Áp dụng học thuyết ngăn chặn bội ước trong xử lý tranh chấp về giao dịch vô hiệu do vi phạm về mặt hình thức

Giao dịch dân sự đã được xác lập theo quy định phải bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao d

BÁO CÁO TỔNG KẾT

ĐỀ TÀI THAM GIA XÉT GIẢI THƯỞNG

“SINH VIÊN NGHIÊN CỨU KHOA HỌC”

CỦA TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

ÁP DỤNG HỌC THUYẾT “NGĂN CHẶN BỘI ƯỚC” TRONG XỬ LÝ CÁC TRANH CHẤP GIAO DỊCH VÔ HIỆU DO VI PHẠM VỀ MẶT

HÌNH THỨC

Thuộc nhóm ngành khoa học: Xã hội

NĂM 2021

MỤC LỤC

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT 1

PHẦN MỞ ĐẦU 2

1 Tình hình nghiên cứu của đề tài 2

2 Lý do lựa chọn đề tài 6

3 Mục tiêu nghiên cứu 8

4 Đối tượng nghiên cứu 10

5 Phương pháp nghiên cứu 10

6 Những đóng góp của công trình nghiên cứu 10

7 Kết cấu đề tài nghiên cứu 11

CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HÌNH THỨC CỦA GIAO DỊCH DÂN SỰ 11

TIỂU KẾT CHƯƠNG 1 23

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG VIỆC XÁC ĐỊNH CÁC GIAO DỊCH VÔ HIỆU DO VI PHẠM HÌNH THỨC TẠI VIỆT NAM 24

2.1 Nguyên tắc xác định giao dịch vi phạm về hình thức 24

TIỂU KẾT CHƯƠNG 2 51

CHƯƠNG 3: KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ GIẢI PHÁP NÂNG CAO HIỆU QUẢ THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH VÔ HIỆU DO VI PHẠM VỀ HÌNH THỨC 52

TIỂU KẾT CHƯƠNG 3 59

KẾT LUẬN 60

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 61

PHỤ LỤC 01 65

PHỤ LỤC 02 67

PHỤ LỤC 03 72

Vấn đề “hình thức của giao dịch dân sự”, từ xa xưa, đã là một trong những vấn

đề quan trọng, thiết yếu nhằm giúp các bên có thể thiết lập nên những giao dịch dân sựđúng với ý nguyện của mình cũng như đúng với ý chí của nhà nước, hạn chế xảy ra lừadối, thiệt hại, đồng thời tránh để xảy ra tình trạng có tranh chấp mà không được giảiquyết Những quy định về hình thức giao dịch được ghi nhận đầu tiên tại Bộ luật HồngĐức, tuy nhiên những quy định này còn rất sơ khai Ngày nay, Điều 129 BLDS 2015được coi là bước phát triển đáng kể trong BLDS Việt Nam, được đánh giá rất cao vềnhững đổi mới mà điều luật mang lại cho các chủ thể tham gia giao dịch dân sự Tuynhiên, vẫn còn những tranh cãi xoay quanh một số vấn đề chưa được điều luật nêu rõ,chưa thống nhất và gây nhầm lẫn Do đó, đã có những nghiên cứu được các học giả đitrước thực hiện nhằm tìm hiểu pháp luật quy định như thế nào về những GDDS khôngtuân thủ hình thức, hậu quả pháp lý và định hướng hoàn thiện điều luật Có thể kể đếnmột số công trình nghiên cứu về giao dịch dân sự vô hiệu do vi phạm về hình thức sauđây:

Sách chuyên khảo

1 Đỗ Văn Đại, Luật hợp đồng Việt Nam - Bản án và bình luận bản án, tập 1

Từ việc phân tích bản án, tác giả nêu lên vấn đề về việc khó xác định địnhlượng “hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch” nếu trong hợp đồng mà một bên có thể

có nhiều loại nghĩa vụ khác nhau (ví dụ như công việc phải thực hiện, công việc khôngđược thực hiện… ), qua đó nói lên thực tiễn xét xử và khai thác quy định này chủ yếu

ở lĩnh vực hợp đồng nhà ở và quyền sử dụng đất Tuy nhiên, tài liệu mới chỉ nêu lênvấn đề vướng mắc trong việc khó khăn trong việc xác định định lượng “ một bên hoặccác bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch” chứ hoàn toàn chưađưa ra hướng hoàn thiện pháp luật, chưa có định hướng làm rõ ràng con số “hai phầnba”

2 PGS.TS Nguyễn Văn Cừ, PGS.TS Trần Thị Huệ, Bình luận khoa học Bộ luật

Dân sự năm 2015 của nước cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, tr 257

