dụng trong côngcuộc xây dựng chủ nghĩa xã hội" tại Trường Quản lý Kinh tế Trung ương thì

từ tín dụng (Credit) theo tiếng Nga cũng như tiếng các nước Châu Âu khác,xuất phát từ gốc chữ La tinh Creditum có nghĩa là tin Ở đây lòng tin đòi hỏikhông những ở người cho vay, mà còn ở cả người vay Người cho vay tintưởng vào khả năng thanh toán của người vay, còn người vay thì tin tưởngvào khả năng thanh toán của mình [45, tr 113]

Theo Jane P Mallor, A James Marres trong cuốn "Môi trường phápluật cho kinh doanh" thì thuật ngữ tín dụng có rất nhiều nghĩa Thuật ngữ nàythường được dùng để chỉ các giao dịch trong đó hàng hóa được bán, dịch vụđược cung ứng hoặc tiền được cho vay để đổi lấy lời hứa về hoàn trả trongtương lai [53, tr 534]

Nhiều tài liệu nghiên cứu khác cũng có chung nhận định này [40, tr 19; 53].Tín dụng phát sinh hầu như đồng thời với tiền tệ Chức năng cơ bản của tíndụng là phân phối vốn giữa những người có cung - cầu vốn theo nguyên tắchoàn trả Về bản chất kinh tế, tín dụng là quan hệ phân phối lại của cải theonguyên tắc hoàn trả và có lợi tức Tính có hoàn là cơ sở để phân biệt tín dụngvới các phương thức phân phối của cải khác trong xã hội Về bản chất pháp

lý, tín dụng là giao dịch tài sản (tiền, hàng hóa) giữa bên cung ứng tín dụng vàbên nhận tín dụng Trong đó, bên cung ứng tín dụng chuyển giao tài sản chobên nhận cung ứng tín dụng sử dụng trong khoảng thời gian nhất định theothỏa thuận trên cơ sở hoàn trả vốn gốc và lãi.

Trong đời sống xã hội, tín dụng do nhiều loại chủ thể thực hiện Tùythuộc vào chủ thể cung ứng tín dụng mà tín dụng có thể phân chia thành các loạinhư: Tín dụng nhà nước, tín dụng hợp tác, tín dụng quốc tế, tín dụng ngânhàng

Tín dụng ngân hàng là quan hệ tín dụng giữa ngân hàng, các tổ chứctín dụng khác với các nhà doanh nghiệp và cá nhân Với tư cách là người đivay ngân hàng và các tổ chức tín dụng nhận tiền gửi của các nhà doanhnghiệp và cá nhân hoặc phát hành chứng chỉ tiền gửi, trái phiếu để huy độngvốn trong xã hội; với tư cách là người cho vay, ngân hàng cấp tín dụng chocác doanh nghiệp và cá nhân Trong nền sản xuất hàng hóa, tín dụng là mộttrong những nguồn hình thành vốn lưu động và vốn cố định của các doanhnghiệp, thúc đẩy quá trình tái sản xuất xã hội và nền kinh tế phát triển Tíndụng ngân hàng được đặc trưng bởi tính chuyên nghiệp của các hoạt động tíndụng do các tổ chức kinh doanh tiền tệ thực hiện Các tổ chức này gọi là TCTD

Tổ chức cung ứng tín dụng chủ yếu là các ngân hàng nên hoạt động tín dụng nàyđược gọi là tín dụng ngân hàng [50, tr 727] Ngoài các TCTD cung ứng tíndụng là các ngân hàng, một số loại hình doanh nghiệp kinh doanh tiền tệ kháccũng có cung ứng tín dụng như ngân hàng nên hoạt động cung ứng tín dụngcủa loại doanh nghiệp này cũng gọi là tín dụng ngân hàng Do đó, về phươngdiện pháp lý không có sự phân biệt hoạt động cung ứng tín dụng của hai loạichủ thể này trong áp dụng pháp luật ngân hàng

Hoạt động cung ứng tín dụng (còn gọi là cấp tín dụng) của các TCTDđược thực hiện dưới nhiều hình thức như: chiết khấu chứng từ có giá, bảolãnh ngân hàng, cho thuê tài chính, cho vay

Chiết khấu giấy tờ có giá là việc TCTD mua giấy tờ có giá ngắn hạnthấp hơn mệnh giá để thanh toán bằng mệnh giá khi giấy tờ có giá ngắn hạn

đó đến hạn thanh toán Quan hệ chiết khấu giữa TCTD và khách hàng đượcthiết lập trên cơ sở hợp đồng chiết khấu

Bảo lãnh ngân hàng là việc TCTD cam kết với bên có quyền sẽ thựchiện nghĩa vụ thay cho khách hàng của mình (người được bảo lãnh) nếu đếnhạn trả nợ khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.Bảo lãnh ngân hàng được thực hiện trên cơ sở hợp đồng bảo lãnh ký kết giữaTCTD với bên có quyền (người nhận bảo lãnh)

Cho thuê tài chính là việc TCTD cung ứng vốn cho khách hàng thôngqua việc cho thuê tài sản Cho thuê tài chính được thực hiện trên cơ sở hợpđồng cho thuê tài chính

Khác với các hình thức cấp tín dụng trên đây, việc cho vay của cácTCTD được thực hiện trên cơ sở ký kết hợp đồng tín dụng ngân hàng Nhưvậy, hợp đồng tín dụng ngân hàng là một trong nhiều hình thức pháp lý đểTCTD thực hiện hoạt động cấp tín dụng

Luật các TCTD năm 1997 và các quy định trong các văn bản pháp luật

ở Việt Nam về tín dụng ngân hàng không đưa ra khái niệm pháp lý về hợpđồng tín dụng ngân hàng Điều 51, Luật các TCTD năm 1997 quy định: Việccho vay phải được lập thành hợp đồng tín dụng Hợp đồng tín dụng phải cónội dung về điều kiện vay, mục đích sử dụng tiền vay, hình thức vay, số tiềnvay, lãi suất, giá trị tài sản bảo đảm, phương thức trả nợ và những cam kếtkhác được các bên thỏa thuận

Trong các tài liệu nghiên cứu, vấn đề tìm một định nghĩa chuẩn chohợp đồng tín dụng ngân hàng cũng ít được các nhà khoa học quan tâm

Trong cuốn "Từ điển thuật ngữ Tài chính tín dụng" của Viện Khoa họcTài chính, Bộ Tài chính có nêu: "Hợp đồng tín dụng là văn bản ghi nhận nhữngcam kết giữa người cho vay và người vay về những điều kiện của tín dụng như

số tiền vay, phương thức cấp vốn vay, thời hạn vay, phương thức thu nợ, mức lãisuất, loại hình lãi suất, phương thức thu lãi" [49, tr 163] Về cơ bản, định nghĩanày có nội dung tương tự như định nghĩa trong các văn bản pháp luật, chỉ nêu racác yêu cầu về nội dung của hợp đồng tín dụng ngân hàng Trong cuốn "Giáotrình Luật ngân hàng Việt Nam", tác giả Nguyễn Tuyến đưa ra định nghĩa: Hợpđồng tín dụng là sự thỏa thuận chung bằng văn bản giữa TCTD (bên cho vay)với tổ chức, cá nhân có đủ những điều kiện do luật định (bên vay), theo đó,TCTD thỏa thuận ứng trước một số tiền cho bên vay sử dụng trong một thời hạnnhất định, với điều kiện có hoàn trả cả gốc và lãi, dựa trên sự tín nhiệm [16, tr.91] Định nghĩa này đã đề cập được các dấu hiệu cơ bản của hợp đồng tín dụngngân hàng trên các phương diện: chủ thể (bên cho vay là TCTD, bên vay là tổchức, cá nhân) đối tượng của hợp đồng (tiền), nguyên tắc cơ bản của quan hệhợp đồng (điều kiện hoàn trả tiền vay) Tuy nhiên, nếu quan niệm quan hệchuyển giao vốn theo hợp đồng chỉ là "ứng trước một số tiền" sẽ không phản ánhđầy đủ tính pháp lý của quan hệ vay vốn là bên cho vay chuyển giao quyền sởhữu vốn vay cho bên vay hay chỉ là chuyển giao quyền sử dụng.

Để làm rõ những dấu hiệu của hợp đồng tín dụng ngân hàng cần thiếtphải làm sáng tỏ những vấn đề liên quan đến bản chất của nó

Hiện nay còn có nhiều quan điểm về bản chất của hợp đồng tín dụngngân hàng Một số nhà nghiên cứu cho rằng, hợp đồng tín dụng ngân hàng làmột dạng của hợp đồng vay tài sản [63, tr 43], [56, tr 28], [62, tr 213-218]

Quan điểm về hợp đồng vay tài sản được định hình từ Bộ luật dân sự(BLDS) La Mã Theo quyển 44, mục 7, đoạn 1, Điều 2 thì hợp đồng vay tàisản là quan hệ theo đó, một bên (người cho vay) chuyển giao tài sản cho bênkhác (bên vay) một số lượng tiền hay một số vật cùng loại (đồng loại), khi hếthạn thỏa thuận trong hợp đồng, bên vay có nghĩa vụ trả lại cho người vay sốtiền hay hiện vật đã vay Từ tiêu chí để xác định hợp đồng vay tài sản nhưvậy, có thể thấy rằng, hợp đồng tín dụng ngân hàng hội đủ điều kiện để xem

là một dạng hợp đồng vay tài sản Điều đó thể hiện ở chỗ: đối tượng của hợp

đồng là tiền vay (một dạng của tài sản), nguyên tắc cơ bản của quan hệ hợpđồng là bên vay phải hoàn trả tiền vay cho bên cho vay (tài sản vay).

