Nhà nước chỉ cần tập trung vào việc quản lý dự án mà không cần phải dựa vào nguồn lực của mình để thực hiện Thứ hai, cơ chế chia sẻ rủi ro có tính linh hoạt, không cố định Cơ chế chia s
KHÁI QUÁT VỀ CƠ CHẾ CHIA SẺ RỦI RO TRONG DỰ ÁN
Khái niệm và đặc điểm của cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP
1.1.1 Khái niệm cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP
Hình thức PPP đƣợc xem nhƣ một giải pháp nhằm nâng cao chất lƣợng và bù đắp sự thiếu hụt ngân sách nhà nước trong cung cấp sản phẩm, dịch vụ công Tuy nhiên, dự án PPP thường mang nhiều rủi ro đối với nhà đầu tư do nguồn vốn lớn, thời hạn hợp đồng kéo dài (thường là 25 đến 30 năm), đối tác của nhà đầu tư là chủ thể mang quyền lực nhà nước… Vì vậy, muốn thu hút nhà đầu tư tiềm năng thì cần có sự chia sẻ trách nhiệm quản lý rủi ro công bằng, minh bạch, hiệu quả Trên cơ sở đó, cơ chế chia sẻ rủi ro đƣợc thiết lập giữa các bên nhằm phân chia trách nhiệm quản lý rủi ro để giảm thiểu rủi ro tổng thể của dự án 1
Về lý thuyết, khái niệm cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP có thể hiểu đơn giản là phương thức Nhà nước chuyển giao hoàn toàn những rủi ro dựa trên tài sản (bao gồm cả thiết kế, xây dựng, vận hành và rủi ro giá trị còn lại) cho nhà đầu tƣ Nhà nước không phải thanh toán nếu sản phẩm, dịch vụ công không được cung cấp hoặc cung cấp không đúng các tiêu chuẩn được chỉ định Thông qua đó, Nhà nước sẽ trở thành bên “mua” sự cung cấp sản phẩm, dịch vụ công dài hạn mà không có rủi ro 2 Tuy nhiên, cách hiểu này không hoàn toàn phù hợp với thực tế Trên thực tế, cơ chế chia sẻ rủi ro phức tạp hơn vì phải cân nhắc đến hiệu suất giá trị 3 của dự án Việc chuyển những rủi ro không phù hợp cho nhà đầu tƣ chỉ làm tăng thêm chi phí không cần thiết cho dự án vì nhà đầu tƣ không thể quản lý rủi ro hiệu quả với chi phí thấp nhất được Để đảm bảo hiệu suất giá trị, Nhà nước sẽ giữ lại một số rủi ro mà Nhà nước được xem là bên quản lý tốt nhất Vì lẽ trên, việc chia rủi sẻ ro giữa các bên trong dự án PPP thường dựa trên khả năng quản lý sự xuất hiện hoặc khả năng giảm thiểu hậu quả rủi ro tốt nhất nhằm mục đích là tăng giá trị dự án 4
Nhƣ vậy, thuật ngữ “cơ chế chia sẻ rủi ro” trong dự án PPP là một cơ chế được thiết lập giữa các bên trực tiếp tham gia vào dự án (giữa Nhà nước và nhà đầu
1 World Bank and Department for International Development of the United Kingdom (2009), Good governance in public-private partnerships: A resource guide for practitioners, World Bank, p 22
2 Darrin Grimsey and Mervyn K Lewis (2004), Public Private Partnerships: The Worldwide Revolution in
Infrastructure Provision and Project Finance, Edward Elgar Publishing Limited, p 106
3 Trên thế giới có nhiều định nghĩa về Hiệu suất giá trị (value for money), nhƣng nhìn chung có thể hiểu: Hiệu suất giá trị thể hiện sự đánh giá của Nhà nước về việc kết hợp tối ưu giữa số lượng, chất lượng, tính năng và chi phí dự kiến trong dự án Nhà nước sẽ đưa ra các quyết định phân chia trách nhiệm quản lí rủi ro dựa trên kết quả so sánh hiệu suất giá trị đạt đƣợc giữa khi chuyển giao rủi ro cho nhà đầu tƣ và khi Nhà nước giữ lại rủi ro đó (Theo định nghĩa của OECD (2011), How to attain value for money: Comparing PPP and traditional infrastructure public procurement, Organisation for Economic Co-operation and
4 International Transport Forum (2013), Better Regulation of Public-Private Partnerships for Transport Infrastructure, OECD Publishing, p 205
7 tƣ) để phân bổ trách nhiệm quản lý rủi ro cụ thể, quyết định bên nào trong dự án PPP sẽ chịu hậu quả bất lợi (hoặc đạt đƣợc lợi ích) của sự thay đổi kết quả dự án phát sinh từ mỗi yếu tố rủi ro 5 Thông qua đó, tạo động lực cho bên đƣợc phân bổ quản lý tốt rủi ro, nâng cao lợi ích và giảm chi phí chung cho cả dự án
1.1.2 Đặc điểm của cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP
Dựa trên bản chất và mục đích thiết lập, cơ chế chia sẻ rủi ro có năm đặc điểm nổi bật nhƣ sau:
Thứ nhất, cơ chế chia sẻ rủi ro là yếu tố cơ bản trong quan hệ đối tác công tƣ, quyết định sự thành công của dự án PPP
Cơ chế chia sẻ rủi ro giúp tăng hiệu suất giá trị dự án thông qua chuyển giao cho nhà đầu tƣ một số rủi ro mà nhà đầu tƣ có khả năng quản lý tốt nhất Nhà đầu tƣ sẽ tận dụng tốt thế mạnh của mình nhƣ kỹ thuật, kinh nghiệm, kỹ năng quản lý… để quản lý rủi ro hiệu quả, ít chi phí hơn so với Nhà nước Nhà nước chỉ cần tập trung vào việc quản lý dự án mà không cần phải dựa vào nguồn lực của mình để thực hiện dự án 6 Từ đó, góp phần giảm thiểu rủi ro, nâng cao chất lƣợng dịch vụ, giảm chi phí phát sinh, đạt đƣợc mục tiêu khi thực hiện hình thức PPP là tăng hiệu suất giá trị dự án Đây cũng là trong những đặc điểm chính của hình thức PPP - có chuyển giao rủi ro một cách đáng kể từ Nhà nước sang cho nhà đầu tư 7 thông qua cơ chế chia sẻ rủi ro Nguyên nhân xuất phát từ bản chất quan hệ các bên tham gia dự án PPP là quan hệ đối tác, hợp tác với nhau theo các điều khoản bình đẳng nên các bên đều phải chịu một phần rủi ro liên quan đến dự án 8
Thứ hai, cơ chế chia sẻ rủi ro có tính linh hoạt, không cố định
