Tiểu luận Pháp luật về thị trường chứng khoán

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT ======= ======= BÀI TIỂU LUẬN KẾT THÚC HỌC PHẦN HỌC PHẦN PHÁP LUẬT VỀ THỊ TRƯỜNG CHỨNG KHOÁN ĐỀ TÀI NHỮNG BẤT CẬP VÀ THỰC TRẠNG TRONG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH TRONG HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH PHÁT HÀNH CHỨNG KHOÁN CỦA CÔNG TY CHỨNG KHOÁN Sinh Viên Thực Hiện Họ tên Hà Văn Toàn Mã sinh viên 18061358 Ngày sinh 08101999 Mã lớp học phần BSL2010 3 Giảng viên giảng dạy TS Nguyễn Vĩnh Hưng Hà Nội, tháng 1 năm 2022 HỌC PHẦN PHÁP LUẬT VỀ THỊ TRƯỜNG CHỨNG KHOÁN THỨ 3 TIẾ.

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

=======  =======

BÀI TIỂU LUẬN KẾT THÚC HỌC PHẦN HỌC PHẦN: PHÁP LUẬT VỀ THỊ TRƯỜNG CHỨNG KHOÁN

ĐỀ TÀI: NHỮNG BẤT CẬP VÀ THỰC TRẠNG TRONG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH TRONG HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH PHÁT HÀNH

CHỨNG KHOÁN CỦA CÔNG TY CHỨNG KHOÁN

Sinh Viên Thực Hiện

Giảng viên giảng dạy: TS Nguyễn Vĩnh Hưng

Hà Nội, tháng 1 năm 2022 HỌC PHẦN PHÁP LUẬT VỀ THỊ TRƯỜNG CHỨNG KHOÁN THỨ 3 TIẾT 6-7

ĐỀ TÀI: NHỮNG BẤT CẬP VÀ THỰC TRẠNG TRONG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT

HIỆN HÀNH TRONG HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH PHÁT HÀNH CHỨNG KHOÁN CỦA

CÔNG TY CHỨNG KHOÁN

Sinh Viên Thực Hiện

Giảng viên giảng dạy: TS Nguyễn Vĩnh Hưng

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 4

1 Tính cấp thiết của đề tài 4

2 Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu 5

2.1 Mục đích 5

2.2 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 5

NỘI DUNG 5

CHƯƠNG I: CƠ SỞ LÝ LUẬN 5

1 Khái quát và đặc điểm chung 5

1.1 Khái niệm Công ty chứng khoán 5

1.2 Khái niệm hoạt động kinh doanh chứng khoán 6

1.3 Khái niệm bảo lãnh phát hành chứng khoán 6

1.4 Đặc điểm của bảo lãnh phát hành chứng khoán 7

CHƯƠNG II: NHỮNG BẤT CẬP VÀ THỰC TRẠNG CỦA VẤN ĐỀ 8

CHƯƠNG III: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ VÀ ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN 10

KẾT LUẬN 11

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT 12

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 12

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Bảo lãnh phát hành chứng khoán là một trong những nghiệp vụ kinh doanh chủ yếu của công ty chứng khoán theo quy định của pháp luật hiện hành Mặc dù vậy, về góc độ lý luận, cho đến nay, chưa có nhiều công trình nghiên cứu toàn diện về các nghiệp vụ kinh doanh chứng khoán nói chung và về bảo lãnh phát hành chứng khoán nói riêng Xét về góc

độ pháp lý, pháp luật Việt Nam hiện hành đã có quy định điều chỉnh khá đầy đủ về bảo lãnh phát hành tuy nhiên nếu đối chiếu với pháp luật của các quốc gia có thị trường chứng khoán phát triển thì pháp luật Việt Nam vẫn chưa bao quát được các trường hợp có thể phát sinh Hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán chỉ được quy định chung chung tại một số điều của Luật Chứng khoán và các văn bản hướng dẫn thi hành mà chưa có một văn bản quy phạm pháp luật riêng quy định cụ thể, chi tiết đối với nội dung này Những chính sách điều chỉnh hoạt động của thị trường chứng khoán nói chung và bảo lãnh phát hành chứng khoán nói riêng còn nhiều chồng chéo và mẫu thuẫn khiên cho những hạn chế và bất cập ngày một nhiều gây ảnh hưởng nhất định đến sự phát triển của thị trường chứng khoán, đến các hoạt động phát hành chứng khoán của các doanh nghiệp và hoạt động bảo lãnh phát hành của các

tổ chức bảo lãnh, khiến các doanh nghiệp e dè khi phát hành chứng khoán thông qua bảo lãnh còn các công ty chứng khoán e ngại khi nhận bảo lãnh do mức độ rủi do cao Hoạt động bảo lãnh chứng khoán có tính chất rủi ro cao đối với đơn vị bảo lãnh phát hành và tiềm ẩn nhiều xung đột lợi ích có thể gây tổn hại đối với nhà đầu tư