Nhóm quan điểm thứ hai cho rằng, hợp đồng tín dụng ngân hàng là mộtdạng độc lập trong pháp luật hợp đồng [57, tr 40-55], [58, tr 69], [59, tr 117].Quan điểm này phù hợp với thực tiễn vận hành nền kinh tế kế hoạch hóa tậptrung và nhà nước độc quyền về kinh doanh ngân hàng ở các nước XHCNtrước đây Trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, Nhà nước XHCN thựchiện độc quyền kinh doanh ngân hàng thông qua mô hình ngân hàng 1 cấp.Theo mô hình này, toàn bộ hệ thống ngân hàng của Nhà nước là pháp nhânthống nhất toàn ngành, thực hiện đồng thời các chức năng ngân hàng trungương, ngân hàng thương mại và là cơ quan quản lý nhà nước Do đó, quan hệcho vay giữa ngân hàng và khách hàng bị chi phối bởi chỉ tiêu kế hoạch nhànước và tư cách cơ quan quản lý nhà nước của ngân hàng Trên thực tế, yếu tố

cơ bản của quan hệ hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên hầu như bị triệt tiêu

và hợp đồng tín dụng thực chất là một cam kết (khế ước) hành chính Ngàynay, khi chuyển sang nền kinh tế thị trường, các nước XHCN như TrungQuốc, Việt Nam đều tiến hành cải cách hệ thống ngân hàng thuộc sở hữunhà nước Kết quả cuộc cải cách này đưa đến việc thiết lập mô hình ngânhàng hai cấp, tách biệt chức năng quản lý nhà nước và chức năng kinh doanhcủa hệ thống ngân hàng Ngân hàng trung ương (Ngân hàng Nhà nước) thựchiện chức năng ngân hàng trung ương và chức năng quản lý nhà nước, khôngthực hiện giao dịch mang tính thương mại Các ngân hàng thương mại của Nhànước là những chủ thể kinh doanh tiền tệ và dịch vụ ngân hàng, không có tưcách là cơ quan quản lý nhà nước Do đó, quan hệ cho vay giữa ngân hàngthương mại nhà nước với khách hàng được thiết lập trên cơ sở bình đẳng, thỏathuận

Để làm rõ bản chất của hợp đồng nói chung và hợp đồng tín dụngngân hàng nói riêng, cần thiết phải làm rõ đối tượng của hợp đồng Bởi vì, với

tính cách là đối tượng trong giao dịch nên đối tượng chuyển giao giữa các bênliên quan không chỉ là lợi ích của các bên trong giao dịch mà còn liên quanđến lợi ích của cộng đồng, của nhà nước, chính sách quản lý của nhà nước vànội dung điều chỉnh của pháp luật đối với đối tượng đó Chẳng hạn, đối tượngcủa hợp đồng mua bán chứng khoán do có đặc tính là giá trị ảo (tư bản giả,theo cách nói của C.Mác) nên nhà nước phải đặt ra nguyên tắc mua bán quatrung gian v.v Trong kinh doanh ngân hàng việc cấp tiền vay cho kháchhàng có thể thực hiện theo phương thức chuyển giao trực tiếp bằng tiền mặthoặc thông qua nghiệp vụ kế toán để nhập tiền vào tài khoản của khách hàng(bút tệ).

Từ thực tế đó của hoạt động cấp tín dụng nên cũng có ý kiến cho rằng,nếu trường hợp bên cho vay (TCTD) cấp tiền vay cho khách hàng theo hìnhthức bút tệ thì trong quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng không có sựchuyển giao tiền là đối tượng của hợp đồng giữa bên cho vay và bên vay.Trong những trường hợp như vậy, thực chất đối tượng chuyển giao giữa cácbên là quyền sở hữu tiền vay Chính vì hiện tượng này mà có ý kiến cho rằng,

do đối tượng chuyển giao không phải là tài sản có thực nên hợp đồng tín dụngngân hàng không thuộc dạng hợp đồng vay tài sản Ngược lại, cũng cần thấyrằng, trong quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng mặc dầu có hiện tượng bêncho vay không chuyển giao tiền cho bên vay nhưng với tư cách là bên đãđược vay vốn, khách hàng vẫn có thể sử dụng tiền mặt trong việc sử dụng khoảnvay Do đó, bản chất của đối tượng của hợp đồng tín dụng ngân hàng vẫn làtài sản

Về bản chất pháp lý, hợp đồng tín dụng ngân hàng là một dạng củahợp đồng vay tài sản Sự nhìn nhận đúng bản chất pháp lý của hợp đồng tíndụng ngân hàng là hợp đồng vay tài sản cho phép suy ra hệ quả là khi TCTDchuyển giao tiền vay cho bên vay là chuyển giao quyền sở hữu tiền vay Điềunày được ghi nhận trong BLDS ở nhiều nước Điều 467 BLDS Việt Nam năm

1995 quy định: Hợp đồng vay tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đóbên cho vay giao cho bên vay một khoản tiền hoặc hiện vật, khi đến hạn trả,bên vay phải hoàn trả tiền hoặc hiện vật cùng loại theo đúng số lượng, chấtlượng và chỉ phải trả lãi, nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định.

Trong khi đó, việc thiết lập quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng giữaTCTD với khách hàng là một hiện tượng kinh tế Do đó, để giải quyết các vấn

đề liên quan đến hợp đồng tín dụng ngân hàng cần thiết phải làm rõ bản chấtkinh tế của nó

Trong quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng, các bên chuyển giao tiềnvay và hoàn trả tiền vay là biểu hiện của cải dưới hình thức giá trị Do đó, xét vềbản chất kinh tế, quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng là quan hệ vật chất Điềunày thể hiện ở chỗ, khoản tiền vay chuyển giao và thanh toán giữa các bên, thỏamãn lợi ích vật chất của các bên tham gia quan hệ Với tính cách là một dạnghợp đồng vay tài sản, hợp đồng tín dụng ngân hàng làm phát sinh quan hệphân phối vốn giữa TCTD với tổ chức, cá nhân vay vốn Do đó, quá trìnhgiao kết thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng không chỉ liên quan đến lợiích của các bên mà còn liên quan đến lợi ích của nền kinh tế, lợi ích của Nhànước

Như vậy, có thể hiểu hợp đồng tín dụng ngân hàng là sự thỏa thuận bằngvăn bản, theo đó, TCTD chuyển giao vốn cho bên vay theo số lượng, thờigian, mục đích sử dụng nhất định với điều kiện có hoàn trả gốc và lãi tiền vay

So với các loại hợp đồng khác, hợp đồng tín dụng có các dấu hiệu đặc trưngsau:

Thứ nhất, TCTD với tư cách là doanh nghiệp kinh doanh tiền tệ đóng

vai trò là bên cho vay Khi tham gia quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng,TCTD được tổ chức theo hình thức luật định thực hiện hành vi cho vay mangtính chuyên nghiệp Dấu hiệu này cho phép phân biệt hợp đồng tín dụng ngânhàng với hợp đồng vay tài sản trong các giao dịch dân sự thông thường

Thứ hai, đối tượng của hợp đồng tín dụng ngân hàng là vốn tiền tệ,

thường gọi là khoản tiền vay Khoản tiền vay mà TCTD cấp cho khách hàng

có thể bằng tiền mặt hoặc bút tệ Khoản tiền vay được xác định trong hợpđồng tín dụng nếu không được xác định thì hợp đồng tín dụng trở nên vô hiệu

vì không có đối tượng

Thứ ba, quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng là loại quan hệ kéo dài

về thời gian Chính tính kéo dài về mặt thời gian của quan hệ hợp đồng tíndụng ngân hàng tạo ra sự tiềm ẩn nguy cơ rủi ro cao trong việc thu hồi vốncho vay của TCTD Tính kéo dài của quan hệ tín dụng thể hiện tập trung đặctrưng của quan hệ kinh doanh ngân hàng [41, tr 8]

Thứ tư, hợp đồng tín dụng ngân hàng luôn nhằm mục đích thu lợi

nhuận (lãi suất) trong khi đó, hợp đồng vay tài sản không đòi hỏi phải có lợinhuận (các bên tự nguyện thỏa thuận) Việc hướng tới lợi nhuận khi xác lậpquan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng xuất phát từ lợi ích của TCTD, từ ngườigửi tiền và từ lợi ích của xã hội

Thứ năm, hợp đồng tín dụng là hợp đồng ưng thuận (hiệu lực hợp

đồng phát sinh ngay khi các bên đã hoàn tất việc ký kết bằng hình thức vănbản theo quy định của pháp luật) Trong khi đó, hợp đồng vay tài sản lại làhợp đồng thực tế (có hiệu lực khi các bên chuyển giao cho nhau đối tượngvay)

Năm dấu hiệu đặc trưng này thường được xem là đặc điểm của quan

hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng Các dấu hiệu đặc trưng này đã cho thấy tầmquan trọng của hợp đồng tín dụng ngân hàng Việc bảo đảm thực hiện đếncùng các thỏa thuận của các bên trong hợp đồng, đặc biệt là việc hoàn trả tiềnvay (cả gốc và lãi) và các khoản tiền phạt chậm trả Bảo đảm thực hiện hợpđồng tín dụng ngân hàng không chỉ là bảo vệ lợi ích của TCTD mà còn bảo

vệ lợi ích của người gửi tiền và lợi ích của xã hội Chính vì vậy, để đảm bảo

an toàn vốn cho vay, ngoài hợp đồng tín dụng đã ký kết với khách hàng (bênvay), các TCTD thường áp dụng các biện pháp bảo đảm.