Tài liệu đã nêu lên vấn đề khó khăn trong việc định lượng phần tối thiểu là haiphần ba nghĩa vụ trong giao dịch mà các bên đã thực hiện song vẫn chưa đưa ra kiếnnghị về việc hoàn thiện quy định pháp luật mà chỉ nêu lên vấn đề chung chung, không

đi sâu phân tích vấn đề

Luận án của tiến sĩ, thạc sĩ

Nguyễn Thị Tố Tâm, Giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về

hình thức theo quy định Bộ Luật dân sự 2015, 2017

Luận văn đề cập đến ngoại lệ GDDS không tuân thủ quy định về hình thức, quyđịnh GDDS vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức và thực tiễn áp dụngpháp luật tại Việt Nam

Các bài báo, tạp chí

1 Tạ Thị Hồng Yến, Giao dịch dân sự vô hiệu do vi phạm về hình thức theo điều

129 BLDS 2015, số 15/2017.

Trong bài viết của mình, tác giả đã đề cập đến sự liên kết giữa điều 129 BLDS

2015 với khoản 1 điều 122 Luật nhà ở 2014 và điểm a khoản 3 điều 167 Luật đất đai

2013 về hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự sai hình thức Thứ nhất, quy định Điều

129 làm vô hiệu Điều 119 BLDS và các quy định Luật đất đai và luật nhà ở kể trên;Thứ hai, sẽ là phi logic khi cho rằng việc chứng minh 2/3 nghĩa vụ sẽ thay thế toàn bộcho việc công chứng; Thứ ba, 2/3 nghĩa vụ chỉ có thể áp dụng việc thanh toán tiền haynghĩa vụ được chia thành nhiều phần (đợt) thực hiện

Có thể thấy, bài viết đặt ra vấn đề thú vị: Thủ tục công chứng, đăng ký có thuộchình thức giao dịch và nếu không tuân thủ thì giao dịch có còn hiệu lực hay không.Ngoài ra, tài liệu còn đưa ra thêm 2 quan điểm xoay quanh vấn đề này: đăng ký là thủtục cơ quan quản lý việc giao dịch chứ không là điều kiện phát sinh hiệu lực của hợpđồng; đăng ký là điều kiện bắt buộc để phát sinh hiệu lực theo khoản 3 Điều 188 Luậtđất đai Tuy nhiên,

2 Văn Thị Hồng Nhung, Hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự không tuân thủ quy định về hình thức theo Bộ luật Dân sự 2015, Tạp chí Toà án Nhân dân số 3/2017

Trong bài viết của mình, tác giả đã so sánh giữa Điều 129 BLDS 2015 và Điều

134 BLDS 2005 Theo tác giả, điểm tương đồng của 2 Bộ luật là sự chưa rõ ràng trongviệc quy định trường hợp nào bắt buộc về hình thức, dẫn tới người dân vẫn phải tìmkiếm quy định ở những điều luật có liên quan Song, bên cạnh đó, BLDS 2015 đã có

những thay đổi đáng kể đã được tác giả liệt kê như: (1) bỏ hình thức xin phép trong

các TH bắt buộc tuân thủ quy định về hình thức giao dịch; (2) Loại bỏ thời hạn dành cho các bên hợp thức hóa hình thức của hợp đồng; (3) Có trường hợp ngoại lệ dành cho chủ thể đã thực hiện 2/3 giao dịch, cả khi vi phạm về hình thức hay yêu cầu về công chứng, chứng thực Qua đó, người đọc có thể nhận thấy sự bên cạnh đó còn dẫn

tới cả Điều 363 Bộ Luật Hồng Đức Điều này nhằm chứng tỏ quy định về hình thứccủa GDDS đã có từ rất lâu Tuy nhiên, tác giả đã dẫn khoản 2 Điều 165 BLDS LiênBang Nga, pháp luật của Đức, pháp luật của Pháp để chứng minh quan điểm của mình

về vấn đề các nhà làm luật ngày nay không quá coi trọng hình thức của giao dịch màcoi trọng chức năng chứng cứ của hình thức văn bản hơn căn cứ để xác định hiệu lựccủa giao dịch (hay nói cách khác là thực hiện chức năng chứng cứ)

1 Lý Văn Toán, Nguyễn Thị Kim Lan, Công nhận giao dịch dân sự không tuân

thủ quy định về hình thức, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật (Viện Nhà nước và

