KHOA LUẬT – ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI BỘ MÔN LUẬT KINH DOANH NHÓM 6 LUẬT THƯƠNG MẠI 2 CHẾ TÀI THƯƠNG MẠI BUỘC THỰC HIỆN, PHẠT VI PHẠM, BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI Hà Nội tháng 42022 MỤC LỤC Mở Đầu 2 Nội Dung 2 I Những vấn đề chung 2 1 Khái niệm, đặc điểm của chế tài thương mại 2 2 Mục đích của chế tài thương mại 4 3 Căn cứ chung để áp dụng chế tài các trường hợp được miễn chế tài thương mại 5 II Các chế tài thương mại 6 1 Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng 6 1 1 Khái niệm “buộc thực hiện đúng hợp.
Trang 1KHOA LUẬT – ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
BỘ MÔN LUẬT KINH DOANH
NHÓM 6 LUẬT THƯƠNG MẠI 2 CHẾ TÀI THƯƠNG MẠI : BUỘC THỰC HIỆN, PHẠT
VI PHẠM, BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI
Hà Nội - tháng 4/2022
Trang 2MỤC LỤC
Mở Đầu 2
Nội Dung 2
I/ Những vấn đề chung 2
1 Khái niệm, đặc điểm của chế tài thương mại 2
2 Mục đích của chế tài thương mại 4
3 Căn cứ chung để áp dụng chế tài & các trường hợp được miễn chế tài thương mại 5
II/ Các chế tài thương mại 6
1 Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng 6
1.1 Khái niệm “buộc thực hiện đúng hợp đồng” 6
1.2 Căn cứ áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng 6
2 Chế tài phạt vi phạm 8
2.1 Khái niệm “phạt vi phạm” và mục đích của việc phạt vi phạm 8
2.2 Căn cứ áp dụng chế tài phạt vi phạm 10
2.3 Mức phạt vi phạm 11
3 Chế tài buộc bồi thường thiệt hại 12
3.1 Khái niệm BTTH và mục đích của việc bồi thường 12
3.2 Căn cứ phát sinh trách nhiệm BTTH 12
3.3 Mối quan hệ giữa chế tài BTTH và phạt vi phạm 13
III/ Một số bất cập và phương hướng hoàn thiện chế tài trong thương mại 14
Kết Luận 16
Tài liệu tham khảo 17
Trang 3Mở Đầu
Để đảm bảo khung pháp lý cho hoạt động thương mại, Nhà nước sử dụng hàng loạt các công cụ pháp lý điều chỉnh quan hệ thương mại như : xây dựng các quy phạm pháp luật, quy tắc, tiêu chuẩn tiến hành các hoạt động thương mại; kiểm soát việc thực thi các quy định đó; áp dụng các hình thức chế tài đối với người vi phạm pháp luật, xâm phạm quyền và lợi ích hợp pháp của người khác Quan hệ thương mại luôn có
yếu tố rủi ro ảnh hưởng đến việc giao kết, thực hiện hợp đồng Chế tài là yếu tố không
thể thiếu trong hệ thống các công cụ pháp lý điều chỉnh quan hệ kinh doanh, thương
mại nhằm đảm bảo việc tuân thủ các quy phạm pháp luật thương mại, đảm bảo quyền
lợi của các bên trong hợp đồng thương mại Pháp luật đã quy định một loạt các loại
chế tài thương mại : Buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi phạm, buộc bồi thường
thiệt hại, tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng, huỷ bỏ hợp đồng, các biện pháp khác do các bên thoả thuận không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế
Phần trình bày dưới đây của nhóm 6, sẽ làm rõ về các chế tài thương mại : buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi phạm, buộc bồi thường thiệt hại
Nội Dung I/ Những vấn đề chung
1 Khái niệm, đặc điểm của chế tài thương mại
a) Khái niệm
Luật thương mại 2005 sử dụng thuật ngữ “chế tài trong thương mại” ở phần đề mục của Chương VII nhưng không có giải nghĩa Căn cứ bản chất của chế tài, đáng lẽ chế tài trong thương mại phải là chế tài áp dụng đối với những người vi phạm các quy định pháp luật thương mại khi thực hiện các nghĩa vụ phát sinh từ hoạt động thương mại, tức là bao gồm mọi vi phạm nghĩa vụ phát sinh kể từ khi các tổ chức, cá nhân tham gia vào các quan hệ do pháp luật thương mại điều chỉnh Tuy nhiên, xét các hình thức chế tài trong thương mại được quy định tại Điều 292 Luật Thương mại năm 2005 thì chế tài trong thương mại là những chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại, không bao gồm những chế tài do vi phạm pháp luật thương mại khác Điều này có thể xuất phát từ lý do những chế tài khác mặc dù được nhắc tới tại khoản 1 Điều 321 Luật Thương mại năm 2005 nhưng lại thuộc các lĩnh vực luật khác như hình sự, hành chính