1.2 KHÁI QUÁT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG

1.2.1 Sự cần thiết áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng

Nhiều nhà nghiên cứu đã ví hệ thống ngân hàng của một nước đóngvai trò như huyết mạch của nền kinh tế, trong đó tồn tại những kênh lưu thôngvốn chủ yếu Đặc biệt, trong xu hướng xây dựng một nền kinh tế mở, hộinhập nền kinh tế toàn cầu, hệ thống ngân hàng lại càng thể hiện tính nhạy cảmcủa nó Điều này được thể hiện rõ nét và trực tiếp trong mọi hoạt động củangân hàng, đặc biệt là trong hoạt động tín dụng

Tín dụng là một nghiệp vụ chủ yếu và quan trọng của bất kỳ một ngânhàng nào Xuất phát từ chức năng của ngân hàng là trung gian tài chính, dựavào nguồn vốn huy động để cho vay lại đối với các tổ chức, cá nhân trong nềnkinh tế, đồng thời thực hiện các dịch vụ thanh toán cho nền kinh tế nên nghiệp

vụ tín dụng và một nghiệp vụ chính yếu của ngân hàng Thông qua nghiệp vụnày, ngân hàng thương mại cung ứng một lượng vốn đáng kể cho nền kinh tế

Để thực hiện nghiệp vụ này, TCTD nào cũng phải có một bộ máy huy độngvốn vươn tới từng "ngõ ngách" của nền kinh tế Nguồn vốn huy động củangân hàng chủ yếu là để phục vụ hoạt động tín dụng, hay nói cách khác, tíndụng là đầu ra chủ yếu của các loại vốn mà ngân hàng huy động

Trong kinh doanh, doanh thu của một ngân hàng gồm lãi tín dụngkhách hàng trả, lãi tiền gửi được trả cộng với các loại phí ngân hàng thu đượckhi thực hiện dịch vụ thanh toán, ngân quỹ, hối đoái, cùng các nguồn thu khác

từ các hoạt động kinh doanh ngoại tệ, mua bán tài sản, phí đại lý Một ngânhàng thương mại lớn trên thế giới doanh thu có thể lên đến hàng tỷ đô la Mỹ

một năm (doanh thu - Revenues - của ngân hàng Standart Chartered Banktrong năm 2002 là 4 tỷ 539 triệu đô la Mỹ) [22, tr 19].

Ở Việt Nam, do các ngân hàng thương mại có quy mô về vốn nhỏ hơnnhiều nên doanh thu tính trung bình khoảng từ 1.000 tỷ đến 2.000 tỷ đồngViệt Nam một năm (doanh thu của Ngân hàng Ngoại thương Việt Nam trongnăm 2001 là 5.604 tỷ đồng Việt Nam) [24, tr 3]

Ngay từ lúc ra đời trong lịch sử và cho tới ngày nay, đối với bất kỳmột ngân hàng nào trên thế giới, tín dụng là một nghiệp vụ sinh lời chủ yếu.Điều này nói lên tầm quan trọng to lớn của tín dụng trong hoạt động của mộtngân hàng nói riêng và trong nền kinh tế nói chung Doanh thu từ hoạt độngtín dụng thường chiếm tỉ trọng lớn trong cơ cấu doanh thu của một ngân hàng.Lợi nhuận từ hoạt động này cũng chiếm một tỷ lệ tương tự trong tổng số lợinhuận trước thuế của ngân hàng Như vậy, vị trí và tầm quan trọng của hoạtđộng tín dụng đối với một ngân hàng là không thể phủ nhận

Có thể khẳng định rằng, tín dụng là một hoạt động mang lại nhiều lợinhuận nhất cho ngân hàng, song đây cũng là một hoạt động có thể mang lạinhiều rủi ro nhất Tín dụng luôn đi kèm với rủi ro và rủi ro là một đặc trưng

cơ bản của tín dụng Có thể nói, rủi ro trong hoạt động tín dụng ngân hàng làmột điều mà các ngân hàng luôn phải tính đến Rủi ro trong hoạt động tíndụng là tình trạng người đi vay, người sử dụng nguồn vốn tín dụng không cókhả năng hoàn trả được hoặc là gốc hoặc lãi hoặc cả gốc và lãi đúng hạn vàđầy đủ như đã thỏa thuận Rủi ro ngân hàng nói chung và rủi ro tín dụng nóiriêng luôn ở dạng tiềm ẩn, có thể xảy ra bất kỳ lúc nào, có ảnh hưởng lớnthậm chí có khả năng làm đảo lộn kết quả hoạt động kinh doanh của một ngânhàng Thực tế đã cho thấy, ở Việt Nam, trong những năm 1989 cho đến 1992,

sự đổ bể của hàng loạt các hợp tác xã tín dụng là một lời cảnh báo cho một hệthống quản lý rủi ro tín dụng yếu kém, không thích ứng với một nền kinh tếđang trong giai đoạn chuyển đổi sang cơ chế thị trường Do đó, vấn đề đặt ra

là cần phải xây dựng một hệ thống các biện pháp phòng ngừa rủi ro tín dụngmột cách hữu hiệu để ngăn ngừa sự phát sinh những tác nhân có thể gây nênrủi ro tín dụng Rủi ro tín dụng có thể được thể hiện dưới nhiều hình thứckhác nhau như rủi ro về tỷ giá trong cho vay ngoại tệ, rủi ro về lãi suất, rủi ro

về mặt hàng cho vay Song tựu trung lại, bao giờ cũng được thể hiện một cách

rõ nét nhất ở rủi ro không thu hồi được nợ Đặc biệt, rủi ro tín dụng ngân hàngthường tập trung ở sự yếu kém của khách hàng như kinh doanh thua lỗ, quản trịkinh doanh yếu kém, không có thiện chí trả nợ, thậm chí lừa đảo

Theo tiến sĩ Vũ Đình Ánh, rủi ro tín dụng là nguy cơ người vay khôngthực hiện nghĩa vụ trả nợ [2, tr 25] Như vậy, trong quan hệ hợp đồng tíndụng việc khách hàng vay không trả được nợ cho TCTD là rủi ro tín dụng.Theo các nhà kinh tế thì rủi ro tín dụng là loại rủi ro xếp hàng đầu trong cácloại rủi ro phát sinh từ hoạt động kinh doanh ngân hàng [56, tr 28] Tính rủi

ro này xuất phát từ những đặc thù của đối tượng của hợp đồng tín dụng ngânhàng, đặc thù hoạt động của một trong hai bên chủ thể của hợp đồng tín dụngngân hàng Hợp đồng tín dụng ngân hàng khác với hợp đồng vay tài sảnthông thường khác ở chỗ, đối tượng của hợp đồng tín dụng ngân hàng là tiền

tệ, trong khi đối tượng của hợp đồng vay tài sản khác là vật Tiền tệ với mộttrong các chức năng của mình là phương tiện thanh toán giúp cho khách hàngvay của ngân hàng sử dụng chúng một cách dễ dàng, thậm chí sử dụng ngoàinhững mục đích mà họ đã cam kết với ngân hàng khi xin vay Mặt khác, với

tư cách là một tổ chức trung gian tài chính, là nhịp cầu kết nối giữa nguồncung và cầu về vốn tiền tệ, các TCTD đã điều tiết từ nơi thừa vốn sang nơithiếu vốn, áp dụng các biện pháp thích hợp để huy động các nguồn vốn nhànrỗi trong xã hội để tạo nên nguồn vốn cho vay Trên cơ sở nguồn vốn tự có vànguồn vốn huy động, các TCTD thông qua các hợp đồng tín dụng, đáp ứngcác nhu cầu về vốn cho khách hàng vay thuộc mọi thành phần kinh tế Tuynhiên, chính do chức năng trung gian này của TCTD mà qua các hợp đồng tíndụng, rủi ro của các loại hình kinh doanh của khách hàng vay sẽ ảnh hưởng

ngay đến các TCTD Ngoài ra, do tín dụng ngân hàng được hình thành chủyếu dựa trên cơ sở tiền gửi của dân chúng, nên rủi ro trong tín dụng ngânhàng không chỉ ảnh hưởng đến ngân hàng mà còn ảnh hưởng đến quyền lợicủa người gửi tiền vào ngân hàng và cả xã hội Đối với các hợp đồng vay tàisản phát sinh trong giao dịch dân sự, do người vay dùng ngay tài sản củachính mình để cho vay nên khi rủi ro xảy ra thì chỉ người cho vay phải chịuhậu quả, rủi ro này không ảnh hưởng đến những người khác và xã hội như đốivới hợp đồng tín dụng ngân hàng Đặc điểm đặc trưng này đã đặt ra cho hợpđồng tín dụng ngân hàng những yêu cầu như điều kiện chặt chẽ về chủ thể, vềhình thức hợp đồng

Rủi ro tín dụng do không thu hồi được vốn cho vay là nguyên nhân trựctiếp, còn nguồn gốc phát sinh rủi ro là do đặc tính của quan hệ cho vay của TCTD

Khác với các quan hệ kinh doanh khác, hợp đồng tín dụng ngân hànglàm phát sinh quan hệ kinh doanh mang tính kéo dài về mặt thời gian giữaTCTD và khách hàng vay Các quyền, nghĩa vụ giữa các bên tương ứng nhaunhưng không phải là thực hiện cùng thời điểm Khi hợp đồng tín dụng phátsinh hiệu lực và theo thỏa thuận trong hợp đồng, bên cho vay có nghĩa vụchuyển giao tiền cho bên vay, bên vay có nghĩa vụ hoàn trả tiền vay (gốc vàlãi) nhưng không phải ở thời điểm nhận tiền vay mà sau một thời gian xácđịnh như: 03 tháng, 06 tháng, 1 năm và 5 năm v.v Trong khoảng thời gian