Pháp luật), Số 7/2018, tr 12 - 18

Bài viết của tác giả đã phân tích những trường hợp ngoại lệ được ghi nhận tạiĐiều 129 Bộ Luật dân sự 2015, theo đó tác giả đã đặt ra vấn đề công nhận nhữnggiao dịch không tuân thủ quy định về pháp luật ví dụ như công chứng, chứng thực,đăng ký và đưa ra những ví dụ và phân tích liên quan

4 Tưởng Duy Lượng, Những vấn đề cần lưu ý khi áp dụng Điều 129 Bộ luật

Dân sự giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức, Tạp chí Lập

pháp, Số 9/2018, tr 42 - 46, 56

Bài viết đã phân tích những điểm mới trong nội dung Điều 129 Bộ luật Dân sự,

từ đó xác định mức độ thực hiện nghĩa vụ trong giao dịch, xác định thiệt hại trongtrường hợp công nhận hợp đồng và đưa ra những kiến nghị về áp dụng Điều luật nàytrong thực tiễn

5 Phan Minh Thanh, Hợp đồng vô hiệu - từ quy định thực tại đến Dự thảo

BLDS (sửa đổi), Số 16/2015 Tr 37-43

Bài viết được viết trên tinh thần của Dự thảo BLDS 2015, theo đó có đề cập vềnhững trường hợp hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ về mặt hình thức, tuy nhiên bàiviết chỉ dừng ở mức độ nêu vấn đề chưa phân tích sâu

Có thể thấy rằng những đề tài nghiên cứu kể trên đã đưa ra cái nhìn sâu sắc vềĐiều 129 Bộ luật dân sự 20151, tuy nhiên các đề tài nghiên cứu kể trên chỉ dừng lại ởviệc phân tích pháp luật nội địa, ưu điểm nhược điểm của Điều 129 BLDS và đưa ranhững vụ việc thực tiễn liên quan đến Điều 129 Những công trình nêu trên đã có đượcnhững kết quả nhất định về mặt lí luận và cả thực tiễn Về cơ bản, các công trìnhnghiên cứu đều đã thể hiện được một số khía cạnh khác nhau của Điều 129 BLDS vềgiao dịch dân sự không tuân thủ hình thức, giúp người đọc phần nào nắm được, hiểuđược nội dung điều luật, hiểu được những quan điểm, những băn khoăn mà các học giảđặt ra trong bài viết Tuy nhiên, các công trình nghiên cứu này mới dừng ở mức nhậnxét, đánh giá, đưa ra quan điểm mà chưa làm rõ lập trường, ưu điểm cũng như nhượcđiểm khi áp dụng thực tế điều luật Có thể kể đến, sách mới chỉ nêu lên vấn đề vướngmắc trong việc khó khăn trong việc xác định định lượng của Điều 129 BLDS về việcchưa xác định rõ “một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụtrong giao dịch”, cũng như mới chỉ tập trung vào việc rất khó xác định 2/3 nghĩa vụkhông xác định được bằng tiền chứ hoàn toàn chưa đưa ra hướng hoàn thiện pháp luật,chưa có định hướng làm rõ ràng con số “hai phần ba” Những bài tạp chí cũng mớidừng lại ở mức nêu lên vấn đề, chưa giải quyết được vấn đề, chưa toàn diện, chưa giảiquyết được triệt để vấn đề

Như vậy, trong bối cảnh phát triển không ngừng và vô cùng mạnh mẽ của giaodịch dân sự, cùng với những đòi hỏi cần có sự quy định cụ thể, rõ ràng hơn về nhữngđiều kiện khiến giao dịch dân sự vô hiệu nếu không tuân thủ quy định về hình thức,những công trình trên chưa đi đến tận cùng và còn thiếu sót, vướng mắc, chưa đáp ứngđược yêu cầu mà đề tài cũng như thực tế đặt ra Do đó, rất cần thiết có một đề tàinghiên cứu toàn diện về GDDS vô hiệu do vi phạm quy định về hình thức, nhằm tránh

để xảy ra những tranh chấp không có hướng giải quyết trong tương lai

Hình thức của giao dịch là một trong những vấn đề quan trọng trong pháp luậtdân sự Hình thức của giao dịch dân sự có thể làm ảnh hưởng đến hiệu lực của giaodịch dân sự, thậm chí có thể làm vô hiệu giao dịch ấy Tuy nhiên, nếu như chỉ vì khôngtuân thủ quy định về hình thức trong khi các bên đã thực hiện nghĩa vụ trong giao dịch

rồi thì việc tuyên giao dịch vô hiệu sẽ là một quy định không công bằng cũng như làmột kẻ hở trong pháp luật mà có thể bị lợi dụng Vì lẽ đó, Điều 129 Bộ Luật Dân sự

2015 đã đưa ra trường hợp loại trừ đối với giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ

về hình thức như sau:

“1 Giao dịch dân sự đã được xác lập theo quy định phải bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa

án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó.