Từ những lý do trên cho thấy việc nghiên cứu về pháp luật bảo lãnh phát hành chứng khoán

là cần thiết Việc nghiên cứu nhằm mang lại cách hiểu toàn diện về nghiệp vụ kinh doanh này, từ đó đề xuất hoàn thiện pháp luật để tạo ra khuôn khổ pháp lý đầy đủ để bảo lãnh phát hành chứng khoán được sử dụng đúng với vai trò của nó đối với các tổ chức phát hành, nhà đẩu tư và thị trường chứng khoán Nghiên cứu này hi vọng có thể làm rõ những bất cập và thực trạng của hoạt động Bảo lãnh phát hành chứng khoán của các Công ty chứng khoán cũng như đề xuất một số giải pháp của vấn đề này

2 Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu

2.1 Mục đích

Làm rõ vấn đề những bất cập và thực trạng quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành trong hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán của công ty chứng khoán và đưa ra một số giải pháp để khắc phục những ảnh hưởng của vấn đề này

2.2 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu là vấn đề hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán của công

ty chứng khoán Các quy định của pháp luật, các văn bản pháp luật Việt Nam có liên quan đến hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán của công ty chứng khoán cũng như thực tiễn

áp dụng

NỘI DUNG

CHƯƠNG I: CƠ SỞ LÝ LUẬN

1 Khái quát và đặc điểm chung

1.1 Khái niệm Công ty chứng khoán

Công ty chứng khoán có thể hiểu là loại hình doanh nghiệp trong lĩnh vực chứng khoán với cơ chế đầu tư vào thị trường chứng khoán thông qua công ty chứng khoán để sinh lời Công ty chứng khoán (CTCK) là một chủ thể kinh doanh, là chế định tài chính trung gian trên thị trường chứng khoán thực hiện các nghiệp vụ kinh doanh chứng khoán, đóng vai trò vô cùng quan trọng đối với sự phát triển của thị trường chứng khoán

Theo quy định tại Điều 71 Khoản 2 Luật chứng khoán Việt Nam năm 2019 thì “Công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán được tổ chức dưới hình thức công

ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần theo quy định của Luật Doanh nghiệp” Ngoài

ra, Theo quy định tại Điều 2 Khoản 1 Nghị định số 86/2016/NĐ-CP ngày 01/07/2016 của Chính phủ quy định điều kiện đầu tư, kinh doanh chứng khoán đã đưa ra định nghĩ rất chi tiết về CTCK như sau: “Công ty chứng khoán là doanh nghiệp thành lập và hoạt động theo

pháp luật chứng khoán để thực hiện một, một số hoặc toàn bộ các nghiệp vụ: Môi giới chứng khoán, tự doanh chứng khoán, bảo lãnh phát hành chứng khoán, tư vấn đầu tư chứng khoán và được cung cấp các dịch vụ tài chính theo quy định của pháp luật chứng khoán”

Như vậy, “Công ty chứng khoán được hiểu là doanh nghiệp được thành lập dưới hình thức pháp lý nhất định để thực hiện một, một số hoặc toàn bộ hoạt động kinh doanh chứng khoán (bao gồm môi giới, tự doanh, bảo lãnh phát hành, tư vấn đầu tư chứng khoán) và cung cấp các dịch vụ tài chính liên quan”

1.2 Khái niệm hoạt động kinh doanh chứng khoán

Theo quy định tại Điều 4 Khoản 28 Luật chứng khoán 2019 thì “Kinh doanh chứng khoán là việc thực hiện nghiệp vụ môi giới chứng khoán, tự doanh chứng khoán, bảo lãnh phát hành chứng khoán, tư vấn đầu tư chứng khoán, quản lý quỹ đầu tư chứng khoán, quản

lý danh mục đầu tư chứng khoán và cung cấp dịch vụ về chứng khoán theo quy định tại Điều