ấy, bên vay có thể gặp những rủi ro bất trắc như thiên tai, tai nạn rủi ro dothương trường mang lại và kết cục là không có tiền để trả nợ Do khoảngcách về thời gian như vậy nên bản thân bên cho vay không thể dự liệu đượchết rủi ro khi xuất vốn cho vay Để khắc phục rủi ro khi cho vay rõ ràng bêncho vay cần phải áp dụng các biện pháp để thu hồi được nợ Ngoài ra, cũngcần thấy rằng, hoạt động kinh doanh nói chung và hoạt động cho vay nóiriêng của TCTD luôn mang tính hệ thống Điều này thể hiện ở chỗ, rủi ro khicho vay không chỉ liên quan đến lợi ích của từng TCTD mà còn ảnh hưởng

đến hệ thống các TCTD, sự ổn định của nền kinh tế và đời sống xã hội TheoAnthony Saundes và Helen Lange thì sự sụp đổ trong việc cung cấp các dịch

vụ ngân hàng hoặc hạn chế trong việc cung cấp các dịch vụ đó, có thể là một

sự trả giá quá đắt cho cả người gửi tiền và cả khách hàng vay Bởi vì, khingân hàng sụp đổ có thể hủy hoại các khoản tiền gửi và hạn chế việc cấp tíndụng cho các doanh nghiệp Xa hơn, sự sụp đổ của một TCTD có thể gâyhoang mang và nghi ngờ của người gửi tiền về tính ổn định của cả hệ thốngTCTD nói chung [51, tr 67]

Đánh giá về sự cần thiết của việc đảm bảo tiền vay, Ross CranSton trongcuốn "Nguyên tắc của luật ngân hàng" đã khẳng định: Luật pháp về bảo đảmtiền vay đã đề cập những vấn đề quan trọng của những chính sách công cộng.Một trong các vấn đề là làm ổn định tài chính, tham gia vào thị trường tài chính

để quản lý những rủi ro về tín dụng và thanh toán các khoản nợ [54, tr 397]

Tóm lại, để phòng ngừa rủi ro trong hoạt động cho vay, việc cấp vốncho vay của TCTD cần thiết áp dụng các biện pháp bảo đảm để thu hồi đượctiền vay Việc áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay là xuất phát từ lợi íchcủa TCTD, lợi ích người gửi tiền và lợi ích của xã hội

1.2.2 Khái niệm về các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng

Bảo đảm thực hiện hợp đồng với tính cách là giao dịch dân sự là hiệntượng xuất hiện cùng với việc thiết lập quan hệ hợp đồng trong lịch sử Trongthực tế, việc xác lập và thực hiện các giao dịch dân sự trước hết là dựa vào sự

tự giác của mỗi bên Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp các bên giao kết hợpđồng không thiện chí thực hiện nghĩa vụ hoặc không có khả năng thực hiệnnghĩa vụ đã cam kết nên đặt ra yêu cầu phải có các biện pháp để dựa vào đóbên có quyền thực hiện được quyền của mình, bên có nghĩa vụ thực hiệnnghĩa vụ đã cam kết Chính vì vậy, các luật gia thời La Mã đã xem cầm cố là

một loại quyền đối với tài sản của người khác Thông qua cầm cố mà tuykhông phải là chủ sở hữu nhưng khi nhận cầm cố thì họ có quyền đối với tàisản cầm cố Trong đó có quyền ưu tiên thanh toán nợ từ tài sản cầm cố [60, tr.41].

Ngày nay, việc bảo đảm thực hiện hợp đồng được thực hiện bằng haiphương thức chủ yếu: Phương thức can thiệp của nhà nước và phương thức tựđịnh đoạt của các bên theo thỏa thuận trong hợp đồng

Theo phương thức can thiệp của nhà nước, người có quyền yêu cầu cơquan nhà nước có thẩm quyền áp dụng các biện pháp cưỡng chế để bên cónghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ của họ Sự can thiệp của nhà nước để đảm bảo thựchiện quyền, nghĩa vụ của mỗi bên có thể thông qua thủ tục hành chính (giảiquyết của cơ quan hành chính nhà nước) hoặc thông qua thủ tục tư pháp (thôngqua hoạt động xét xử của tòa án) Mặc dù phương thức can thiệp của Nhànước gắn với quyền lực của Nhà nước nhưng việc thực hiện quyền và nghĩa

vụ của các bên giao kết hợp đồng lại phụ thuộc hoàn toàn vào Nhà nước

Theo phương thức tự định đoạt, các bên tham gia quan hệ thỏa thuận

áp dụng các biện pháp để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ

Trong việc tự do giao kết hợp đồng, các bên có quyền chủ động thỏathuận để tạo cho nhau các quyền và nghĩa vụ phù hợp với quy định chung củapháp luật Trong các thỏa thuận đó, ngoài các thỏa thuận để thiết lập cácquyền và nghĩa vụ chính các bên còn có thể thỏa thuận áp dụng các biện phápbảo đảm thực hiện nghĩa vụ Tùy thuộc vào sự thỏa thuận của các bên mà cácthỏa thuận này được lập riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính

Trong các tài liệu nghiên cứu, bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụngngân hàng thường được quan niệm là một phương thức do các bên tự địnhđoạt để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên vay Cách hiểu theo phạm

vi hẹp như vậy do xuất phát từ thực tiễn pháp lý là biện pháp can thiệp của

nhà nước để đảm bảo thực hiện quyền và nghĩa vụ của các tổ chức cá nhânđược áp dụng chung cho các quan hệ xã hội [40, tr 84]

Các chuyên gia ngân hàng ở Anh, Mỹ cho rằng, nhất thiết phải có haihay tốt nhất là ba vành đai bảo vệ người cho vay, tránh tình trạng không thựchiện nghĩa vụ trả nợ:

Thứ nhất, nguồn tiền mặt (nguồn thu nhập tiền mặt là nguồn chính để

tư vào, hoặc tài sản mà người vay tiền thế chấp, hoặc cầm cố, hoặc bảo lãnhtín dụng hay uy tín của người vay [49, tr 163]

Pháp luật của nhiều nước trên thế giới về cơ bản, không có sự phânbiệt giữa các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với các biện phápbảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng Do đó, việc tìm hiểu khái niệm bảođảm tiền vay hay còn gọi là bảo đảm tín dụng cần thực hiện trên cơ sở kháiniệm đảm bảo nghĩa vụ dân sự

Theo quy định của Điều 819, BLDS của Liên bang Nga năm 1995 thìchế định "Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự" là những quyđịnh của pháp luật đặt ra và cho phép các chủ thể áp dụng, để bảo đảm chonghĩa vụ được bảo đảm được thực hiện, đồng thời xác định quyền và nghĩa vụcủa các bên trong biện pháp bảo đảm đó Theo cách định nghĩa này thì bảo đảmtiền vay là biện pháp được pháp luật quy định để các bên có quyền và nghĩa vụ

áp dụng nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chính

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được BLDS Việt Nam năm 1995quy định tại phần thứ ba, chương I mục 5 nhưng không đưa ra định nghĩa vềbảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Khoản 2, Điều 324 của BLDS quy định:

"Trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định về biệnpháp bảo đảm, thì người có nghĩa vụ phải thực hiện biện pháp bảo đảm đó"

Từ việc xem xét một số định nghĩa trên đây về bảo đảm nghĩa vụ dân

sự và bảo đảm tiền vay có thể thấy rằng: tùy thuộc vào phương diện tiếp cận

mà có cách nhìn nhận khác nhau về hai hiện tượng này Chúng tôi cho rằng,

để có thể nhìn nhận một cách toàn diện cần xem xét bảo đảm nghĩa vụ dân sựtrong đó có bảo đảm tiền vay theo cách tiếp cận của giáo trình Luật dân sựViệt Nam của Trường Đại học Luật Hà Nội, phân chia theo hai phương diện:Mặt khách quan và mặt chủ quan Về mặt khách quan, bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ dân sự là sự quy định của pháp luật, cho phép các chủ thể trong giaodịch dân sự đặt ra các biện pháp để bảo đảm cho nghĩa vụ chính được thựchiện, đồng thời xác định bảo đảm quyền, nghĩa vụ của các bên trong các biệnpháp đó Về mặt chủ quan, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là sự thỏathuận giữa các bên đặt ra các biện pháp tác động mang tính chất dự phòng đểbảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ, đồng thời ngăn ngừa và khắc phụcnhững hậu quả xấu, do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa

vụ gây ra [44, tr 298-299]

Như vậy, cách định nghĩa bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo cách tiếpcận của BLDS Liên bang Nga năm 1995 là tiếp cận theo phương diện kháchquan Cách định nghĩa này chỉ ra nguyên tắc của điều chỉnh pháp luật đối vớibảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và không định rõ nội dung của bảo đảmthực hiện nghĩa vụ dân sự Còn cách định nghĩa bảo đảm tiền vay (bảo đảmtín dụng) trong cuốn Thuật ngữ từ điển tài chính - tín dụng của Viện Khoahọc Tài chính như đã nêu trên đây là định nghĩa theo phương diện chủ quan.Định nghĩa theo phương diện chủ quan có ưu điểm nổi bật là chỉ ra được tính

chất, nội dung và mục đích của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự nói chung và bảo đảm tiền vay nói riêng