Cơ chế chia sẻ rủi ro sẽ thay đổi theo từng trường hợp cụ thể khi áp dụng, tùy theo: (i) đặc điểm đối tƣợng của hợp đồng PPP; (ii) giá trị của hợp đồng, khả năng tương ứng của các bên trong quản lý rủi ro; (iii) thời hạn hợp đồng do các hợp đồng PPP thường kéo dài trong nhiều năm nên có thể xảy ra những thay đổi, chi phí khác nhau trong một số thời điểm; (iv) sự phát triển của thị trường; (v) sự thỏa thuận giữa các bên Do đó, không tồn tại một cơ chế chia sẻ rủi ro cố định áp dụng chung cho tất cả dự án PPP Việc chia sẻ rủi ro phải đƣợc xác định trong phạm vi đặc thù cụ thể của từng dự án và đƣợc quy định chi tiết trong hợp đồng có liên quan 9
5 World Bank (2014), Reference Guide Public-Private Partnerships Version 2.0, International Bank for
6 Nguyễn Thị Thanh Tâm, “Một số giải pháp phát huy hiệu quả hình thức hợp tác công tƣ”, https://tapchitaichinh.vn/nghien-cuu-trao-doi/mot-so-giai-phap-phat-huy-hieu-qua-hinh-thuc-hop-tac-cong- tu-318051.html, truy cập ngày 30/4/2021
8 Van Ham, H and J Koppenjan (2001), Building public–private partnerships: assessing and managing risks in port development, Public Management Review, p 593–616
9 Floriano de Azevedo Marques (2011), Estudo sobre a lei das parceiras público-privadas, Belo Horizonte: Editora Fórum, p 33
Thứ ba, cơ chế chia sẻ rủi ro có xu hướng phân định rõ trách nhiệm của các bên trong quản lý rủi ro
Thỏa thuận chia sẻ rủi ro của các bên sẽ đƣợc chuyển thành các quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng PPP 10 Qua đó, cơ chế chia sẻ rủi ro sẽ xác định rõ hai vấn đề: rủi ro cụ thể đƣợc phân bổ cho các bên và trách nhiệm của các bên đối với hậu quả khi rủi ro xảy ra Mỗi bên sẽ chịu trách nhiệm quản lý rủi ro đƣợc phân bổ cho mình Khi rủi ro thuộc sự quản lý của mình gây hậu quả thì có thể phát sinh các trách nhiệm bồi thường, khắc phục hậu quả đó Chẳng hạn, theo hợp đồng, nhà đầu tƣ có nghĩa vụ cung cấp cơ sở hạ tầng cùng với thiết bịcho cơ quan ký hợp đồng Nhà đầu tƣ gánh chịu rủi ro đảm bảo thiết bị đó hoạt động theo hiệu suất đã thỏa thuận Điều này buộc nhà đầu tƣ phải có nghĩa vụ giảm thiểu sự xuất hiện của các rủi ro có thể khiến thiết bị không hoạt động theo đúng hiệu suất quy định tại hợp đồng Nếu rủi ro xảy ra, nó có thể dẫn đến một loạt hậu quả đối với nhà đầu tƣ, bao gồm: trách nhiệm pháp lý đối với việc không thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc theo pháp luật hiện hành (ví dụ: bồi thường thiệt hại cho cơ quan ký hợp đồng vì sự chậm trễ trong việc đƣa cơ sở vào hoạt động), tổn thất liên quan (ví dụ: mất doanh thu do chậm trễ trong bắt đầu vận hành cơ sở) hoặc chi phí bổ sung khác (ví dụ: chi phí sửa chữa thiết bị hoặc thay thế thiết bị)
Thứ tư, cơ chế chia sẻ rủi ro có xu hướng kết hợp nguồn lực của nhà đầu tư và Nhà nước nhằm bổ sung cho những nhược điểm của nhau để tối ưu hiệu quả cung cấp sản phẩm, dịch vụ công
Nhà đầu tư và Nhà nước sẽ có những thế mạnh, điểm yếu cố hữu trong quản lý rủi ro Những điểm mạnh, điểm yếu riêng của Nhà nước và nhà đầu tư có xu hướng bổ sung cho nhau Cụ thể, nhà đầu tư thường được cho là một bên có thế mạnh về vốn, công nghệ, khả năng quản lý rủi ro tốt hơn, thường xuyên góp phần nâng cao hiệu quả Cơ chế chia sẻ rủi ro sẽ tận dụng những thế mạnh này của nhà đầu tƣ bù cho những khuyết điểm về tính trì trệ, thiếu sức cạnh tranh, hiệu suất đầu tư không cao của Nhà nước 11 Tuy nhiên, chỉ với sự tham gia của nhà đầu tư thì không đảm bảo nâng cao hiệu quả cung cấp sản phẩm, dịch vụ công 12 bởi nhà đầu tƣ không thể kiểm soát tất cả rủi ro trong dự án hiệu quả Chẳng hạn nhƣ những rủi ro về chính trị, pháp lý là những rủi ro nằm ngoài khả năng kiểm soát của nhà đầu tư Khi đó, Nhà nước với lợi thế là một chủ thể mang quyền lực công sẽ là bên có
10 UNCITRAL, The Model Legislative Provisions and the Legislative Guide on Public Private Partnerships, Publishing and Library Section, 2019, p 54
11 Võ Trí Hảo, “PPP: tiềm năng nhƣng không đơn giản”, https://www.thesaigontimes.vn/127467/PPP-tiem- nang-nhung-khong-don-gian.html, truy cập ngày 01/5/2021
12 European Investment Bank (EIB), “The EIB’s Role in Public-Private Partnerships (PPPs)”, http://www.eib.org/Attachments/thematic/eib_ppp_en.pdf, truy cập ngày 01/5/2021
9 thể quản lý những rủi ro này tốt hơn Do đó, trong trường hợp này, Nhà nước có thể gánh chịu những rủi ro đó thay cho nhà đầu tƣ để đảm bảo đƣợc hiệu suất giá trị cho dự án
Thứ năm, cơ chế chia sẻ rủi ro thể hiện nguyên tắc phòng ngừa
Rủi ro mang bản chất là sự không chắc chắn 13 về cả khả năng xảy ra cũng nhƣ mức độ tác động đối với dự án Cơ chế chia sẻ rủi ro sẽ tiến hành phân chia trách nhiệm quản lý rủi ro trước khi bắt đầu thực hiện dự án dựa trên những tính toán, cơ sở khoa học, kinh nghiệm các bên về khả năng xuất hiện, gây hậu quả của rủi ro Việc xác định trách nhiệm quản lý, giải quyết hậu quả rủi ro ngay từ đầu sẽ tạo động lực cho các bên chủ động kiểm soát, giảm thiểu sự xuất hiện và hậu quả của rủi ro Tránh trường hợp khi rủi ro xảy ra mới tìm cách khắc phục hậu quả rủi ro vì chi phí khắc phục hậu quả bao giờ cũng tốn kém hơn chi phí phòng ngừa rủi ro.