2 Giao dịch dân sự đã được xác lập bằng văn bản nhưng vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thực mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án

ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó Trong trường hợp này, các bên không phải thực hiện việc công chứng, chứng thực.”

Có thể thấy rằng quy định trên vẫn công nhận hiệu lực của hợp đồng thậm chítrong trường hợp các bên không tuân thủ hình thức của giao dịch Căn cứ để xác địnhhợp đồng có hiệu lực hay không dựa vào việc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần banghĩa vụ trong giao dịch đấy Tuy nhiên, thực tiễn xét xử cho thấy con số hai phần ba

là con số cảm tính và chưa hợp lý Thứ nhất, việc xác định hai phần ba nghĩa vụ khôngdựa trên nền tảng lý luận hay bất kỳ học thuyết nào mà đây chỉ là con số được các nhàlàm luật đưa ra nhằm tìm ra một cách xác định cho phần nghĩa vụ đã được thực hiện

Theo dự thảo Bộ Luật Dân sự được trình tại Quốc hội kỳ họp thứ IX,1 nếu như giaodịch dân sự vô hiệu về mặt hình thức theo các trường hợp tại Điều 129 thì Tòa án sẽ là

cơ quan ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó hay không Tuy nhiên, cáchxác định này đã không được luật hóa Thứ hai, con số hai phần ba nghĩa vụ chỉ có thể

dễ dàng xác định trong trường hợp nghĩa vụ trong hợp đồng là tiền, hoặc công việcchia làm nhiều phần khác nhau Tuy nhiên, đối với công việc thực hiện cùng một lúcthì cách xác định này có phần chưa hợp lý vì không thể tính toán được thế nào mới làhai phần ba Bên cạnh đó, liệu có thể xác định công chứng chứng thực là một phần của

1 Trang thông tin Quốc hội, Dự thảo Bộ luật dân sự 2015

http://quochoi.vn/hoatdongcuaquochoi/cackyhopquochoi/quochoikhoaXIII/kyhopthuchin/Pages/van-kien-tai-lieu.aspx?ItemID=2982

hình thức giao dịch hay không? Và nếu có, liệu bỏ qua việc công chứng chứng thực(khoản 2 Điều 129 BLDS 2015) có làm mất đi ý nghĩa của giao dịch hay không?

Hiện nay, với sự phát triển của khoa học và công nghệ, con người đã tạo ranhiều loại hình thức giao dịch khác nhau nhằm phục vụ nhiều mục đích, nhu cầu trongcuộc sống Các hình thức giao dịch mới ra đời ngày càng nhiều, kèm theo đó là việcnhững tranh chấp dân sự về hình thức cũng nổ ra ngày càng nhiều hơn nữa Việc xácđịnh tỷ lệ thực hiện nghĩa vụ theo cách cũ ( hai phần ba) dần trở nên không còn phùhợp và gây cản trở trong công cuộc thực thi pháp luật, khi các thẩm phán gặp trở ngạitrong việc đưa ra phán quyết chính xác về phần nghĩa vụ thực hiện Vì vậy, chúng tarất cần một quy định cụ thể được xây dựng trên nền tảng học thuyết vững chắc nhằmđưa ra cách tính toán hợp lý trong trường hợp ngoại lệ của giao dịch dân sự vô hiệu vềmặt hình thức

Với mong muốn tìm ra một phương pháp xác định hợp lý hơn đối với việc giảiquyết tranh chấp về giao dịch vô hiệu do vi phạm về mặt hình thức, nhóm nghiên cứu

xin chọn đề tài: “Áp dụng học thuyết "Ngăn chặn bội ước" trong xử lý tranh chấp

về giao dịch vô hiệu do vi phạm về mặt hình thức” làm đề tài nghiên cứu khoa học

với mục đích nghiên cứu sâu hơn về lý luận và thực tiễn của đề tài, từ đó đưa ra cácgiải pháp khắc phục các hạn chế pháp lý tồn tại nhằm hoàn thiện pháp luật, thúc đẩycác giao dịch dân sự diễn ra thuận tiện, nhanh chóng, hiệu quả và an toàn