Thực hiện mục đích nghiên cứu của luận án là đánh giá thực trạngpháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản để xây dựng đề ánhoàn thiện nên trong bản luận án này tác giả nghiên cứu bảo đảm tiền vaytheo phương diện chủ quan, tức là làm rõ tính chất, nội dung, mục đích củacác biện pháp bảo đảm tiền vay

Như đã trình bày, BLDS Việt Nam năm 1995 chỉ đề cập đến nguyêntắc áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ vềgiao dịch bảo đảm có đưa ra khái niệm giao dịch bảo đảm là hợp đồng cầm

cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản theo đó bên bảo đảm cam kết với bên nhậnbảo đảm về việc dùng tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự

Luật các TCTD năm 1997 đã xác định những nguyên tắc căn bảntrong việc cấp tín dụng của các TCTD, bảo đảm tiền cho vay của các TCTD,theo đó, TCTD chủ động tìm kiếm các dự án sản xuất, kinh doanh khả thi, cóhiệu quả và có khả năng hoàn trả nợ để cho vay Việc cho vay phải trên cơ sở cóbảo đảm bằng tài sản Trong quan hệ cho vay giữa các TCTD với khách hàng,việc áp dụng các biện pháp bảo đảm bằng tài sản để thu hồi tiền cho vay (gọi tắt

là bảo đảm tiền vay) thực chất là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bênvay theo hợp đồng tín dụng ngân hàng nên thường được gọi là bảo đảm thựchiện hợp đồng tín dụng ngân hàng

Nghị định của Chính phủ số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 vềbảo đảm tiền vay của TCTD được sửa đổi bổ sung theo Nghị định số85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 tại Điều 2 quy định: Bảo đảm tiền vay làviệc TCTD áp dụng các biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế

và pháp lý để thu hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng vay

Theo quy định trên đây thì bảo đảm tiền vay gồm nhiều biện pháp vừanhằm mục đích phòng ngừa rủi ro vừa bảo đảm để TCTD thu hồi nợ khi chovay Chính vì quan niệm bảo đảm tiền vay theo nghĩa rộng như vậy, nên Nghịđịnh số 178/1999/NĐ-CP quy định nhiều biện pháp bảo đảm không bằng tài sảnnhư:

a- Tổ chức tín dụng chủ động lựa chọn khách hàng vay để cho vaykhông có bảo đảm bằng tài sản;

b- Tổ chức tín dụng nhà nước được cho vay không có bảo đảm theochỉ định của Chính phủ;

c- Tổ chức tín dụng cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay có bảo lãnhbằng tín chấp của tổ chức đoàn thể chính trị - xã hội

Trong các biện pháp cho vay không có bảo đảm bằng tài sản thì biệnpháp áp dụng trong trường hợp TCTD nhà nước cho vay không có bảo đảmtheo chỉ định của Chính phủ thực chất là cho vay có bảo đảm bằng tài sản đặcbiệt Bởi vì, theo quy định của khoản 4, Điều 52 Luật các TCTD năm 1997 thìtrong trường hợp TCTD nhà nước cho vay không có bảo đảm theo chỉ địnhcủa Chính phủ, tổn thất do nguyên nhân khách quan của các khoản vay nàyđược Chính phủ xử lý Rõ ràng là việc xử lý của Chính phủ có thể bằng nhiềubiện pháp nhưng suy cho cùng khoản cho vay không thu hồi được là một thiệthại vật chất đối với TCTD nhà nước và cần phải được đền bù bằng vật chất

Đối với biện pháp bảo đảm tiền vay bằng lựa chọn khách hàng vay thựcchất là biện pháp mang tính phòng ngừa rủi ro Theo quy định của Điều 19,Điều 20 của Nghị định số 178/1999/NĐ-CP (được sửa đổi bổ sung bằng Nghịđịnh số 85/2002/NĐ-CP) thì TCTD được lựa chọn khách hàng vay để cho vaykhông có bảo đảm bằng tài sản khi cho vay vốn ngắn hạn, trung hạn, dài hạn

để thực hiện các dự án đầu tư phát triển hoặc phương án sản xuất, kinh doanh,dịch vụ và đời sống đối với khách hàng vay đáp ứng đủ các điều kiện sau:

Thứ nhất, sử dụng vốn vay có hiệu quả và trả nợ gốc, lãi vốn vay đúng

hạn trong quan hệ vay vốn với TCTD cho vay hoặc các TCTD khác;

Thứ hai, có dự án đầu tư, phương án sản xuất kinh doanh, dịch vụ khả

thi có hiệu quả hoặc có dự án đầu tư, phương án phục vụ đời sống khả thi,phù hợp với quy định của pháp luật;

Thứ ba, có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ trả nợ;

Thứ tư, cam kết thực hiện biện pháp bảo đảm bằng tài sản theo yêu

cầu của TCTD nếu sử dụng vốn không đúng cam kết trong hợp đồng tín dụng;Cam kết trả nợ trước hạn nếu không thực hiện được các biện pháp bảo đảmbằng tài sản

Việc bên vay thỏa mãn đầy đủ bốn điều kiện trên đây trong việc vay vốncủa TCTD cũng không bảo đảm để TCTD chắc chắn thu hồi được tiền vay.Bởi vì, từ thời điểm vay vốn đến thời điểm hoàn trả tiền vay là khoảng thời gian

có thể làm biến đổi cơ bản năng lực trả nợ của bên vay Chẳng hạn, tại thờiđiểm nhận tiền vay bên vay có phương án sản xuất và xuất khẩu hàng hóa rấtkhả thi nhưng sau một thời gian do biến động ở nước nhập khẩu nên số hànghóa sản xuất ra không xuất khẩu được Đặc biệt, các điều kiện vay vốn trên đâykhông phản ánh lượng vật chất có thể quy đổi ra giá trị để TCTD dựa vào đó

để khấu trừ nợ mà bên vay phải trả Do đó, chúng tôi cho rằng, biện pháp bảođảm tiền vay bằng việc lựa chọn khách hàng thực chất là biện pháp chỉ có ýnghĩa phòng ngừa rủi ro mà không có tác dụng thực sự cho việc thu hồi nợ củaTCTD

Đối với biện pháp bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức chính trị - xãhội, đây cũng là biện pháp bảo đảm phi vật chất Trên thực tế, biện pháp nàycũng chỉ có ý nghĩa xác định năng lực sử dụng vốn có hiệu quả và thiện chítrả nợ của bên vay là cá nhân, hộ gia đình nghèo

Từ sự phân tích trên đây cho thấy để nhận thức đúng về bảo đảm tiềnvay cần giải quyết các vấn đề sau:

Một là, cần phân biệt biện pháp bảo đảm tiền vay với tính cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên vay (một dạng của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự) với các biện pháp phòng ngừa rủi ro.

Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ở Việt Nam theoquy định tại Điều 324, BLDS năm 1995 là những biện pháp mà dựa vào đótrái chủ (bên có quyền chủ nợ) có thể khấu trừ nghĩa vụ bằng vật chất để thu hồi

nợ, gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, bảo lãnh, phạt viphạm

Chúng tôi đồng ý với quan niệm của tiến sĩ Nguyễn Ngọc Điện khicho rằng: Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, trên nguyên tắc, sẽ làmphát sinh nghĩa vụ trả một số tiền Nghĩa vụ làm một việc, nói chung khôngthể được cưỡng chế bằng phương sách trực tiếp: người bảo đảm làm thay, suycho cùng, chẳng đưa ra một lời cam kết nào thiết thực Nghĩa vụ trả tiền, tráilại, được thực hiện dưới hình thức chuyển giao của cải từ người này sangngười khác; nhưng trong trường hợp không có sự chuyển giao tự nguyện,nghĩa vụ này lại có thể được thực hiện bằng các biện pháp trực tiếp mà khôngcần động đến thân thể người có nghĩa vụ hoặc của người bảo đảm, cũngkhông đòi hỏi có sự tham gia của người này [12, tr 10-11]

Nghị định số 178/1999/NĐ-CP về bảo đảm tiền vay của các TCTDban hành ngày 29/12/1999 và Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002sửa đổi, bổ sung Nghị định số 178, quy định các biện pháp bảo đảm tiền vaygồm có:

Nhóm I: Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản:

a Bảo đảm tiền vay bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàngvay, bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba;

b Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay

Nhóm II: Các biện pháp bảo đảm tiền vay trong trường hợp cho vaykhông có bảo đảm bằng tài sản:

a Tổ chức tín dụng chủ động lựa chọn khách hàng vay để cho vaykhông có bảo đảm bằng tài sản;

b.Tổ chức tín dụng Nhà nước được cho vay không có bảo đảm theochỉ định của Chính phủ;

c Tổ chức tín dụng cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay có bảo lãnhbằng tín chấp của tổ chức đoàn thể chính trị - xã hội

Như đã trình bày, biện pháp TCTD nhà nước được cho vay không cóbảo đảm theo chỉ định của Chính phủ được nhà nước xử lý nợ trong trườnghợp vì lý do khách quan không thu hồi được nợ, thực chất là khoản vay cóbảo đảm bằng tài sản mang tính đặc thù Còn các biện pháp khác thuộc nhóm

II chỉ có ý nghĩa phòng ngừa rủi ro mà không mang tính chất của bảo đảmtiền vay như quan niệm phổ biến ở các nước và khác biệt với quy định củaBLDS Việt Nam năm 1995 về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

Trong khi đó, về cơ bản pháp luật của các nước không có sự phân biệtgiữa các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với các biện pháp bảođảm tiền vay Hay nói cách khác là quan hệ vay vốn giữa các tổ chức, cá nhânvới TCTD được xem là loại quan hệ dân sự - thương mại thuộc diện áp dụng cácbiện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định trong BLDS hay

Bộ luật Thương mại Chẳng hạn, các nước như Pháp, Nhật Bản, Thái Lan cácquy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định trong BLDScủa các nước này [3]; còn ở Hoa Kỳ, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự được quy định trong Bộ luật Thương mại thống nhất Hoa Kỳ [55,

tr 816-932]

Hai là, nghĩa vụ hoàn trả tiền vay của bên vay chỉ có thể bảo đảm thực hiện bằng vật chất.