Phân loại và xác định rủi ro trong dự án PPP
1.2.1 Phân loại rủi ro theo nguồn gốc phát sinh
Rủi ro có thể đƣợc phân loại theo nhiều cách khác nhau Trong đó, phân loại theo nguồn gốc phát sinh rủi ro là một trong những cách phân loại đƣợc sử dụng nhiều nhất vì cách phân loại này phù hợp trong phân định trách nhiệm quản lý rủi ro giữa các bên Theo đó, rủi ro có thể chia thành hai loại:
Rủi ro nội sinh: là những rủi ro và hậu quả của rủi ro xảy ra bên trong dự án, các bên có thể chủ động quản lý sự xuất hiện của rủi ro bằng cách thay đổi hành vi 14 Rủi ro nội sinh có thể đƣợc phân bổ cho các bên quản lý theo nguyên tắc phân bổ rủi ro cho bên có khả năng quản lý rủi ro tốt nhất Rủi ro nội sinh thường bao gồm những rủi ro xuất hiện trong quá trình phát triển, thực hiện, vận hành và điều phối dự án 15 , ví dụ nhƣ rủi ro xây dựng, thiết kế, bảo trì…
Rủi ro ngoại sinh: là những rủi ro không thể chủ động quản lý sự xuất hiện của rủi ro bằng cách thay đổi hành vi 16 Rủi ro ngoại sinh thường do Nhà nước gánh chịu hoặc do các bên cùng gánh chịu Điều này xuất phát từ việc chuyển giao rủi ro ngoại sinh cho nhà đầu tƣ không giúp tăng hiệu suất giá trị vì nhà đầu tƣ không thể quản lý rủi ro một cách hiệu quả 17 Ví dụ nhƣ rủi ro bất khả kháng đƣợc xem là rủi ro ngoại sinh đối với cả Nhà nước và nhà đầu tư vì nằm ngoài khả năng kiểm soát
13 OECD (2008), Transport infrastructure investment: Options for Efficiency, Organisation for Economic Co- operation and Development Publishing, p 125
14 International Monetary Fund (IMF), “The Effects of the Financial Crisis on Public-Private Partnerships”, https://www.imf.org/external/pubs/ft/wp/2009/wp09144.pdf, truy cập ngày 02/5/2021
15 Thân Thanh Sơn (2015), Nghiên cứu phân bổ rủi ro trong hình thức hợp tác công tư phát triển cơ sở hạ tầng giao thông đường bộ Việt Nam, Luận án Tiến sĩ kinh tế, Trường Đại học giao thông vận tải Hà Nội, tr.50
16 OECD (2008), Public-Private Partnerships: In Pursuit of Risk Sharing and Value for Money, Organisation for Economic Co-operation and Development Publishing, p 53
17 International Monetary Fund (IMF), tlđd (14)
10 cả hai bên 18 nên thông thường các bên sẽ cùng gánh chịu rủi ro này
Cần lưu ý rằng việc phân loại rủi ro là rủi ro nội sinh hay ngoại sinh còn phải căn cứ vào góc độ xem xét khả năng quản lý của các bên trong hợp đồng và hoàn cảnh cụ thể của rủi ro Một số rủi ro có thể là rủi ro nội sinh hoặc ngoại sinh đối với tất cả các bên trong hợp đồng Tuy nhiên, cũng có những rủi ro là rủi ro ngoại sinh đối với nhà đầu tư nhưng nội sinh đối với Nhà nước Ví dụ: rủi ro chính trị, thuế đƣợc xem là rủi ro ngoại sinh đối với nhà đầu tƣ nhƣng lại là rủi ro nội sinh đối với Nhà nước, vì rủi ro này nằm trong khả năng quản lý của Nhà nước nhưng lại nằm ngoài khả năng quản lý của nhà đầu tƣ 19 Ngoài ra, hoàn cảnh cụ thể cũng có thể thay đổi sự phân loại rủi ro Ví dụ: rủi ro tín dụng trong trường hợp bình thường là rủi ro nội sinh đối với nhà đầu tƣ nhƣng nếu đặt trong hoàn cảnh khủng hoảng toàn cầu thì có thể trở thành rủi ro ngoại sinh do nhà đầu tƣ không thể quản lý rủi ro tín dụng trong hoàn cảnh này 20
1.2.2 Xác định các yếu tố rủi ro trong dự án PPP
Vì rủi ro cần được xác định trong từng trường hợp cụ thể nên trên thế giới không có một danh sách rủi ro cụ thể thống nhất Dựa trên tài liệu nghiên cứu kết quả thống kê 14 nghiên cứu tiêu biểu, tác giả xác định đƣợc 81 loại rủi ro cụ thể thường xuất hiện (xem thêm tại phụ lục I), được chia thành 10 nhóm, bao gồm 21 :
(i) Rủi ro chính trị (gồm 10 rủi ro cụ thể): những rủi ro đến từ sự thay đổi pháp luật, chính sách, sự chậm trễ trong cấp giấy phép, quốc hữu hóa tài sản, những quyết định sai lầm của chính quyền, chính trị không ổn định…;
(ii) Rủi ro xây dựng (gồm 19 rủi ro cụ thể): những rủi ro do kỹ thuật, xây dựng, chi phí vƣợt mức dự tính, chậm trễ trong hoàn thành công trình, sửa đổi thiết kế, thu hồi đất…;
(iii) Rủi ro pháp lý (gồm 6 rủi ro cụ thể): những rủi ro do sự thay đổi quy định về thuế, tham nhũng ;
(iv) Rủi ro kinh tế (gồm 4 rủi ro cụ thể): rủi ro xảy ra do thị trường tài chính, lạm phát;
(v) Rủi ro vận hành (gồm 12 rủi ro cụ thể): rủi ro do chi phí vận hành, bảo trì cao hơn dự kiến, trễ tiến độ hoặc hiệu quả thấp khi vận hành, bảo trì;
(vi) Rủi ro thị trường (gồm 4 rủi ro cụ thể): rủi ro xảy ra do nhu cầu hoặc giá dịch vụ thay đổi so với mức dự báo, doanh thu thấp hơn so với dự kiến;
18 OECD (2011), How to attain value for money: Comparing PPP and traditional infrastructure public procurement, Organisation for Economic Co-operation and Development Publishing, p 04
20 International Monetary Fund (IMF), tlđd (14)
21 Nur Alkaf Abd Karim, “Risk allocation in public-private partnership (PPP) project: A review on risk factors”, International Journal of Sustainable Construction Engineering & Technology, Vol 2, Issue 2, 11/2011, p 11-13
(vii) Rủi ro tài chính (gồm 4 rủi ro cụ thể) do phát sinh từ các dòng doanh thu và chi phí tài chính không nhƣ dự kiến;
(viii) Rủi ro lựa chọn dự án (gồm 10 rủi ro cụ thể): rủi ro đến từ định kiến và nhu cầu từ xã hội do các mức sống, giá trị, văn hóa… của từng địa phương;
(ix) Rủi ro các mối quan hệ trong dự án (gồm 9 rủi ro cụ thể) chủ yếu do hoạt động tổ chức, phối hợp, chịu trách nhiệm, cam kết, phương pháp làm việc…;
(x) Rủi ro yếu tố tự nhiên (gồm 3 rủi ro cụ thể) do các tác động xấu, hiểm họa từ môi trường, thông thường là rủi ro bất khả kháng.
Vai trò của cơ chế chia sẻ rủi ro trong dự án PPP
Thứ nhất, cơ chế chia sẻ rủi ro cho phép Nhà nước khai thác hiệu quả năng lực của nhà đầu tƣ, tăng giá trị cho dự án