Trang 4nên Luật Thương mại năm 2005 không quy định cụ thể mà chỉ tập trung quy định chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại
Như vậy, có thể thấy chế tài trong thương mại theo pháp luật thực định của Việt Nam là chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại, xác định những hậu quả pháp
lý bất lợi của bên có hành vi vi phạm hợp đồng Hành vi vi phạm hợp đồng có thể là việc không thực hiện hợp đồng, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của pháp luật (khoản 12 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005)
b) Đặc điểm
Với cách hiểu là chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại, chế tài trong thương mại có đặc điểm pháp lý sau đây:
Thứ nhất, chế tài trong thương mại luôn mang tính cưỡng chế nhà nước đối với
người vi phạm pháp luật thương mại Các chế tài thể hiện thái độ, phản ứng của Nhà nước đối với các hành vi vi phạm pháp luật Tuy nhiên, các biện pháp cưỡng chế này chỉ áp dụng đối với các nhà kinh doanh và những người có quan hệ hợp đồng với họ khi vi phạm các nghĩa vụ theo hợp đồng và theo pháp luật
Thứ hai, chế tài trong thương mại được thể hiện trong các văn bản quy phạm pháp
luật thương mại Những chế tài trong thương mại được luật hoá và quy định tại Luật Thương mại năm 2005 (Mục 1 Chương VII) Việc quy định trong văn bản quy phạm pháp luật đảm bảo tính cưỡng chế nhà nước của các chế tài này thông qua các thiết chế nhất định trong trường hợp không được bên vi phạm hợp đồng tự nguyện thi hành Các chế tài trong thương mại chỉ được áp dụng khi có đủ các căn cứ do pháp luật quy định
Do được quy định trong các văn bản pháp luật nên các chế tài trong thương mại được
áp dụng theo mức bằng nhau đối với những vi phạm cùng loại, không phân biệt chủ thể hành vi vi phạm là ai, nhằm đảm bảo nguyên tắc bình đẳng của các chủ thể quan hệ pháp luật thương mại
Ví dụ: nếu đáp ứng đủ căn cứ thì có thể áp dụng chế tài phạt vi phạm với mức tối đa
là 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm, không phân biệt bên vi phạm là cá nhân hay pháp nhân, doanh nghiệp vốn trong nước hay vốn nước ngoài (Điều 301 Luật Thương mại năm 2005)
Thứ ba, chế tài trong thương mại là hình thức trách nhiệm của một bên trong quan
hệ hợp đồng trong thương mại đối với bên kia của hợp đồng, trách nhiệm của bên vi
Trang 5phạm đối với bên bị vi phạm nghĩa vụ hợp đồng Quan hệ hợp đồng trong thương mại được xây dựng trên nguyên tắc là quan hệ bình đẳng giữa các bên với nhau, việc vi phạm nghĩa vụ của bên này chính là vi phạm quyền của bên kia và ngược lại Vì thế, trách nhiệm trước hết là của một bên đối với bên kia trong quan hệ hợp đồng trong thương mại, của bên vi phạm đối với bên bị vi phạm Chế tài trong thương mại chỉ có thể được áp dụng khi có yêu cầu của một bên trong hợp đồng, đó là bên có quyền và lợi ích bị vi phạm Các chế tài hình sự hay hành chính có thể được áp dụng dựa trên yêu cầu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, không xuất phát từ các bên nhưng đối với chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại (chế tài trong thương mại), điều kiện đầu tiên để xem xét áp dụng phải là có yêu cầu của một bên trong hợp đồng
Thứ tư, chế tài trong thương mại chủ yếu mang tính tài sản Vì các quan hệ được
điều chỉnh bởi pháp luật thương mại là quan hệ tài sản nên chế tài trong thương mại trước hết thực hiện chức năng tác động về tài sản đối với bên vi phạm Các chế tài tài sản áp dụng đối với bên vi phạm dưới hình thức khác nhau, đều dẫn đến việc bên vi phạm phải gánh chịu những hậu quả bất lợi về tài sản Đó có thể là những nghĩa vụ tài sản tương đương với nghĩa vụ theo hợp đồng như bồi thường thiệt hại thực tế Đó cũng
có thể là những nghĩa vụ tài sản bổ sung so với nghĩa vụ theo hợp đồng như tiền phạt, lãi suất tiền chậm thanh toán, khoản lợi nhuận bị bỏ lỡ Tuy nhiên, theo pháp luật thực định Việt Nam, có những chế tài không mang tính tài sản như tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng
2 Mục đích của chế tài thương mại