Rõ ràng nguồn gốc tiền vay và lãi tiền vay là lợi ích vật chất của TCTDkhi cho vay nên không thể thay thế bằng các lợi ích phi vật chất TCTD tronghoạt động kinh doanh tín dụng đóng vai trò trung gian giữa người cho vay vàngười cần vay vốn Do đó, nếu tiền vay mà TCTD cho khách hàng vay khôngthu hồi được sẽ dẫn tới hậu quả không chỉ là không trả được nợ cho người choTCTD vay mà còn ảnh hưởng đến thu nhập để duy trì hoạt động của TCTD

và xâm hại lợi ích vật chất của xã hội

Với cách tiếp cận như vậy có thể khẳng định rằng, bảo đảm tiền vay làbiện pháp, trong đó bên vay dùng tài sản của mình hoặc của bên thứ ba để bảođảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho bên vay

Quan niệm về bảo đảm tiền vay như trên bảo đảm sự tương thích vớicác biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung Tuy nhiên, domục đích của bên có nghĩa vụ cần được bảo đảm (bên vay) là vay vốn nêntrong các biện pháp bảo đảm tiền vay không thể áp dụng biện pháp đặt cọc.Đối với biện pháp phạt vi phạm cũng không thể xem là biện pháp đảm bảotiền vay Bởi vì, mục đích của việc áp dụng biện pháp bảo đảm tiền vay là tạo

ra cơ sở pháp lý và kinh tế (điều kiện vật chất) để TCTD thu hồi được tiềnvay Do đó, việc phạt vi phạm áp dụng đối với bên vay cũng không tạo ra khảnăng để TCTD có thể thu hồi được tiền vay Ngoài ra, cũng cần thấy rằng,trong trường hợp bên vay không trả được nợ vay khi đến hạn và không đượcTCTD cho gia hạn nợ thì khoản nợ quá hạn bị tính lãi suất nợ quá hạn,về mặtkinh tế, cũng mang tính chất của phạt vi phạm Tuy nhiên, việc áp dụng lãisuất nợ quá hạn chỉ có ý nghĩa răn đe và nhằm bảo vệ lợi ích thuần túy củaTCTD mà không có ý nghĩa của một biện pháp để dựa vào đó TCTD có thểthu hồi được tiền vay Giả sử quan niệm rằng, phạt vi phạm là một biện phápbảo đảm tiền vay được sử dụng độc lập với các biện pháp bảo đảm tiền vaykhác thì trong trường hợp bên vay không có khả năng trả nợ, phạt vi phạm chỉlàm tăng gánh nặng trả nợ Chính vì lý do này mà pháp luật có dự liệu khả

năng cho phép TCTD được giảm lãi tiền vay cho bên vay Ví dụ: Điều 23Quy chế cho vay ban hành kèm theo Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN củaThống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam ban hành ngày 31/12/2001, quyđịnh: TCTD được quyết định miễn, giảm lãi vốn vay phải trả đối với kháchhàng bị tổn thất về tài sản có liên quan đến vốn vay dẫn đến bị khó khăn về tàichính.

Trong quan hệ vay vốn giữa TCTD và tổ chức, cá nhân là bên vay,bảo đảm tiền vay thực chất là một loại giao dịch bảo đảm Điều 2, Nghị định

số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảmquy định: Giao dịch bảo đảm là hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tàisản, theo đó, bên bảo đảm cam kết với bên nhận bảo đảm về việc dùng tài sản

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Như đã phân tích ở trên, trong quan hệ vay vốn, nghĩa vụ cần đượcbảo đảm là nghĩa vụ trả nợ của bên vay và theo quy định của pháp luật của cácnước trên thế giới thì bảo đảm tiền vay là một dạng của bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ dân sự Các quy định của Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay có ghi nhận các biện pháp bảo đảm tiền vaynhưng không có tài sản làm đảm bảo là không phù hợp với mục đích, yêu cầucủa bảo đảm tiền vay Chính vì vậy, cần phải quan niệm bảo đảm tiền vay làmột biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và không bao gồm các biệnpháp chỉ có ý nghĩa phòng ngừa rủi ro

Trong quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng, TCTD là bên có quyền,còn người sử dụng vốn vay là bên có nghĩa vụ Nếu không tính đến các biệnpháp bảo đảm được thiết lập thì việc hoàn trả vốn vay hoàn toàn phụ thuộcvào ý chí của người vay Trong quá trình theo dõi và giám sát việc sử dụngvốn vay mà TCTD được phép thực hiện, TCTD có thể có những tác động nhấtđịnh vào quá trình sử dụng vốn để đạt được mục đích là thu hồi vốn vay đúnghạn và đầy đủ Tuy nhiên, nhìn chung, việc vốn vay có được hoàn trả đầy đủ

và đúng hạn hay không chủ yếu là phụ thuộc vào khả năng và thiện chí củangười vay Do đó, trong những trường hợp cần thiết, TCTD chủ động yêu cầubên vay phải có tài sản bảo đảm cho vốn vay là để giành quyền chủ độngtrong trường hợp vốn vay không được hoàn trả Trong trường hợp này, TCTDtạo ra thế chủ động cho mình trong quan hệ nghĩa vụ trả nợ giữa hai bên bằngviệc tìm kiếm một nguồn dự phòng để thu nợ trong trường hợp có rủi ro.Nguồn dự phòng đó được bên cho vay thông qua thỏa thuận với bên vay hoặcbên thứ ba chấp nhận đứng ra bảo lãnh, thiết lập một cách hữu hiệu khả năngchuyển đổi thành giá trị để trả nợ bằng tài sản bảo đảm.

Trên khía cạnh kinh tế, thông qua biện pháp bảo đảm tiền vay, mộtbên bao giờ cũng đưa ra một hoặc nhiều tài sản với giá trị tương ứng vớinghĩa vụ mà nó đảm bảo Đây chính là một quá trình làm cân bằng những giátrị mà các bên tạm thời trao cho nhau một cách có điều kiện Bên TCTD pháttiền vay cho bên vay với điều kiện có hoàn trả còn bên bảo đảm (có thể là bênvay hoặc bên thứ ba bảo lãnh) giao tài sản hoặc giấy tờ về tài sản cho bên vaycũng dưới hình thức hoàn trả có điều kiện

Về mặt pháp lý, bảo đảm tiền vay bằng tài sản là việc bên có nghĩa vụ(khách hàng vay) hoặc bên thứ ba (bên bảo lãnh) dùng tài sản thuộc quyền sởhữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ được xác lập được thực hiện Thựcchất, thông qua biện pháp này, bên bảo đảm xác nhận cho bên nhận bảo đảm

có quyền năng chi phối đối với tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc là tài sảnđược nhà nước giao Để quyền đó được thực hiện trên thực tế, pháp luật đề ramột cơ chế mà khi thiết lập các giao dịch bảo đảm, các bên phải tuân theonhư: hình thức thiết lập quan hệ, việc công khai hóa các giấy tờ pháp lý củatài sản bảo đảm trong một số trường hợp không có giấy chứng nhận quyền sởhữu, quyền sử dụng Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản có cùngtính pháp lý với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung,

đó là một dạng của trách nhiệm pháp lý khi vi phạm hợp đồng, chỉ được áp

dụng khi có sự vi phạm nghĩa vụ trả nợ vay theo hợp đồng vay Việc áp dụngcác biện pháp xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ vay có thể mang đến nhữnghậu quả bất lợi về tài sản cho bên bảo đảm Việc áp dụng các biện pháp bảođảm tiền vay được pháp luật ghi nhận và bảo đảm thực hiện thông qua việcbảo hộ những quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong giao dịch bảo đảm,khi nó được thiết lập một cách hợp pháp.