Một cơ chế chia sẻ rủi ro hiệu quả sẽ giúp nâng cao chất lƣợng dịch vụ và tối ƣu hóa hiệu suất giá trị thông qua việc chuyển giao hiệu quả rủi ro nội sinh cho nhà đầu tư 22 Nhà nước là một chủ thể không có động lực về lợi nhuận, nguồn lực hạn chế, trì trệ, thiếu sức cạnh tranh, hiệu suất đầu tƣ không cao Nhằm khắc phục những nhược điểm này trong cung cấp sản phẩm, dịch vụ công, Nhà nước sẽ chuyển những rủi ro thuộc khả năng quản lý của nhà đầu tƣ để khai thác năng lực của nhà đầu tư Vì nhà đầu tư có động lực tìm kiếm lợi nhuận, áp lực từ thị trường vốn nên họ sẽ tìm cách nâng cao hiệu quả trong xây dựng, vận hành, hoàn thành các dự án với chi phí thấp nhất và trong thời gian ngắn nhất Đồng thời, họ sẽ kiểm soát chặt chẽ giai đoạn vận hành để đảm bảo khả năng trả nợ cho dự án tài chính Thêm vào đó, nhà đầu tƣ sẽ mang đến cho dự án khả năng tiếp cận nguồn vốn bên ngoài, chuyên môn kỹ thuật để phát triển dự án một cách hiệu quả nhất Những khả năng trên của nhà đầu tư sẽ bù đắp cho những thiếu hụt khả năng của Nhà nước trong cung cấp sản phẩm, dịch vụ công Vì vậy, sản phẩm, dịch vụ công sẽ đƣợc cung cấp với chất lƣợng tốt hơn, tiết kiệm thời gian, chi phí hơn
Thứ hai, cơ chế chia sẻ rủi ro giúp thu hút các nhà đầu tƣ tiềm năng vào dự án, thúc đẩy kinh tế - xã hội phát triển bền vững
Dự án PPP là dự án đầu tƣ có nhiều rủi ro đối với nhà đầu tƣ do nguồn vốn lớn, thời hạn hợp đồng kéo dài (thường là 25 đến 30 năm), đối tác của nhà đầu tư là chủ thể mang quyền lực nhà nước… Do đó, muốn thu hút nhà đầu tư thì cần phải có các chính sách bảo đảm sự công bằng, minh bạch, ổn định, tin cậy và hiệu quả kinh tế 23 Cơ chế chia sẻ rủi ro với những đặc điểm đã nêu ở phần 1.2 là một chính sách có thể đáp ứng những tiêu chí trên Cụ thể, cơ chế chia sẻ rủi ro sẽ phân bổ rõ ràng, phù hợp quyền và nghĩa vụ giữa các bên tham gia trực tiếp vào dự án PPP, giúp tận
23 Tờ trình số 446/TTr-CP Tờ trình Dự án Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư ngày 07/10/2019
12 dụng thế mạnh các bên tăng hiệu suất giá trị của dự án và tạo nên sự minh bạch, công bằng trong thực hiện dự án Đồng thời, cơ chế chia sẻ rủi ro góp phần tạo ra cơ chế lựa chọn nhà đầu tư công bằng, cạnh tranh, giúp Nhà nước lựa chọn được những nhà đầu tƣ thật sự tiềm năng Ngoài ra, cơ chế chia sẻ rủi ro cũng là một chính sách đảm bảo, hỗ trợ từ phía Nhà nước dành cho đối tác tư của mình, tạo sự an tâm cho nhà đầu tƣ Vì vậy, một cơ chế chia sẻ rủi ro phù hợp sẽ thu hút đƣợc những nhà đầu tƣ tiềm năng tham gia vào dự án PPP
Thứ ba, thúc đẩy sự phát triển, nâng cao vai trò các bên trong dự án nhằm quản lý rủi ro hiệu quả
Sự thành công của một dự án PPP sẽ dựa trên bốn yếu tố: vai trò của Nhà nước, năng lực của nhà đầu tư, cơ cấu tài trợ cho các dự án PPP, sự chia sẻ các yếu tố rủi ro trong dự án PPP cho các bên tham gia 24 Cơ chế chia sẻ rủi ro thông qua sự phân bổ rủi ro, trách nhiệm giải quyết hậu quả khiến cho các bên có xu hướng tập trung hoàn thành nghĩa vụ của mình để không phải gánh chịu hậu quả bất lợi và đạt được mục tiêu từ việc quản lý rủi ro hiệu quả Đối với Nhà nước, Nhà nước thể hiện rõ vai trò của mình trong việc tạo lập một môi trường kinh tế vĩ mô ổn định, khung pháp lý, quyết định phù hợp, các chính sách ƣu đãi, hỗ trợ cho nhà đầu tƣ thực hiện tốt dự án Đối với nhà đầu tƣ, những rủi ro đƣợc phân bổ vừa là thách thức vừa là cơ hội tìm kiếm lợi nhuận đầu tƣ 25 Do đó, nhà đầu tƣ sẽ tận dụng, phát triển các nguồn lực của mình để quản lý, giảm thiểu rủi ro nhằm tăng chất lƣợng, hiệu quả dự án, giảm chi phí để tìm kiếm nhiều lợi nhuận hơn.
THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT CỦA VƯƠNG QUỐC ANH VỀ CƠ CHẾ CHIA SẺ RỦI RO TRONG DỰ ÁN PPP
Khái quát về PPP ở Vương quốc Anh
Vương quốc Anh là quốc gia tiên phong phát triển hình thức PPP và cũng là một trong những thị trường PPP phát triển nhất thế giới 41 Hình thức PPP ở Vương quốc Anh đƣợc áp dụng trong hầu hết các lĩnh vực nhƣ 42 : giáo dục, y tế, cơ sở hạ tầng vận tải, nhà tù, tòa án, công trình công cộng, nhà ở, tiện ích công cộng, các cơ sở quốc phòng và công nghệ thông tin Các dự án đƣợc thực hiện thông qua một số loại hình PPP có thể kể đến nhƣ 43 : PFI và loại hình thay thế PF2 (Private Finance Initiative), hợp tác liên doanh (joint venture), RAB (Regulatory Asset Base), quan hệ đối tác cơ sở hạ tầng chiến lƣợc (Strategic infrastructure partnerships) Vì ở Vương quốc Anh có nhiều loại hình PPP nên việc lựa chọn loại hình PPP nào để sử dụng cho mỗi dự án là do cơ quan mời thầu quyết định dưới sự giám sát của Văn phòng Nội các (Cabinet Office) và Bộ Kinh tế và Tài chính (HM Treasury) 44
Vương quốc Anh điều chỉnh PPP theo xu hướng hệ thống pháp luật thông luật và không có luật cụ thể áp dụng cho tất cả các mối quan hệ đối tác công tƣ - không có “luật PPP” Mối quan hệ giữa các bên trong dự án PPP sẽ đƣợc điều chỉnh chủ yếu thông qua các điều khoản cụ thể tại hợp đồng PPP (với điều kiện không bị pháp luật cấm), các án lệ của tòa án và các khuôn khổ pháp lý đƣợc áp dụng cho cả dự án PPP cũng nhƣ các dự án khác (ví dụ các khuôn khổ áp dụng cho hợp đồng, công ty, cạnh tranh, lao động, thuế…), các chỉ thị của EU, tiêu biểu là chỉ thị 2014/23/EU về hợp đồng nhƣợng quyền 45
Bên cạnh đó, khung pháp lý điều chỉnh hình thức PPP còn đƣợc bổ sung bởi các hướng dẫn bắt buộc áp dụng đối với cơ quan nhà nước và các bên tham gia dự án PPP, trừ trường hợp được cơ quan có thẩm quyền chấp thuận không thực hiện theo các hướng dẫn 46 Trong đó, tiêu biểu có thể kể đến: “Sách Xanh - Hướng dẫn của Chính phủ về thẩm định và đánh giá” cung cấp các hướng dẫn tiêu chuẩn trong
41 The European PPP Expertise Centre (EPEC) (2012), United Kingdom (England) PPP Units and Related Institutional Framework, p 05-07
42 Akintola Akintoye and Matthias Beck (2009), Policy, Finance & Management for Public-Private Partnerships, Blackwell Publishing Ltd, p 28, 127
43 Mark Richards, Katherine Calder and Alexander Hadrill (2020), The Public-Private Partnership Law Review, Law Business Research Ltd, p 260-264
44 Tom Marshall, Helen Beatty and Sam Cundall, “The Public-Private Partnership Law Review: United Kingdom”, https://thelawreviews.co.uk/title/the-public-private-partnership-law-review/united-kingdom, truy cập ngày 11/5/2021
45 Mặc dù Vương quốc Anh đã rời khỏi EU nhưng Vương quốc Anh tuyên bố vẫn giữ lại các quy định PPP từ thời còn trong EU, xem tại Tom Marshall, Helen Beatty and Sam Cundall, tlđd (44)
46 The Asian Development Bank (ADB), The European Bank for Reconstruction and Development (EBRD), The Inter - American Development Bank (IDB), The Islamic Development Bank (IsDB) and The World Bank Group (2016), The APMG Public-Private Partnership (PPP) Certification Guide, ADB, EBRD, IDB, IsDB, and WBG, p 135