Khi hợp đồng trong hoạt động thương mại được giao kết hợp pháp sẽ phát sinh nghĩa vụ ràng buộc các bên giao kết Các bên phải nghiêm túc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng Bên nào vi phạm, bên đó phải chịu trách nhiệm đối với bên bị vi phạm dưới những hình thức chế tài khác nhau Như vậy, các chế tài trong thương mại trước hết thúc đẩy các nhà kinh doanh tuân thủ khung pháp lý gồm các quy định, thủ tục, tiêu chuẩn, yêu cầu đã được xác định trước và thực hiện hoạt động thương mại trong khuôn khổ đó
Bên cạnh đó, chế tài trong thương mại có khả năng trừng phạt đối với nhà kinh doanh không thực hiện các nghĩa vụ của mình Nếu như quy định pháp luật tạo khuôn khổ pháp lý gồm các quy tắc xử sự cho mọi tổ chức, cá nhân và được nhà nước đảm bảo thực hiện, thì trong trường hợp tổ chức, cá nhân nào vượt ra khỏi khuôn khổ pháp
Trang 6lý đó, tức là vi phạm các quy tắc xử sự chung, sẽ phải chịu sự trừng phạt, chịu những hậu quả bất lợi vì hành vi của mình Nếu vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng thì bên vi phạm cũng phải chịu sự trừng phạt theo quy định của pháp luật và của hợp đồng Sự trừng phạt do vi phạm hợp đồng này chủ yếu mang tính tài sản, tính bằng tiền, được áp dụng nhằm buộc bên vi phạm phải trả giá cho hành vi vi phạm hợp đồng của mình Chế tài trong thương mại có mục đích bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ hợp đồng thương mại Nếu bên nào bị vi phạm hợp đồng, bên đó có quyền yêu cầu bên vi phạm khôi phục quyền và lợi ích hợp pháp hoặc bù đắp những thiệt hại mà bên vi phạm đã gây ra do hành vi vi phạm hợp đồng của mình Đây là mục đích chủ yếu của chế tài trong thương mại vì quan hệ hợp đồng thương mại được thiết lập trên cơ sở bình đẳng, cùng có lợi của các bên; do hợp đồng bị vi phạm dẫn đến quyền và lợi ích của bên bị vi phạm không được đảm bảo nên chế tài được đặt ra chủ yếu nhằm hướng tới khôi phục các quyền và lợi ích bị vi phạm, bù đắp những thiệt hại chứ không phải nhằm mục đích chính là trừng phạt Pháp luật sẽ can thiệp để đảm bảo những quyền và lợi ích họp pháp này của họ Nếu bên vi phạm không tự nguyện thi hành thì sẽ có cơ chế cưỡng chế thi hành từ phía các cơ quan nhà nước trên cơ sở các quy định pháp luật
Ngoài ra, chế tài trong thương mại còn nhằm ngăn ngừa và hạn chế vi phạm hợp đồng từ phía các nhà kinh doanh cũng như những người có quan hệ hợp đồng với họ Các chủ thể hợp đồng lường trước được sự trừng phạt hay hậu quả bất lợi dự kiến sẽ được áp dụng nếu minh có hành vi vi phạm pháp luật, từ đó nâng cao ý thức tuân thủ pháp luật, tuân thủ hợp đồng và chủ động phòng tránh vi phạm
3 Căn cứ chung để áp dụng chế tài & các trường hợp được miễn chế tài thương mại
a) Căn cứ chung để áp dụng chế tài
Có hành vi vi phạm: Bao gồm các hành vi thực hiện không đúng hoặc không thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng Đây là căn cứ cần được đưa ra chững minh trong việc
áp dụng đối với tất cả các hình thức chế tài
Có thiệt hại vật chất thực tế xảy ra Căn cứ này bắt buộc phải được viện dẫn khi áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại
Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại thực tế
Trang 7Có lỗi của bên vi phạm, đây là căn cứ bắt buộc phải có để áp dụng đối với tất cả các loại chế tài
b) Các trường hợp được miễn chế tài thương mại
Bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm trong các trường hợp sau đây: ( Điều
294 Luật thương mại 2005) : Xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thoả thuận; Xảy ra sự kiện bất khả kháng; Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia; Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản
lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng
Bên vi phạm hợp đồng sẽ có nghĩa vụ chứng minh trong các trường hợp trên
II/ Các chế tài thương mại
1 Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng
1.1 Khái niệm “buộc thực hiện đúng hợp đồng”
Theo quy định tại khoản 1 Điều 297 Luật Thương mại năm 2005: “Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh.”