86 của Luật này và cũng theo quy định tại Điều 2 Khoản 1 Nghị định số 86/2016/NĐ-CP đã nêu trong phần khái niệm CTCK ở trên

Như vậy, “Hoạt động kinh doanh chứng khoán của CTCK là việc CTCK thực hiện một, một

số hoặc tất các nghiệp vụ bao gồm môi giới, tự doanh, bảo lãnh phát hành chứng khoán, tư vấn đầu tư chứng khoán và cung cấp các dịch vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật chứng khoán”

1.3 Khái niệm bảo lãnh phát hành chứng khoán

Hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán là hoạt động phổ biến của các CTCK nhằm hỗ trợ cho tổ chức phát hành trong việc phân phối chứng khoán ra công chúng bằng việc thỏa thuận mua chứng khoán để bán lại hoặc thay mặt tổ chức phát hành bán toàn bộ chứng khoán đã phát hành, tùy thuộc vào phương thức bảo lãnh phát hành

Theo quy định tại Điều 4 Khoản 31 Luật Chứng khoán năm 2019 thì “Bảo lãnh phát hành chứng khoán là việc cam kết với tổ chức phát hành nhận mua một phần hoặc toàn bộ chứng khoán của tổ chức phát hành để bán lại hoặc mua số chứng khoán còn lại chưa được phân phối hết hoặc cố gắng tối đa để phân phối số chứng khoán cần phát hành của tổ chức phát hành”

Như vậy, có thể kết luận “bảo lãnh phát hành chứng khoán là việc tổ chức bảo lãnh phát hành cam kết với tổ chức phát hành thực hiện các thủ tục trước khi chào bán chứng khoán, nhận mua một phần hay toàn bộ chứng khoán của tổ chức phát hành để bán lại, hoặc mua số chứng khoán còn lại chưa được phân phối hết của tổ chức phát hành, hoặc hỗ trợ tổ chức phát hành trong việc phân phối chứng khoán ra công chúng”

1.4 Đặc điểm của bảo lãnh phát hành chứng khoán

Thứ nhất, đối tượng của bảo lãnh phát hành chứng khoán: Đối tượng của bảo lãnh

phát hành không phải là bản thân chứng khoán, hay một nghĩa vụ tài chính nào mà tổ chức phát hành phải thực hiện với nhà đầu tư Có thể là Phát hành được toàn bộ hoặc một số lượng nhất định chứng khoán hoặc sẽ thực hiện việc phát hành theo khả năng của chủ thể bảo lãnh

Thứ hai, về chủ thể trong quan hệ bảo lãnh phát hành chứng khoán: Trong quan hệ

bảo lãnh phát hành chứng khoán chỉ gồm có hai loại chủ thể tham gia đó là chủ thể bảo lãnh phát hành đóng vai trò “bên bảo lãnh” và tổ chức phát hành đóng vai trò “bên được bảo lãnh”

Thứ ba, bảo lãnh phát hành là nghiệp vụ kinh doanh có mức độ rủi ro cao: Tính rủi ro

của chủ thể bảo lãnh đến từ việc đánh giá không đúng giá trị của chứng khoán được phát hành khi cam kết bao tiêu chứng khoán hoặc cam kết về việc phân phối một số lượng nhất định chứng khoán, dẫn đến việc thua lỗ do không có người mua hoặc mua thấp hơn giá chủ thể bảo lãnh đã mua từ tổ chức phát hành

Thứ tư, bảo lãnh phát hành dành hoạt động phát hành chứng khoán ra công chúng ở

thị trường sơ cấp: Thị trường sơ cấp là nơi chứng khoán được phát hành lần đầu ra công chúng nhằm thực hiện nhu cầu huy động vốn

Thứ năm, bảo lãnh phát hành là một dịch vụ thương mại vừa là một hoạt động đầu tư.

Là một dịch vụ có thu phí, bảo lãnh phát hành có tính chất tương tự như các nghiệp vụ môi giới chứng khoán, tư vấn chứng khoán và hoạt động bảo lãnh ngân hàng của tổ chức tín dụng Khi công ty chứng khoán thực hiện bảo lãnh phát hành cũng có cơ hội mua bán chứng khoán để hưởng chênh lệch

CHƯƠNG II: NHỮNG BẤT CẬP VÀ THỰC TRẠNG CỦA VẤN ĐỀ

Với những quy định của pháp luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán của CTCK có thể nhận thấy rằng pháp luật vẫn còn có những điểm hạn chế nhất định:

Thứ nhất, Pháp luật chứng khoán và TTCK chưa có những quy định rõ ràng về các

phương thức bảo lãnh phát hành chứng khoán khác được áp dụng tại Việt Nam trong việc thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán của CTCK nói riêng của các chủ thể được phép nói chung, khoản 9 Điều 2 Nghị định 58 đã thừa nhận bên cạnh hai hình thức bảo lãnh phát hành cơ bản là bảo lãnh phát hành theo phương thức cam kết chắc chắn và bảo lãnh phát hành theo phương thức cố gắng tối đa, còn có các hình thức khác trên cơ sở hợp đồng giữa tổ chức phát hành và tổ chức bảo lãnh phát hành Tuy nhiên, các hình thức bảo lãnh phát hành khác này do CTCK và tổ chức phát hành tự thỏa thuận dựa trên các tập quán chung mà các CTCK ở TTCK các quốc gia khác áp dụng hay phải áp dụng các hình thức khác do pháp luật quy định thì đến hiện nay chưa có câu trả lời rõ ràng Bên cạnh đó, về mặt giá trị pháp lý Luật chứng khoán có giá trị pháp lý cao hơn Nghị định hướng dẫn thi hành

Thứ hai, Hiện nay, trong các văn bản quy phạm pháp luật chứng khoán không có quy

định chính thức về tổ hợp bảo lãnh phát hành chứng khoán Điều này là một nội dung thiếu sót mà theo chúng tôi cần phải xem xét Bởi lẽ trên thực tế, có thể có những đợt chào bán chứng khoán với số lượng chứng khoán lớn, giá trị đợt bảo lãnh phát hành chứng khoán cao hoặc có nhiều rủi ro mà một CTCK không đủ khả năng tài chính hoặc không dám mạo hiểm một mình bảo lãnh phát hành Do vậy, cần phải có nhiều CTCK đứng ra cùng thực hiện hoạt động bảo lãnh theo dạng tổ hợp bảo lãnh phát hành chứng khoán Đây là hoạt động mà các CTCK có thể thực hiện nhằm đảm bảo sự an toàn cho chính mình cũng như bảo đảm sự thành công cho đợt chào bán chứng khoán Đây không phải là một quy định mới trong hoạt động tài chính Ví dụ khoản 6 Điều 128 Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 cũng có quy định: “Trường hợp nhu cầu vốn của một khách hàng và người có liên quan vượt quá giới hạn cấp tín dụng quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này thì tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài được cấp tín dụng hợp vốn theo quy định của Ngân hàng Nhà nước” Trước đây, hoạt động cho vay hợp vốn cũng chính thức được ghi nhận trong khoản 2 Điều 36 Quy chế tổ chức và hoạt động công ty chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định số

27/2007/QĐ-BTC ngày 24/04 2007 như sau: “Trường hợp đợt phát hành có tổng giá trị cam kết bảo lãnh lớn hơn hai (02) lần vốn chủ sở hữu của tổ chức bảo lãnh phát hành phải lập tổ hợp bảo lãnh phát hành Trong trường hợp này, tổ chức bảo lãnh phát hành chính chịu trách nhiệm ký hợp đồng bảo lãnh với tổ chức phát hành, hoàn tất hồ sơ pháp lý về việc bảo lãnh phát hành và ký hợp đồng bảo lãnh phát hành với các tổ chức bảo lãnh phát hành khác” Vậy, trong một chừng mực nhất định, quy định trên cũng đã cho phép CTCK được quyền hoặc bắt buộc lập tổ hợp bảo lãnh phát hành trong một số trường hợp Tuy nhiên, với các văn bản pháp luật chứng khoán và TTCK hiện nay, không có những quy định rõ ràng về hoạt động này Mặc dù, thông qua những cụm từ tổ chức bảo lãnh phát hành chính” và người bảo lãnh chính” cho thấy pháp luật về cơ bản đã thừa nhận có sự tồn tại của tổ hợp bảo lãnh phát hành chứng khoán trong hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán Tuy nhiên, sự thừa nhận đó chị ở mức độ gián tiếp Bên cạnh đó, chỉ với một vài câu chữ đơn giản như trên thì pháp luật không thể điều chỉnh toàn bộ hoạt động của tổ hợp bảo lãnh phát hành chứng khoán Theo đó, hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán là quyền mà CTCK được thực hiện hay là việc CTCK phải bắt buộc thực hiện khi rơi vào những trường hợp cụ thể