18 đánh giá, thẩm định các dự án PPP; “Tiêu chuẩn hóa hợp đồng PF2” đƣợc áp dụng cho hợp đồng PF2 và là cơ sở xây dựng hợp đồng PPP trên khắp cả nước 47 bởi hợp đồng tiêu chuẩn PF2 không chỉ tập hợp đầy đủ tất cả các điều khoản trong hợp đồng mà còn tập hợp các khuyến nghị (bao gồm cả phương thức thay thế cách tiếp cận đối với một số vấn đề) dưới dạng hướng dẫn…
Nguyên tắc chia sẻ rủi ro trong các dự án PPP
2.2.1 Quy định về nguyên tắc chia sẻ rủi ro trong các dự án PPP
Do cơ chế chia sẻ rủi ro có tính linh hoạt và phụ thuộc vào khả năng đàm phán giữa các bên nên Vương quốc Anh không đặt ra một khuôn mẫu phân bổ rủi ro cố định mà chỉ đặt ra nguyên tắc chung làm chuẩn mực cho các bên xây dựng hợp đồng cụ thể Những nguyên tắc này được ghi nhận bởi các hướng dẫn bắt buộc áp dụng với cơ quan nhà nước và các bên tham gia quan hệ đối tác công tư, trừ trường hợp được cơ quan có thẩm quyền chấp thuận không thực hiện theo các hướng dẫn 48 Nguyên tắc chung quy định nhƣ sau: trách nhiệm quản lý rủi ro nên đƣợc giao bên có vị trí quản lý rủi ro tốt nhất, dù là Nhà nước hay nhà đầu tư Mục tiêu là phân bổ rủi ro một cách tối ƣu để mang lại hiệu suất giá trị mà không phải chuyển giao rủi ro tối đa 49 Bên quản lý rủi ro tốt nhất có thể đƣợc xem xét dựa trên các yếu tố sau 50 : (i) khả năng kiểm soát hoặc ảnh hưởng đến khả năng xảy ra rủi ro; (ii) khả năng kiểm soát tác động của rủi ro đối với dự án và (iii) khả năng giải quyết hậu quả của rủi ro với chi phí thấp nhất
Căn cứ vào nguyên tắc trên và khả năng đàm phán của các bên, việc phân bổ rủi ro trong dự án PPP có thể đƣợc chia thành ba loại:
Thứ nhất, những rủi ro đƣợc chuyển giao cho nhà đầu tƣ
Việc phân bổ rủi ro cho nhà đầu tƣ còn đƣợc gọi là “chuyển giao rủi ro” Việc chuyển giao rủi ro cho nhà đầu tƣ phải thực hiện một cách tối ƣu chứ không phải tối đa 51 Để có thể chuyển rủi ro một cách tối ƣu thì phải đáp ứng đồng thời hai tiêu chí về tính đáng kể và hiệu quả khi chuyển giao 52 Về tính đáng kể, đáng kể được hiểu là Nhà nước chuyển giao đầy đủ những rủi ro mà nhà đầu tư có khả năng
47 The European PPP Expertise Centre (EPEC), tlđd (41), p 06
48 The Asian Development Bank (ADB), The European Bank for Reconstruction and Development (EBRD), The Inter - American Development Bank (IDB), The Islamic Development Bank (IsDB) and The World Bank Group, tlđd (46), p 135
49 HM Treasury, “The Green Book - Central government guidance on appraisal and evaluation”, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/938046/Th e_Green_Book_2020.pdf , truy cập ngày 14/5/2021
50 E R Yescombe and Edward Farquharson, E R Yescombe and Edward Farquharson (2018), Public- Private Partnerships for infrastructure: Principles of Policy & Finance, Elsevier Ltd, p 143
52 Akintola Akintoye, Matthias Beck and Cliff Hardcastle (2003), Public Private Partnership – Managing risks and opportunities, Blackwell Science Ltd, p 54, 55
19 quản lý tốt nhất (rủi ro nội sinh đối với nhà đầu tƣ) 53 chứ không có nghĩa là Nhà nước sẽ chuyển giao phần lớn hay toàn bộ rủi ro của dự án sang cho nhà đầu tư Về tính hiệu quả, việc chuyển giao rủi ro phải giúp tăng hiệu suất giá trị cho dự án thông qua tạo động lực cho nhà đầu tƣ để cung cấp sản phẩm, dịch vụ công hiệu quả về mặt chi phí và chất lượng hơn so với khi Nhà nước giữ lại những rủi ro đó
Mục đích quy định này là nhằm hạn chế Nhà nước chuyển giao những rủi ro không cần thiết cho nhà đầu tƣ Vì khi nhà đầu tƣ không ở vị trí quản lý rủi ro tốt nhất, họ có thể yêu cầu chi phí gánh chịu rủi ro cao và dự án cũng sẽ không tăng hiệu quả quản lý rủi ro tốt hơn so với khi Nhà nước giữ lại những rủi ro đó Do đó, không phải tất cả các rủi ro đều có thể đƣợc chuyển giao cho nhà đầu tƣ mà việc chuyển giao phải đạt đƣợc sự cân bằng hợp lý giữa chuyển giao rủi ro và hiệu suất giá trị 54 Chẳng hạn như thông thường trong hợp đồng PF2, những rủi ro thiết kế, xây dựng, vận hành, lắp đặt, bảo trì và hiệu suất của công trình thường do nhà đầu tƣ gánh chịu, cơ quan có thẩm quyền không gánh chịu những rủi ro này (trừ một số trường hợp ngoại lệ) 55 Nguyên nhân là do những rủi ro này mang tính thương mại, xuất phát từ hoạt động kinh doanh của nhà đầu tƣ nên nhà đầu tƣ với lợi thế về chuyên môn, kinh nghiệm, kỹ năng quản lý… sẽ có khả năng kiểm soát sự xuất hiện cũng nhƣ tác động, hậu quả của những rủi ro này tốt nhất
Thứ hai, những rủi ro được Nhà nước giữ lại và không thể chuyển giao
Nhà nước phải giữ lại những rủi ro mà khi chuyển giao những rủi ro đó sẽ giảm hiệu suất giá trị của dự án, dẫn đến các kế hoạch không thành công nhƣ dự kiến hoặc hoàn toàn thất bại 56 Theo đó, những rủi ro mà Nhà nước cần phải giữ lại bao gồm: những rủi ro mà Nhà nước là bên quản lý tốt nhất và những rủi ro mà nhà đầu tƣ không thể kiểm soát hiệu quả (việc chuyển giao gây hiệu suất giá trị kém) hoặc nhà đầu tƣ không đƣợc trao quyền tự do xử lý các rủi ro (ví dụ: nhu cầu duy trì các dịch vụ công) 57
Nguyên nhân xuất phát từ cơ sở mục tiêu của việc chuyển giao rủi ro cho nhà đầu tƣ là nhằm tận dụng thế mạnh của họ để tăng hiệu suất giá trị Việc chuyển giao những rủi ro không cần thiết chỉ làm tăng thêm chi phí (do nhà đầu tƣ có thể đặt giá thầu cao) mà không đạt được hiệu quả quản lý rủi ro hơn so với khi Nhà nước giữ lại rủi ro đó Đồng thời, Nhà nước được đánh giá là bên có khả năng gánh chịu đa dạng rủi ro hơn so với nhà đầu tư 58 do Nhà nước là chủ thể mang quyền lực công,
53 Akintola Akintoye, Matthias Beck and Cliff Hardcastle, tlđd (52), p 160
54 Akintola Akintoye, Matthias Beck and Cliff Hardcastle, tlđd (52), p 153
55 HM Treasury (2012), Standardisation of PF2 Contracts, The Stationery Office, p 35
57 E R Yescombe and Edward Farquharson, tlđd (50), p 143
58 Elisabetta Iossa, Giancarlo Spagnolo and Mercedes Vellez, Best Practices on Contract Design in Public-
20 có khả năng phân tán hậu quả rủi ro cho người nộp thuế Thêm vào đó, là nhằm tránh tình trạng khi chuyển giao quá nhiều rủi ro cho nhà đầu tƣ thì có thể dẫn đến nhà đầu tư mất khả năng kiểm soát khi rủi ro xảy ra Khi đó, chính Nhà nước sẽ phải đảm nhận các trách nhiệm đã giao cho nhà đầu tƣ theo hợp đồng để duy trì sự cung cấp sản phẩm, dịch vụ công 59