Buộc thực hiện đúng hợp đồng nhằm bảo đảm thực hiện trên thực tế hợp đồng đã
ký kết Trong nhiều trường hợp các chế tài khác như bồi thường thiệt hại hay phạt vi phạm không thể thay thế được lợi ích từ việc buộc thực hiện đúng hợp đồng.Khi tham gia vào quan hệ hợp đồng, mục đích của các bên là quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng được thực hiện một cách đầy đủ và thiện chí chứ không phải nhằm đạt được lợi ích từ việc nộp phạt hay bồi thường của một bên nào đó, vì vậy việc áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng là không thể thiếu
Nội dung của chế tài này được quy định tại Điều 297 Luật Thương mại năm 2005 1.2 Căn cứ áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng
Thứ nhất, giữa các bên có hợp đồng thương mại và hợp đồng phải có hiệu lực pháp luật Chế tài buộc thực hiện hợp đồng là một hình thức chế tài trong thương mại do vi phạm hợp đồng thương mại do vậy để áp dụng hình thức chế tài này thì phải xem xét giữa các bên có hợp đồng và hợp đồng đó có hiệu lực hay không? Nếu giữa các bên không có quan hệ hợp đồng hoặc có hợp đồng nhưng hợp đồng không có hiệu lực thì không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ cho các bên
Trang 8Thứ hai, phải có hành vi vi phạm hợp đồng Hành vi vi phạm hợp đồng là căn cứ pháp lí cần thiết để áp dụng đối với tất cả các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng Theo khoản 12, Điều 3 Luật Thương mại năm 2005, vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật này
Như vậy, theo Luật Thương mại năm 2005, vi phạm hợp đồng không chỉ là việc vi phạm nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng mà còn là nghĩa vụ phát sinh từ những quy định của pháp luật Bởi vì, nội dung của hợp đồng không chỉ bao gồm những điều khoản do các bên thoả thuận mà còn bao gồm cả những điều khoản các bên không thoả thuận nhưng theo quy định của pháp luật các bên vẫn phải thực hiện Đó là những điều khoản thường lệ Những điều khoản này các bên có thể đưa vào hợp đồng hoặc không đưa vào hợp đồng Nếu các bên không thoả thuận với nhau về những điều khoản này thì coi như các bên mặc nhiên công nhận những điều khoản đó
Thứ ba, bên vi phạm phải có lỗi Mặc dù Luật Thương mại năm 2005 không quy định về lỗi của các bên nhưng lại quy định các trường hợp miễn trách nhiệm với hành
vi vi phạm Cụ thể ở khoản 1, Điều 294 Luật Thương mại quy định các trường hợp miễn trách nhiệm với hành vi vi phạm :
“Điều 294 Các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm
1 Bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm trong các trường hợp sau đây:
a) Xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thoả thuận;
b) Xảy ra sự kiện bất khả kháng;
c) Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia;
d) Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng.”
Từ đó có thể thấy rằng, bên vi phạm chỉ phải chịu trách nhiệm về hành vi vi phạm của mình khi có lỗi Nếu xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thoả thuận trong hợp đồng thì bên vi phạm đương nhiên không phải chịu trách nhiệm Mặc dù Luật thương mại không quy định lỗi của bên vi phạm là một căn cứ để áp dụng chế tài buộc thực hiện hợp đồng nhưng trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại cũng là một loại trách nhiệm dân sự nói chung, do vậy khi Luật thương mại không
Trang 9điều chỉnh thì ta có thể áp dụng theo luật chung, tức là Bộ luật dân sự, theo đó chỉ có thể áp dụng chế tài khi bên vi phạm có lỗi