Thứ ba, tên gọi văn bản chứng minh có hay không có hoạt động bảo lãnh phát hành

chứng khoán trong quá trình thực hiện hoạt động chào bán chứng khoán là cam kết bảo lãnh phát hành hay hợp đồng bảo lãnh phát hành Trong quy định về hồ sơ chào bán chứng khoán

ra công chúng Thông tư 204 yêu cầu hồ sơ xin chào bán chứng khoán ra công chúng phải có

“cam kết bảo lãnh phát hành" chứng khoán Thuật ngữ cam kết bảo lãnh phát hành" là phù hợp với tư duy người quản lý Tuy nhiên, nếu xét về góc độ pháp lý thì việc sử dụng thuật ngữ này trong các quy định của pháp luật là chưa thực sự phù hợp vì: Theo khái niệm thông thường, cam kết là "chính thức cam đoan làm đúng những gì (điều) đã hứa” hoặc “giao ước, nhận điều kiện, mỗi bên đều có trách nhiệm bằng nhau" Theo đó, cam kết là việc thể hiện

ý chỉ đơn phương hoặc song phương về một hay những nội dung, nghĩa vụ nào đó mà các bên cam đoan sẽ thực hiện Bên cam kết đưa ra những lời hứa với bên nhận cam kết là bên cam kết sẽ phải thực hiện một hoặc nhiều nội dung, nghĩa vụ đã xác định trong lời cam kết Bên cam kết sẽ chịu trách nhiệm ràng buộc về lời cam kết của mình đối với bên nhận cam kết Trong cam kết, các bên có thể ghi hoặc không cần ghi chế tài phải gánh chịu nếu không

thực hiện đúng những gì đã cam đoan mà không cần xác định cơ quan giải quyết khi phát tranh chấp Tuy nhiên, trong pháp luật không có một định nghĩa hoặc một khái niệm nào về thuật ngữ cam kết

Như vậy, qua những bất cập và những vấn đề đã và đang diễn ra đối với hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán của công ty chứng khoán kể trên có thể thấy rõ một điều rằng việc pháp luật vẫn cong tồn tại những lỗ hổng pháp lý đối với thị trường chứng khoán nói chung và với bảo lãnh phát hành chứng khoán nói riêng đã, đang và sẽ là thách thức không hề nhỏ đối với các nhà lập pháp bởi xã hội luôn vận động không còn luật pháp thì rất khó có thể thể đi trước xã hội mà chỉ khi có khúc mắc thì mới có pháp luật vậy nên việc tiếp tục hoàn thiện hệ thống pháp luật, để chúng trở thành công cụ hữu hiệu nhất, để đưa TTCK

và nền kinh tế phát triển mạnh mẽ hơn nữa vẫn đang là một thách thức không nhỏ

CHƯƠNG III: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ VÀ ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN

Với xu hướng hội nhập, hoạt động nghiệp vụ của CTCK Việt Nam ngày càng được

mở rộng và phù hợp với hoạt động nghiệp vụ của các CTCK ở các quốc gia khác Việc cho phép CTCK được thực hiện nhiều phương thức bảo lãnh phát hành chứng khoán là phù hợp Điều này góp phần làm phong phú, đa dạng các phương thức để các CTCK, tổ chức phát hành lựa chọn nhằm đáp ứng một cách tốt nhất lợi ích và nhu cầu của họ Vì vậy, đây cũng chính là hướng mà cơ quan nhà nước có thẩm quyền đang hướng đến khi đưa ra quy định

mở về hình thức khác" tại khoản 9 Điều 2 Nghi định 58/2012/NĐ-CP

Để đảm bảo tính logic và thống nhất trong các văn bản quy phạm pháp luật, thừa nhận tính phù hợp, bản chất hướng dẫn thực hiện Luật của Nghị định và đảm bảo xu hướng phát triển của các hoạt động bảo lãnh phát hành của CTCK, đảm bảo tính chặt chẽ trong quá trình tiến hành hoạt động bảo lãnh phát hành của tổ hợp bảo lãnh phát hành chứng khoán Kiến nghị các nhà lập pháp cần tiến hành một số hoạt động sau:

Một là, sửa đổi định nghĩa bảo lãnh phát hành chứng khoán trong Luật Chứng khoán

theo hưởng mở rộng các phương thức bảo lãnh phát hành mà CTCK có thể áp dụng trong hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán Cụ thể: “Bảo lãnh phát hành chứng khoán là