Chẳng hạn rủi ro thay đổi luật mang tính cụ thể 60 , phân biệt đối xử 61 sẽ đƣợc Nhà nước giữ lại chứ không chuyển giao cho nhà đầu tư Do những rủi ro này xuất phát từ hoạt động công quyền của Nhà nước, nhà đầu tư không thể kiểm soát được những rủi ro này về cả khả năng xuất hiện cũng nhƣ tác động của rủi ro hiệu quả Việc chuyển giao những rủi ro này cho nhà đầu tƣ có thể làm phát sinh chi phí không cần thiết (do nhà đầu tư sẽ đặt giá thầu tương ứng với mức độ rủi ro họ phải gánh chịu) nhưng lại không mang lại hiệu quả quản lý tốt hơn so với khi Nhà nước giữ lại rủi ro
Thứ ba, những rủi ro được gánh chịu bởi Nhà nước và nhà đầu tư
Thông thường, các rủi ro được gánh chịu bởi cả hai bên thường là rủi ro ngoài tầm kiểm soát của cả hai bên hoặc không thể đƣợc quản lý tốt nếu chỉ đƣợc phân bổ cho một trong hai bên Việc phân bổ này xuất phát từ mục đích chính của phân bổ rủi ro là tối đa hóa hiệu suất giá trị dự án Mặc dù nhà đầu tƣ không thể kiểm soát sự xuất hiện của rủi ro nhƣng nhà đầu tƣ có thể góp phần giảm thiểu hậu quả của rủi ro, giúp giảm chi phí dự án Những rủi ro nhƣ vậy nên để nhà đầu tƣ chịu rủi ro ở một mức độ nào đó 62 nhằm tạo động lực cho nhà đầu tƣ tham gia vào phòng ngừa, giảm thiểu rủi ro hoặc tìm kiếm các giải pháp tiết kiệm nhất khắc phục hậu quả rủi ro 63 Thông qua đó sẽ đạt đƣợc mục tiêu của phân bổ rủi ro là tối đa hóa hiệu suất giá trị của dự án Do đó, những rủi ro này nên đƣợc gánh chịu bởi cả Nhà nước và nhà đầu tư Điển hình là rủi ro bất khả kháng thường được xác định là rủi ro nằm ngoài sự kiểm soát của cả nhà đầu tư và Nhà nước nên sẽ do các bên cùng gánh chịu rủi ro 64 Nhà đầu tƣ với vai trò là bên quản lý các công trình nên họ có thể
Private Partnerships, Report prepared for the World Bank, 2007, p 03
59 Elisabetta Iossa, Giancarlo Spagnolo and Mercedes Vellez, tlđd (58), p 12
60 Thay đổi luật mang tính cụ thể có nghĩa là bất kỳ thay đổi nào trong luật đề cập cụ thể đến việc cung cấp dịch vụ của nhà thầu (bao gồm cả các dịch vụ tương tự), xem tại HM Treasury, tlđd (55), p 119-124
61 Thay đổi luật mang tính phân biệt đối xử là thay đổi luật áp dụng cho chính dự án và các bên trong dự án đó, xem tại HM Treasury, tlđd (55), p.119-124
62 Pauline Hovy (IMG Rebel), “Risk Allocation in Public-Private Partnerships: Maximizing value for money”, International Institute for Sustainable Development, https://www.iisd.org/system/files/publications/risk-allocation-ppp-maximizing-value-for-money-discussion- paper.pdf, truy cập ngày 15/5/2021
Các hình thức chia sẻ rủi ro
Các hình thức chia sẻ rủi ro này thể hiện những cam kết, bảo đảm, hỗ trợ từ phía Nhà nước cho các đối tác tư của mình trong giai đoạn quản lý hợp đồng Những hình thức chia sẻ rủi ro này xuất phát từ bản chất rủi ro đƣợc phân bổ thông qua thỏa thuận phân bổ rủi ro đã ký kết Cụ thể:
2.3.1 Rủi ro đến từ hành vi bất lợi nghiêm trọng của Chính phủ
Trong thông lệ quốc tế, những rủi ro đƣợc quản lý tốt nhất bởi Chính phủ đƣợc quy định trong điều khoản gọi là “Hành vi bất lợi nghiêm trọng của Chính phủ” (Material adverse government action, gọi tắt là MAGA) 70 Tuy nhiên, ở một số thị trường đã phát triển ổn định (ví dụ như Vương quốc Anh) thường không cần điều khoản MAGA cụ thể vì các bên trong hợp đồng chấp nhận rằng loại rủi ro MAGA có thể được giới hạn và có thể giải quyết thông qua các trường hợp cụ thể như trường hợp bất khả kháng, rủi ro được phân bổ cho cơ quan ký kết (chẳng hạn như Cơ quan ký kết vi phạm hợp đồng và thay đổi luật) 71 Ở Vương quốc Anh, khi các rủi ro thuộc sự quản lý của cơ quan có thẩm quyền gây thiệt hại cho nhà đầu tƣ thì có thể làm phát sinh trách nhiệm bồi thường của Nhà nước với nhà thầu được quy định tại điều khoản “sự kiện bồi thường” (compensation events) 72 Bởi vì khi các rủi ro được phân bổ cho Nhà nước thì những thỏa thuận phân bổ đó sẽ trở thành quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng PPP của Nhà nước, Nhà nước có nghĩa vụ quản lý các rủi ro và chịu trách nhiệm về hậu quả bất lợi khi rủi ro xảy ra, trừ trường hợp đƣợc miễn trách nhiệm do sự kiện bất khả kháng
Sự kiện bồi thường sẽ phát sinh khi có đủ 4 điều kiện 73 : Thứ nhất, nguyên nhân của thiệt hại đến từ rủi ro được phân bổ cho Nhà nước: sự vi phạm các nghĩa vụ trong hợp đồng của cơ quan có thẩm quyền, các đảm bảo quyền sở hữu, thay đổi luật (mang tính cụ thể hoặc phân biệt đối xử), quyết định thay đổi hợp đồng của cơ quan có thẩm quyền Thứ hai, những nguyên nhân đã nêu trên trực tiếp dẫn đến: nhà đầu tƣ không thể tuân thủ các nghĩa vụ của mình theo hợp đồng; và/hoặc nhà đầu tƣ phải chịu chi phí hoặc giảm doanh thu (khoản giảm doanh thu này không chỉ có nghĩa là chi phí tự trả mà còn bao gồm cả lợi nhuận bị mất) Thứ ba, nhà đầu tƣ thực hiện nghĩa vụ thông báo cho cơ quan có thẩm quyền trong thời hạn quy định Cuối cùng, nhà đầu tƣ phải thực hiện trình tự, thủ tục cung cấp bằng chứng về sự kiện bồi thường, thiệt hại, chứng minh được thiệt hại hoặc sự vi phạm nghĩa vụ hợp đồng là kết quả phát sinh trực tiếp từ những nguyên nhân đã nêu trên và nhà thầu đã thực hiện các biện pháp cần thiết để ngăn chặn hoặc giảm thiểu hậu quả trên
70 World Bank (2017), Guidance on PPP Contractual Provisions 2017 edition, International Bank for
72 Pauline Hovy (IMG Rebel), tlđd (62), p 03
Khi đáp ứng đủ bốn điều kiện trên, cơ quan có thẩm quyền sẽ xem xét việc khôi phục những lợi ích của nhà thầu trên cơ sở nguyên tắc khôi phục lại sự cân bằng kinh tế, đƣa nhà thầu trở về với điều kiện “không tốt hơn, không xấu hơn” 74 , tức là nhà thầu sẽ được bồi thường trong phạm vi tác động có liên quan của rủi ro, được khôi phục những lợi ích mà đáng lý nhà thầu sẽ được hưởng nếu rủi ro tác động nhƣ trên không xảy ra 75 Theo đó, cơ quan có thẩm quyền có thể thực hiện một hoặc nhiều biện pháp (theo từng trường hợp cụ thể) như: hoãn thời gian thực hiện nghĩa vụ, miễn, giảm trách nhiệm, thanh toán chi phí phát sinh thực tế cho nhà thầu, thanh toán cho nhà thầu doanh thu bị mất Ngoài ra, cơ quan có thẩm quyền và nhà đầu tư có thể áp dụng phương thức bồi thường theo thỏa thuận