2 Chế tài phạt vi phạm
2.1 Khái niệm “phạt vi phạm” và mục đích của việc phạt vi phạm.
Căn cứ vào Điều 300 Luật Thương mại 2005 thì phạt vi phạm được hiểu như sau: Phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thoả thuận, trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật này
Bên cạnh đó Bộ luật Dân sự 2015 cũng có định nghĩa về phạt vi phạm như sau: Phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm có nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm Trong quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng, các bên có thể thỏa thuận về việc phạt vi phạm khi có sự vi phạm nghĩa
vụ Việc phạt vi phạm chỉ đặt ra nếu có sự thỏa thuận của các bên chủ thể trong hợp đồng, đồng thời việc phạt vi phạm được giải quyết bằng việc nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm
Đối chiếu với điều 294 của luật thương mại 2005 có quy định như sau:
“Điều 294 Các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm
1 Bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm trong các trường hợp sau đây:
a) Xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thoả thuận;
b) Xảy ra sự kiện bất khả kháng;
c) Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia;
d) Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước
có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng
2 Bên vi phạm hợp đồng có nghĩa vụ chứng minh các trường hợp miễn trách nhiệm.”
Do đó, trong trường hợp dù các bên có thỏa thuận phạt vi phạm như bên vi phạm được miễn trách nhiệm thì sẽ không bị phạt vi phạm
Phạt vi phạm trong Bộ luật dân sự hay trong Luật thương mại đều phát sinh trên cơ
sở thỏa thuận, phải thỏa thuận trước khi có hành vi vi phạm, đối tượng của phạt vi phạm là tiền Luật Thương mại quy định các bên có thể thỏa thuận về một khoản tiền phạt (không quá 8% phần nghĩa vụ bị vi phạm) nếu vi phạm hợp đồng Trong trường hợp này, nếu xảy ra vi phạm, bên bị vi phạm có quyền đòi khoản tiền phạt mà không được quyền đòi bồi thường thiệt hại
Trang 10Với quy định như vậy, có vẻ như chế định Phạt vi phạm này được sử dụng với hai mục đích đồng thời :
Răn đe, ngăn chặn vi phạm hợp đồng (trong trường hợp có vi phạm thì bên vi phạm
sẽ phải nộp "phạt" không phụ thuộc vào việc thực tế vi phạm đó có gây ra thiệt hại cho bên kia không);
Bồi thường thiệt hại theo mức định trước (tức là nếu có vi phạm gây thiệt hại thì bên bị thiệt hại không được quyền đòi bồi thường thiệt hại theo mức thiệt hại thực tế
mà chỉ được đòi khoản tiền đã xác định trước mặc dù thực tế không có thiệt hại hoặc thiệt hại có thể là thấp hơn hoặc cao hơn mức tiền phạt này)
Cả hai mục đích này đều có vẻ hợp lý Tuy nhiên, vẫn còn những vấn đề liên quan cần giải quyết:
Quy định về "giới hạn trên" của mức phạt (8%) là không hợp lý vì nếu một bên thấy mức thiệt hại mà họ phải chịu nếu thực hiện đúng hợp đồng còn cao hơn mức thiệt hại
do nộp phạt thì họ sẽ "cố ý" vi phạm Mục đích "răn đe" do đó sẽ không thực hiện được Hơn nữa quy định này cũng can thiệp vào quyền tự do thỏa thuận của các bên
Vì vậy, không nên quy định mức phạt tối đa;
Việc quy định phạt vi phạm với mục đích răn đe (phạt) cũng có thể gây ra những nguy cơ nhất định trong việc áp dụng Ví dụ theo thông luật (common law) áp dụng tại các nước Anh, Mỹ, Úc các bên chỉ được thoả thuận về bồi thường theo mức định trước (liquidated damages), mọi thỏa thuận về phạt vi phạm (penalty) đều vô hiệu Như vậy một bản án của tòa án hay phán quyết trọng tài chấp nhận hiệu lực của điều khoản phạt vi phạm trong HĐTM có thể sẽ bị toà án tại các nước theo hệ thống thông luật từ chối công nhận và thi hành
Mục đích răn đe và bồi thường thiệt hại theo mức định trước đôi khi không thể thống nhất với nhau trong cùng một loại chế tài Ví dụ nếu "răn đe" thì mọi vi phạm đều phải nộp phạt còn nếu là "bồi thường thiệt hại theo mức định trước" thì chí ít việc
vi phạm phải gây ra thiệt hại (thì mới có chuyện "bồi thường thiệt hại"; "bồi thường thiệt hại theo mức định trước chỉ khác so bồi thường thiệt hại chung ở chỗ mức bồi thường đã được ấn định trước) Luật hợp đồng của Pháp qui định nội dung này thành hai hình thức riêng biệt: (i) bồi thường thiệt hại theo mức định trước (với các điều kiện
áp dụng cho bồi thường thiệt hại thông thường: tức là phải có hành vi vi phạm, có thiệt hại và mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại); và (ii) phạt vi phạm