Thứ ba, bảo đảm tiền vay cần được nhận thức là biện pháp khấu trừ nghĩa vụ

Như đã trình bày, lợi ích của các bên trong quan hệ vay vốn là lợi íchvật chất và chỉ có thể dùng vật chất để bảo vệ Nếu quan niệm bảo đảm tiềnvay gồm cả các biện pháp phi vật chất thì nếu bên vay không thực hiện hoặcthực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ thì không có cơ sở kinh tế để thu hồi nợcho TCTD Khoản tiền vay mà khách hàng vay phải trả cho TCTD là đốitượng của các biện pháp bảo đảm, là lợi ích vật chất Chính vì vậy, đối tượngdùng để bảo đảm cho một lợi ích vật chất phải hàm chứa giá trị có thể thựchiện việc khấu trừ Tính khấu trừ được cho đối tượng cần được bảo đảm(nghĩa vụ bảo đảm) là cơ sở kinh tế quyết định tính dự phòng của các biệnpháp bảo đảm tiền vay Điều này có nghĩa là khi đến hạn trả nợ, nếu kháchhàng vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì tài sản làmbảo đảm sẽ được khấu trừ để nghĩa vụ cần bảo đảm được thực hiện

Tóm lại, bảo đảm tiền vay là một hình thức của giao dịch bảo đảm, theo

đó, bên vay, người bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo đảm (tổ chức tín dụng) vềviệc dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thanh toán tiền vay và lãi suất

Về bản chất pháp lý, bảo đảm tiền vay là quan hệ hợp đồng xác lập quyền,nghĩa vụ của các bên trong việc bảo đảm khả năng thu hồi nợ cho bên cho vay(TCTD) dưới các hình thức cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản

1.3 BẢN CHẤT THẾ CHẤP TÀI SẢN TRONG BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG

"Thế chấp" là từ Hán - Việt Theo học giả Đào Duy Anh: "Thế là bỏ

đi, thay cho" [1, tr 394] còn "Chấp là cầm giữ, bắt" [1, tr 154] Sự ghép nốihai từ Hán - Việt này có thể hiểu "thế chấp" là "thay thế", giữ để bảo đảmthực hiện một nghĩa vụ

Jane P.Mallor và A.James Barres trong cuốn "Môi trường pháp luậtcho kinh doanh" khẳng định: Thế chấp là sự bảo đảm bằng chính tài sản hoặcbằng những chứng thư pháp lý về tài sản do người chủ sở hữu tài sản đưa ra(người thế chấp) để bảo đảm cho khoản tiền vay từ người cho vay (ngườinhận thế chấp) Việc sử dụng các bất động sản làm thế chấp xuất hiện ở nướcAnh khoảng nửa đầu thế kỷ XII, nhưng luật lệ về thế chấp như hiện nay chỉthực sự bắt đầu vào thế kỷ XV Trong hệ luật Common Law, thế chấp đượchiểu là một giao dịch bằng văn bản nhằm chuyển giao quyền sở hữu bất độngsản sang cho người nhận thế chấp và sau đó quyền sở hữu này sẽ được chuyểngiao lại cho người đã thế chấp tài sản khi người này thanh toán nợ Ngườinhận thế chấp có quyền sở hữu đối với tài sản trong suốt thời gian thế chấp.Nếu người đi vay không thực hiện nghĩa vụ của mình thì người nhận thế chấp

sẽ có quyền sở hữu tuyệt đối Bất động sản sẽ được coi như một sự bồithường nhưng sự bồi thường này không đồng nghĩa với việc thanh toán nợ.Bên cạnh việc nắm giữ bất động sản, người nhận thế chấp có thể khởi kiệncon nợ, yêu cầu một bản án và tìm kiếm thu nhập tài sản của con nợ để thuhồi vốn [53, tr 542]

Như vậy, theo quan điểm của Jane P Mallor và A.James Barres, thếchấp là sự bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản là bất động sản Theo văn bản thỏathuận, bên có nghĩa vụ (bên thế chấp) chuyển giao quyền sở hữu có điều kiệncho bên có quyền (bên nhận thế chấp) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ củamình Tính có điều kiện của việc chuyển giao quyền sở hữu thể hiện ở chỗ, nếu

bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ thì quyền sở hữu của bên nhận thếchấp đối với tài sản thế chấp được thực hiện tuyệt đối - quyền sở hữu của bênnhận thế chấp đối với tài sản thế chấp không còn phụ thuộc vào điều kiện trả

nợ của bên thế chấp Mặt khác, cũng thấy rõ rằng, với cách quan niệm trênđây về thế chấp thì tài sản thế chấp không phải dùng để thay thế nghĩa vụ trả

nợ của bên vay

Các học giả Christian Gavanda, Jean Stoufflet cho rằng: Thế chấp làmột biện pháp cổ điển được sử dụng rộng rãi trong nghiệp vụ ngân hàng đểđảm bảo cho các khoản vay dài hạn Chỉ trong một số trường hợp ngoại lệngười ta mới sử dụng biện pháp bảo đảm này cho các khoản tín dụng ngắnhạn Khi thì thế chấp là một biện pháp bảo đảm bên ngoài - có nghĩa nó nằmngoài việc sử dụng tài sản vay, khi thì ngược lại, việc thế chấp được thực hiệnngay trên tài sản hình thành từ khoản vay và thế chấp được thực hiện ngaytrên tài sản hình thành từ khoản vay và thế chấp được gộp vào trong việc chovay Thế chấp tài sản bằng động sản là một biện pháp bảo đảm mà các ngânhàng sử dụng trong một số trường hợp đặc biệt do Luật quy định Tài sản thếchấp chủ yếu là máy bay, tàu thủy [52, tr 312]

Quan điểm trên đây khẳng định rằng, thế chấp là một biện pháp bảo đảmcho các khoản vay Tài sản thế chấp có thể là tài sản hiện hữu hoặc tài sản hìnhthành từ chính nguồn vốn vay; có thể là bất động sản hoặc tài sản có giá trị lớn

Giáo trình Luật dân sự của Trường Đại học Luật Hà Nội nêu kháiniệm thế chấp như sau:

Về phương diện ngữ nghĩa, thế chấp tài sản là việc một bên dùng mộttài sản để thay thế, chấp hành một nghĩa vụ trước đó Thế chấp tài sản là sựthỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của pháp luật, theo đó bên cónghĩa vụ phải dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảmthực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền [44, tr 317]

Trong cơ chế kinh tế kế hoạch hóa tập trung, chủ thể cho vay chủ yếu

là các TCTD thuộc sở hữu nhà nước và khách hàng vay là các xí nghiệp quốcdoanh (nay gọi là doanh nghiệp nhà nước) Do đó, cũng như các biện phápbảo đảm tiền vay khác, biện pháp thế chấp không được áp dụng trong quan hệhợp đồng tín dụng ngân hàng Việc bảo đảm tiền vay được thực hiện theonguyên tắc có vật tư tương đương làm bảo đảm Theo nguyên tắc này thì đểđược vay vốn khách hàng vay phải có một lượng vật tư, hàng hóa để bảo đảmlượng tiền ngân hàng cho vay đã có hàng hóa bảo đảm giá trị thực Trên thực

tế, nguyên tắc có vật tư tương đương làm đảm bảo chỉ có ý nghĩa trong việcthực hiện chính sách của Nhà nước về bảo đảm cân đối tiền - hàng trong lưuthông mà không có ý nghĩa bảo đảm việc thu hồi nợ cho ngân hàng

Chuyển sang nền kinh tế thị trường, cùng với việc đa dạng hóa thànhphần chủ thể cho vay và khách hàng vay, pháp luật Việt Nam cũng từng bướcxác lập các quy định về bảo đảm tiền vay bằng tài sản, trong đó có biện phápthế chấp

Bản quy định về việc thế chấp tài sản vay vốn ngân hàng ban hànhkèm theo Quyết định số 156/NH-QĐ ngày 18/11/1989 của Tổng giám đốc Ngânhàng Nhà nước Việt Nam tại Điều 1 quy định: Các hợp tác xã, tổ hợp sản xuấtkinh doanh, các hộ tư doanh, cá thể và các tổ chức liên doanh, tập thể, tư nhânsản xuất, làm dịch vụ, cán bộ công nhân viên làm kinh tế gia đình (gọi tắt làbên vay) khi vay vốn ngân hàng phải có tài sản làm thế chấp cho mỗi lần vay

Như vậy, theo quy định trên đây thì các đơn vị kinh tế nhà nướckhông thuộc diện áp dụng chế độ thế chấp tài sản khi vay vốn ngân hàng Mặtkhác, trong bản quy định về thế chấp ban hành kèm theo Quyết định số156/NH-QĐ ngày 18/11/1989 của Tổng giám đốc Ngân hàng Nhà nước ViệtNam đã không đưa ra khái niệm thế chấp tài sản mà chỉ đưa ra một số nguyêntắc như:

(1) Tài sản thế chấp phải là sở hữu hợp pháp của bên vay Trường hợpbên vay yêu cầu và được sự thỏa thuận của ngân hàng, bên thứ ba có thể bảolãnh thay cho bên vay bằng tài sản của mình Nếu bên vay không có khả năngthanh toán nợ, tài sản bảo lãnh thế chấp của bên thứ ba sẽ được giải quyết nhưđối với tài sản của bên vay.

(2) Mỗi tài sản chỉ được dùng để thế chấp cho một món nợ Ngânhàng cùng bên vay xác định giá trị tài sản thế chấp Thỏa thuận của bên vay

và bên cho vay về giá trị tài sản thế chấp phải có chứng nhận của phòng côngchứng địa phương, nơi ngân hàng cho vay đóng trụ sở Nơi chưa có phòngcông chứng, phải có xác nhận của cơ quan chính quyền quận, huyện, thị xã

(3) Tài sản thế chấp do ngân hàng cho vay bảo quản (trừ loại tài sảndùng làm thế chấp là bất động sản), chỉ trả lại cho bên vay khi trả hết nợ và lãingân hàng (Điều 2)

Văn bản nói trên cũng liệt kê một số tài sản dùng làm thế chấp nợ vayngân hàng bao gồm cả tài sản là động sản như: Vàng lá, đồ trang sức bằngvàng, bạc, đá quý, kim cương, các vật dụng đắt tiền trong sinh hoạt gia đình

Nghị định số 17/HĐBT ngày 16/1/1990 của Hội đồng Bộ trưởng (nay

là Chính phủ) hướng dẫn thi hành Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (1989), tại Điều 2khoản 1 quy định: "Thế chấp tài sản là dùng động sản và bất động sản hoặcgiá trị tài sản khác thuộc quyền sở hữu của mình để đảm bảo cho việc thựchiện hợp đồng kinh tế đã ký kết" Như vậy, theo Nghị định số 17/HĐBT ngày16/1/1990 của Hội đồng Bộ trưởng thì, bên thế chấp được quyền dùng cảđộng sản và bất động sản hoặc giá trị tài sản khác thuộc sở hữu của mình đểthế chấp cho việc thực hiện hợp đồng kinh tế Các động sản và bất động sảnhoặc giá trị tài sản khác thuộc sở hữu của bên thế chấp, thường là những vật

có giá trị lớn Do vậy, việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản riêng

có sự xác nhận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Người thế chấp tài sảnphải có trách nhiệm bảo đảm nguyên giá trị của tài sản thế chấp, không được

chuyển dịch quyền sở hữu hoặc tự động chuyển giao tài sản đó cho ngườikhác trong thời gian văn bản thế chấp còn hiệu lực.