2.3.2 Rủi ro doanh thu (nhu cầu)
Rủi ro doanh thu (hay còn gọi là rủi ro nhu cầu 76 ) thường được dùng để chỉ sự tác động của yếu tố cung cầu của thị trường, nằm ngoài sự kiểm soát của các bên trong hợp đồng làm doanh thu không đạt mức dự kiến Rủi ro doanh thu có nguyên nhân chính đến từ: (i) rủi ro về nhu cầu và lưu lượng sử dụng; (ii) rủi ro về giá liên quan đến việc thiết lập mức thu phí; (iii) rủi ro thực tế liên quan đến thu phí, phương pháp thu chi phí (công nghệ) 77
Rủi ro doanh thu ở Vương quốc Anh có thể được chia sẻ với ba mức độ khác nhau: Thứ nhất, Nhà nước gánh chịu toàn bộ rủi ro doanh thu thông qua cơ chế thanh toán khả năng sử dụng, hiệu suất của dịch vụ công 78 Chẳng hạn như trường hợp dự án tàu điện ngầm London, Nhà nước sẽ thanh toán cho nhà đầu tư dựa trên hiệu suất và khả năng sử dụng dịch vụ, bao gồm phí dịch vụ cơ bản kết hợp với tiền thưởng và các khoản khấu trừ Trong trường hợp, nhà đầu tư đã đáp ứng các mục tiêu về hiệu suất, khả năng sử dụng và môi trường, họ được thanh toán chi phí và tiền thưởng; ngược lại, nếu không đạt được các mục tiêu, họ sẽ bị khấu trừ chi phí Thứ hai, rủi ro doanh thu đƣợc chuyển giao hoàn toàn cho nhà đầu tƣ thông qua các hợp đồng nhƣợng quyền khi bên nhƣợng quyền sẽ đƣợc xem là bên đảm nhận rủi ro vận hành 79 Rủi ro vận hành được hiểu là rủi ro đến từ thị trường, bao gồm rủi ro
74 Eurostat and the European Investment Bank, A Guide to the Statistical Treatment of Energy Performance
Contracts, European Investment Advisory Hub, 2018, p 80
75 E R Yescombe and Edward Farquharson, tlđd (50), p 271
77 O.M Rouhani, R.R Geddes, W Do, H Oliver Gao and A Beheshtian (2018), “Revenue-Risk-Sharing Approaches for Public-Private Partnership Provision of Highway Facilities”, Case Studies on Transport Policy, p 08
79 Theo quy định tại Điều 3 Luật Hợp đồng nhượng quyền 2016 của Vương quốc Anh “Bên nhượng quyền sẽ được coi là đảm nhận rủi ro điều hành, trong điều kiện hoạt động bình thường, bên nhượng quyền không được đảm bảo để thu hồi các khoản đầu tư đã thực hiện hoặc các chi phí phát sinh trong việc vận hành các công trình hoặc các dịch vụ trong hợp đồng nhượng quyền” (xem tại The Concession Contracts Regulations
2016, https://www.legislation.gov.uk/uksi/2016/273/contents/made, truy cập ngày 9/6/2021)
27 cầu hoặc cung rủi ro, hoặc cả rủi ro cung và cầu 80 Thứ ba, trường hợp rủi ro doanh thu được cả Nhà nước và nhà đầu tư cùng gánh chịu nhằm tối đa hóa hiệu suất giá trị dự án cũng nhƣ nhằm hỗ trợ nhà đầu tƣ 81
Trong trường hợp rủi ro doanh thu được các bên trong hợp đồng cùng gánh chịu thì ở Vương quốc Anh đã từng áp dụng các cơ chế sau 82 (các cơ chế này không đương nhiên được áp dụng mà được áp dụng theo thỏa thuận tại hợp đồng trong từng trường hợp cụ thể 83 ): Cơ chế giá trị doanh thu thực tại (Present Value of the
Revenue-PVR) cho phép kéo dài thời hạn dự án trong trường hợp doanh thu thực tế
(doanh thu tổng) của dự án thấp hơn doanh thu dự kiến nhằm giúp nhà đầu tƣ tiếp tục có doanh thu Hết thời hạn gia hạn nếu nhà đầu tƣ vẫn không thu đƣợc doanh thu nhƣ dự kiến thì phần doanh thu chƣa thu hồi đƣợc nhà đầu tƣ phải gánh chịu 84
Cơ chế đảm bảo doanh thu tối thiểu (Minimum Revenue Guarantees – MRG) là cơ chế Nhà nước và nhà đầu tư xác định trong hợp đồng PPP mức doanh thu dự kiến cho từng năm hoặc từng giai đoạn và Nhà nước sẽ đưa ra mức bảo lãnh (tỷ lệ %) tính trên mức doanh thu đó 85 Mức độ bảo lãnh có thể khác nhau tùy theo thỏa thuận hợp đồng MRG thông thường sẽ đi kèm điều khoản về chia sẻ doanh thu vượt mức dự kiến Cơ chế thu phí cầu đường là cơ chế Nhà nước sẽ thu phí sử dụng thực tế và trả cho nhà đầu tƣ, nhằm loại bỏ rủi ro liên quan đến các rào cản kinh tế mà việc thu phí và công nghệ thu phí tạo ra cho nhà đầu tư Còn rủi ro lưu lượng giao thông sẽ do nhà đầu tƣ gánh chịu 86 Ngoài ra, còn một số cơ chế khác đƣợc áp dụng theo cam kết chia sẻ rủi ro giữa các bên
Lưu ý rằng trường hợp không đạt doanh thu dự kiến được áp dụng các cơ chế chia sẻ rủi ro trên phải đến từ yếu tố thị trường (việc giảm doanh thu đến từ lý do ngoại sinh) mà không xuất phát từ lỗi các bên trong dự án 87 Cơ chế chia sẻ rủi ro doanh thu đã nêu trên khác với bồi thường doanh thu bị mất ở trường hợp rủi ro do hành vi bất lợi nghiêm trọng của Chính phủ (nhƣ đã nêu ở phần 2.3.1) vì rủi ro do
80 Directive 2014/23/EU of The European Parliament and of The Council of 26 February 2014 on the award of concession contracts, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uriEX:32014L0023, truy cập ngày 10/6/2021
81 UK Department for Transport (2013), “The Brown Review of the Rail Franchising Programme”, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/49453/cm- 8526.pdf, truy cập ngày 10/6/2021
82 U.S Department of Transportation, “Revenue Risk Sharing for Highway Public-Private Partnership Concessions”, https://www-fhwa-dot-gov.translate.goog/ipd/pdfs/p3/p3- toolkit_risk_sharing_white_paper_1216.pdf?_x_tr_sl=en&_x_tr_tl=vi&_x_tr_hl=vi&_x_tr_pto=ajax,sc,elem
Trình tự, thủ tục chia sẻ rủi ro
Một dự án PPP có thể trải qua ba giai đoạn: lập kế hoạch, đấu thầu và quản lý hợp đồng 91 Cơ chế chia sẻ rủi ro tồn tại suốt quá trình thực hiện dự án PPP: Ở giai đoạn lập kế hoạch
90 Tom Marshall, Helen Beatty and Sam Cundall, tlđd (44)
91 Li Bing, A.Akintoye, P.J.Edwards and C.Hardcastle, tlđd (25), p 25–35
29 Ở giai đoạn lập kế hoạch, cơ quan có thẩm quyền thực hiện xác định và đánh giá rủi ro nhằm tạo ra một danh sách các rủi ro có thể ảnh hưởng đến mục tiêu dự án (thời gian, chi phí, lợi ích, quản lý dự án) để cung cấp thông tin cho hoạt động quản lý rủi ro, phân bổ rủi ro của các bên tham gia dự án Dựa trên những hướng dẫn đánh giá rủi ro của Bộ Kinh tế và Tài Chính Vương quốc Anh thì thông thường quá trình này sẽ xác định những vấn đề chủ yếu nhƣ sau:
Thứ nhất, xác định rủi ro có thể tác động đến dự án Mỗi dự án sẽ có danh sách rủi ro khác nhau tùy vào từng trường hợp cụ thể Thông thường, rủi ro cụ thể sẽ xem xét trên các khía cạnh: rủi ro phát sinh từ các hoạt động dự án (nhƣ xây dựng, vận hành, bảo trì…); rủi ro phát sinh từ môi trường bên ngoài, không hoàn toàn nằm trong tầm kiểm soát, nhƣng có thể thực hiện hành động để giảm thiểu rủi ro; rủi ro từ những sự thay đổi các vấn đề liên quan dự án 92
Thứ hai, phân tích tác động rủi ro của các rủi ro đã xác định đối với các mục tiêu dự án Thông thường, phân tích rủi ro sẽ sử dụng hai phương pháp: phương pháp định tính và phương pháp định lượng Phương pháp định tính nhằm đánh giá về bản chất, khả năng xảy ra và hậu quả khi rủi ro xảy ra 93 để xác định mức độ ƣu tiên của rủi ro Vì xác suất xảy ra và mức độ tác động của rủi ro sẽ đƣợc sử dụng xuyên suốt với vai trò hỗ trợ ra quyết định Ví dụ, nếu khả năng rủi ro xảy ra cao và tác động tiềm tàng của nó cũng cao, thì rủi ro đó là đƣợc ƣu tiên (rủi ro đáng kể) 94 Phương pháp này cũng được dùng xác định bên nào là bên quản lý rủi ro tốt nhất (dự kiến) Phương pháp định lượng dùng để xác định giá trị của rủi ro, làm căn cứ để ƣớc tính hiệu suất giá trị khi đƣa ra các quyết định phân bổ rủi ro 95
Thứ ba, đưa ra phương án quản lý đối với từng loại rủi ro có thể là: thực hiện các biện pháp giảm thiểu rủi ro trước khi phân bổ (nhiều rủi ro có thể được giảm thiểu thông qua hành động thích hợp của cơ quan có thẩm quyền trong giai đoạn lập kế hoạch dự án 96 ) hoặc quyết định phân bổ rủi ro đó cho nhà đầu tƣ
Cuối cùng, tiến hành phân bổ rủi ro dự kiến giữa các bên trong hợp đồng (phân bổ cho bên nào và mức độ phân bổ rủi ro) theo nguyên tắc đƣợc nêu tại phần 2.2 Kết quả phân bổ dự kiến sẽ đƣợc cung cấp cho các nhà đầu tƣ trong giai đoạn đấu thầu để thảo luận và đặt giá thầu
92 HM Treasury, “The Orange Book: Management of Risk - Principles and Concepts”, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/866117/6.6 266_HMT_Orange_Book_Update_v6_WEB.PDF, truy cập ngày 04/6/2021
94 Akintola Akintoye, Matthias Beck and Cliff Hardcastle, tlđd (52), p 105
96 The Asian Development Bank (ADB), The European Bank for Reconstruction and Development (EBRD), The Inter - American Development Bank (IDB), The Islamic Development Bank (IsDB) and The World Bank Group, tlđd (63), p 91
30 Ở giai đoạn đấu thầu Đây là giai đoạn nhà đầu tư và Nhà nước đàm phán về phân chia rủi ro trong dự án PPP Ở Vương quốc Anh, có bốn thủ tục đấu thầu bao gồm: thủ tục mở, thủ tục hạn chế, thủ tục đàm phán cạnh tranh và thủ tục đối thoại cạnh tranh 97 Trong đó, thủ tục đối thoại cạnh tranh là một lựa chọn đƣợc sử dụng phổ biến nhất cho các gói thầu PPP trong Vương quốc Anh 98 Thủ tục đối thoại cạnh tranh có thể chia thành 3 thời kỳ: thời kỳ trước đối thoại, thời kỳ đối thoại và thời kỳ hậu đối thoại 99 Quá trình đàm phán phân bổ rủi ro có thể tóm lược qua các bước sau 100 :
Thời kỳ trước đối thoại, cơ quan ký kết sẽ tiến hành các thủ tục mời thầu bao gồm: thông báo cho Công báo của EU (sau đây gọi tắt là OJEU); OJEU thông báo hợp đồng cho các nhà thầu; lựa chọn nhà thầu và chuẩn bị cho giai đoạn đối thoại Trong giai đoạn này, Nhà nước công khai cung cấp tài liệu phân bổ rủi ro dự kiến cho nhà thầu Trong tài liệu đƣợc cung cấp bao gồm: (i) danh sách đơn giản các yếu tố rủi ro; (ii) ma trận rủi ro (thuật ngữ chỉ bảng phân tích đƣợc sử dụng trong phân tích rủi ro, trong đó hàng hiển thị các rủi ro và các cột hiển thị xác suất xảy ra cũng nhƣ tác động của rủi ro); (iii) một khung phân bổ rủi ro dự kiến
Thời kỳ đối thoại, đây là giai đoạn các bên bày tỏ quan điểm của mình Các nhà thầu đƣợc nhận đầy đủ danh sách tổng hợp yếu tố rủi ro, ma trận hoặc khuôn khổ phân bổ sơ bộ Từ đó, các đối tác tƣ có thể thực hiện phân tích và đánh giá rủi ro của riêng mình Họ sẽ thảo luận, trình bày quan điểm về phân bổ rủi ro trong các tài liệu đó và có thể đề xuất thêm một số rủi ro vào danh sách Các nhà thầu có thể định giá rủi ro và tìm cách thu hồi chi phí ƣớc tính quản lý rủi ro thông qua cơ chế đặt giá thầu Có 2 trường hợp xảy ra: nếu giá dự thầu được Nhà nước chấp nhận thì rủi ro đó có thể đƣợc quản lý bởi nhà thầu; ngƣợc lại nếu giá đặt thầu quá cao, Nhà nước có thể chọn đàm phán với nhà thầu để xem xét có chấp nhận giá thầu hoặc giữ lại rủi ro đó Thậm chí, Nhà nước có thể ra quyết định ngừng phát triển dự án theo hình thức PPP nếu nhận thấy hình thức PPP không mang lại hiệu suất giá trị nhƣ mong đợi Khi kết thúc đàm phán, Nhà nước và nhà thầu sẽ đạt được một kế hoạch phân bổ rủi ro theo thỏa thuận Sau này, ở giai đoạn ký hợp đồng, kế hoạch này sẽ
97 HM Treasury and Office of Goverment Commerce, “Competitive Dialogue in 2008”, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/225317/02 _competitive_dialogue_procedure.pdf, truy cập ngày 05/6/2021
98 The European PPP Expertise Centre (EPEC), “Procurement of PPP and the use of Competitive Dialogue in Europe - A review of public sector practices across the EU”, http://www.eib.org/attachments/epec/epec_procurement_ppp_competitive_dialogue_en.pdf, truy cập ngày 06/6/2021
99 Section 3: Procedures, Chapter 2 Rules on public contracts, Part 2 Rules implementing the public contracts directive, The Public Contracts Regulations 2015, https://www.legislation.gov.uk/uksi/2015/102/contents/made, truy cập ngày 06/6/2021
100 Li Bing, A.Akintoye, P.J.Edwards and C.Hardcastle, tlđd (25), p 26-27
31 đƣợc đính kèm trong hợp đồng PPP, ràng buộc trách nhiệm các bên
Thời kỳ hậu đối thoại, các nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu cuối cùng, cơ quan ký kết sẽ đánh giá, làm rõ hồ sơ dự thầu, lựa chọn nhà thầu đƣợc giao dự án, hoàn thiện bản thảo chi tiết các điều khoản, thời gian biểu của hợp đồng 101 và ký hợp đồng Ở giai đoạn quản lý hợp đồng
Hợp đồng là hình thức thể hiện của phân bổ rủi ro vì thỏa thuận đó đƣợc kết hợp trong quyền và nghĩa vụ các bên xuyên suốt các giai đoạn thực hiện dự án PPP nhƣ: giai đoạn thiết kế, xây dựng, vận hành, bảo trì, cung cấp dịch vụ… Các bên sẽ phải thực hiện các biện pháp quản lý rủi ro, hạn chế và giảm thiểu sự xuất hiện của rủi ro cũng nhƣ hậu quả của rủi ro nhằm đạt đƣợc mục tiêu của mình khi thực hiện dự án Đồng thời, sự xuất hiện của rủi ro có thể dẫn đến một loạt hậu quả pháp lý bất lợi đối với bên đƣợc phân bổ quản lý rủi ro đó 102