BLDS Việt Nam năm 1995 quy định các biện pháp bảo đảm nghĩa vụdân sự tại Điều 324, mục 5, chương I phần thứ 3 gồm 7 biện pháp trong đó cóbiện pháp thế chấp tài sản

Điều 346, BLDS Việt Nam năm 1995 quy định:

1- Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sảnthuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền

Hoa lợi, lợi tức và các quyền phát sinh từ bất động sản được thế chấpthuộc tài sản thế chấp, nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định

Trong trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản có vật phụ, thì vậtphụ chỉ thuộc tài sản thế chấp, nếu có thỏa thuận

2- Bất động sản thế chấp do bên thế chấp giữ, trừ trường hợp các bên

có thỏa thuận giao cho bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba giữ

3- Bất động sản có đăng ký quyền sở hữu có thể được thế chấp để bảođảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị lớn hơn tổng giá trị cácnghĩa vụ được bảo đảm, tùy trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật cóquy định khác

Ngoài ra, Điều 727 BLDS Việt Nam năm 1995 quy định quyền sử dụngđất cũng là đối tượng của quan hệ thế chấp

Theo quy định trên đây của BLDS Việt Nam năm 1995 thì dấu hiệuđặc trưng của thế chấp tài sản là đối tượng tài sản dùng để đảm bảo nghĩa vụphải là bất động sản Còn việc chiếm hữu tài sản thế chấp không phải là điềukiện để phân biệt thế chấp tài sản với các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bằngtài sản khác Bởi vì, nếu các bên có thỏa thuận tài sản thế chấp có thể do bênthế chấp hoặc bên thứ ba giữ

Bản Quy chế thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn ngân hàngban hành kèm theo Quyết định của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước số217/QĐ-NH1 ngày 17/8/1996, tại Điều 2 có phân biệt các biện pháp bảo đảmtiền vay như sau:

- Thế chấp tài sản vay vốn ngân hàng là việc bên vay vốn (gọi là bênthế chấp) dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thựchiện nghĩa vụ trả nợ (bao gồm nợ gốc, lãi và tiền phạt lãi quá hạn) đối với bêncho vay (gọi là bên nhận thế chấp)

- Cầm cố tài sản vay vốn ngân hàng là việc bên vay vốn (bên cầm cố)

có nghĩa vụ giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho bên cho vayvốn (gọi là bên nhận cầm cố) để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ (bao gồm

nợ gốc, lãi và tiền phạt lãi quá hạn) Nếu tài sản mà pháp luật có quy địnhđăng ký quyền sở hữu hoặc có giấy tờ chứng minh quyền sở hữu thì các bên

có thể thỏa thuận bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố và giao bản gốc giấy tờquyền sở hữu tài sản cho bên nhận cầm cố giữ để đảm bảo thực hiện nghĩa vụtrả nợ đối với bên nhận cầm cố

- Bảo lãnh vay vốn ngân hàng là việc người thứ ba (pháp nhân hoặc cánhân - gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên cho vay (bên nhận bảo lãnh) sẽthực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho bên vay vốn (bên được bảo lãnh) nếu khiđến thời hạn mà bên được bảo lãnh không trả được toàn bộ hay một phần nợvay (bao gồm nợ gốc, lãi và tiền phạt quá hạn) cho bên nhận bảo lãnh Bênbảo lãnh thực hiện bảo lãnh bằng tài sản của mình, hoặc các bên có thể thỏathuận bên bảo lãnh phải thế chấp, cầm cố tài sản cho bên nhận bảo lãnh

Có thể khẳng định rằng, Quy chế thế chấp, cầm cố và bảo lãnh vayvốn ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 217/QĐ-NH1 của Thốngđốc Ngân hàng Nhà nước là một bước tiến về mặt lập pháp trong việc phânbiệt giữa cầm cố và thế chấp tài sản Tuy nhiên, về các loại tài sản thế chấp,

Điều 5 của bản quy chế này quy định ngoài bất động sản thì máy bay, tàuthủy cũng được dùng để thế chấp.

Trong đời sống xã hội, theo tiêu chí chuyển dịch được, tài sản đượcphân chia làm hai loại: Động sản và bất động sản Động sản là tài sản có thể

di dời, chuyển dịch vị trí mà không cần thay đổi kết cấu vật chất Bất độngsản là tài sản không thể di dời, chuyển dịch hoặc nếu chuyển dịch sẽ làm thayđổi kết cấu vật chất hoặc công dụng Như vậy, máy bay, tàu thủy là động sảnnhưng theo quy định của Quy chế thế chấp, cầm cố, bảo lãnh vay vốn ngânhàng ban hành kèm theo Quyết định số 217/QĐ-NH1 thì vẫn thuộc tài sản thếchấp, nên tài sản thế chấp không chỉ là bất động sản

Khoản 5 Điều 8 Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 củaChính phủ về giao dịch bảo đảm quy định: Ngoài bất động sản thì tàu biểntheo quy định của Bộ luật Hàng hải Việt Nam, tàu bay theo quy định của LuậtHàng không dân dụng Việt Nam trong trường hợp được thế chấp cũng là tàisản có thể dùng để thế chấp bảo đảm nghĩa vụ

Thực tế ở nhiều nước hiện nay, tài sản dùng thế chấp để bảo đảm thựchiện nghĩa vụ phổ biến là bất động sản nhưng cũng có thể là động sản Điềunày xuất phát từ thực tế là có những tài sản (máy bay, tàu thủy ) nếu dùng đểbảo đảm nghĩa vụ theo phương thức cầm cố thì bên nhận cầm cố rất khó khăntrong việc thực hiện quyền chiếm hữu Mặt khác, những tài sản này nếu thựchiện việc chuyển nhượng phải qua các thủ tục chặt chẽ như chuyển giaochứng thư về quyền sở hữu, đăng ký với cơ quan nhà nước có thẩm quyền

và việc khai thác lợi ích của tài sản không thể không công khai Do đó, nếubên nhận tài sản loại này làm bảo đảm cho việc thực hiện quyền của mìnhmuốn gian lận trong việc chuyển nhượng cũng rất khó khăn Cũng cần khẳngđịnh rằng, trong lịch sử khi quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ mới đượchình thành thì dấu hiệu đặc trưng của cầm cố là tài sản bảo đảm do bên nhậncầm cố nắm giữ, còn dấu hiệu đặc trưng của thế chấp là bên nhận thế chấp chỉ

chiếm hữu tài sản thế chấp thông qua việc chiếm hữu các chứng thư về quyền

sở hữu tài sản đó Ngày nay, do nhu cầu khai thác lợi ích của tài sản bảo đảmtrong thời gian dùng để đảm bảo nghĩa vụ nên trong việc cầm cố tài sản, tàisản cầm cố có thể do bên nhận cầm cố giữ, do bên cầm cố giữ hoặc do bênthứ ba giữ Trong trường hợp bên nhận cầm cố không giữ tài sản thì quyềnchiếm hữu của họ thực hiện thông qua việc chiếm hữu chứng thư về quyền sởhữu tài sản cầm cố Chính vì vậy, để xác định thế nào là thế chấp, nếu tuyệtđối hóa dấu hiệu cố của tài sản là bất động sản và phương thức thiết lập quan

hệ bảo đảm là bên nhận thế chấp chỉ chiếm hữu chứng thư về quyền sở hữutài sản thế chấp là không phù hợp với thực tế Bởi vì, tài sản thế chấp ngoàibất động sản còn có thể là tài sản khác nếu pháp luật cho phép Mặt khác,phương thức thực hiện quyền chiếm hữu của bên nhận bảo đảm thông qua việcchiếm hữu chứng thư về quyền sở hữu không phải là phương thức áp dụng riêngvới việc thế chấp tài sản

Bảo đảm tiền vay bằng tài sản trong đó có biện pháp thế chấp khôngnhững có tác dụng trực tiếp đến việc hoàn trả nợ vay, bảo đảm an toàn vốncho vay mà còn gián tiếp bảo vệ quyền lợi của người gửi tiền vào TCTD, từ

đó góp phần tạo thế ổn định cho hệ thống các TCTD trong nền kinh tế, mộtđiều kiện quan trọng cho việc phát triển kinh tế của một đất nước Thông quaviệc thực hiện các biện pháp bảo đảm tiền vay, tài sản bảo đảm được xử lý kịpthời, góp phần làm cho ngân hàng nhanh chóng thu hồi được vốn vay, tránhđọng vốn, đồng thời đẩy nhanh tốc độ chu chuyển vốn trong nền kinh tế Điềunày càng có ý nghĩa hơn đối với một nền kinh tế luôn trong tình trạng thiếuvốn đầu tư như nước ta hiện nay

Với tính chất là một chủ thể kinh doanh trên thị trường tiền tệ, ngânhàng và các TCTD có toàn quyền lựa chọn, quyết định và tự chịu trách nhiệm

về việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản hay cho vay không cần có bảo đảmbằng tài sản Việc lựa chọn và quyết định như vậy thường được căn cứ vào