3.1 M c têu t ng quát ụ ổ

Mục tiêu nghiên cứu của đề tài là làm sáng tỏ các vấn đề lý luận về hình thứcgiao dịch, các khái niệm, đặc điểm của giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ vềmặt hình thức Đồng thời, đề tài sẽ phân tích các quy định pháp luật hiện hành và sosánh với pháp luật của các quốc gia trên thế giới về các quy định về giao dịch dân sự

vô hiệu do không tuân thủ về mặt hình thức, cũng như nghiên cứu các học thuyết liênquan Ngoài ra, đề tài cũng sẽ nghiên cứu thực trạng xử lý tranh chấp về giao dịch dân

sự vô hiệu do vi phạm về mặt hình thức ở nước ta hiện nay Trên cơ sở những nghiêncứu đã đề ra, nhóm tác giả đưa ra các giải pháp về mặt pháp lý và thực tiễn

Nhằm phục vụ cho mục tiêu nghiên cứu, đề tài sẽ tập trung giải quyết nhữngcâu hỏi chính sau:

- Về mặt lý luận: Các quốc gia trên thế giới sử dụng học thuyết hay nền tảng lý

luận nào để giải quyết vấn đề về giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ về mặthình thức? Việt Nam liệu có tuân theo nền tảng lý luận/ học thuyết này không? Cáchọc thuyết/ nền tảng lý luận này có thể vận dụng tại Việt Nam như thế nào?

- Về cơ sở pháp lý: Các quốc gia trên thế giới ( các nước Common và Civil có

những quy định như thế nào về vấn đề này)? Quy định pháp luật dân sự tại ViệtNam về vấn đề giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ về mặt hình thức nhưthế nào? Tại sao lại có quy định như vậy? Vấn đề giao dịch dân sự vô hiệu đượcquy định như thế nào trong chiều dài lịch sử?

- Về thực trạng pháp luật: Quy định pháp luật dân sự hiện hành đã thực sự

phù hợp hay chưa ( liệu quy định pháp luật có tạo rào cản trong việc thực thi phápluật hay không, hay nó giúp thực thi pháp luật tốt hơn)? Liệu đã có tranh chấp nàophát sinh từ quy định này hay chưa? Hướng giải quyết của Tòa án như thế nào?Hướng giải quyết này liệu đã có thực sự có hiệu quả hay không?

(ii) Nghiên cứu mặt lý luận về hình thức của giao dịch dân sự tại Việt Nam

và các nước trên thế giới

- Về mặt thực tiễn

(i) Nghiên cứu về áp dụng thực tiễn của học thuyết promissory estoppel vàgood faith; ý chí của các thẩm phán khi xử lý các vụ việc liên quan đếnhình thức của giao dịch dựa trên việc áp dụng hai học thuyết kể trên(ii) Nghiên cứu về mặt áp dụng thực tiễn của Điều 129 BLDS, những tháchthức còn tồn tại trên thực tế

- Về áp dụng nghiên cứu: Giải pháp đối với Điều 129 BLDS dựa trên việc nghiêncứu các học thuyết nêu trên

Nhóm tác giả tập trung nghiên cứu: phân tích, đánh giá quy định của pháp luậtViệt Nam về giao dịch dân sự vô hiệu do vi phạm về hình thức trong BLDS 2015; nêulên thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về giao dịch dân sự vô hiệu do

vi phạm về hình thức và đề xuất các kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định về giao dịchdân sự vô hiệu do vi phạm về hình thức

Đề tài tiếp cận các vấn đề nghiên cứu từ góc độ khoa học pháp lý đối với hợpđồng dân sự trong BLDS 2015, trong đó tập trung vào hợp đồng vô hiệu do vi phạmhình thức

Đề tài được thực hiện bằng cách phân tích, đánh giá các quy định của pháp luậtdân sự hiện hành của Việt Nam về thủ tục xét xử, hậu của pháp lý của giao dịch dân sự

vô hiệu do vi phạm về hình thức, có liên hệ và so sánh với quy định trước đây và phápluật một số quốc gia trên thế giới trên cơ sở đó đưa ra những kết luận khoa học, đềxuất các kiến nghị nhằm tiếp tục hoàn thiện các quy định của BLDS 2015 về xử lý hậuquả giao dịch vô hiệu do vi phạm về hình thức Như vậy, phương pháp nghiên cứu chủđạo của đề tài là phương pháp phân tích, so sánh, thống kê Ngoài ra, đề tài còn sửdụng phương pháp duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin

và tư tưởng Hồ Chí Minh Phương pháp sẽ có vai trò luận giải các quan điểm và làm

rõ những minh chứng cho các quan điểm và phương pháp luận của nhóm nghiên cứu

Các phương pháp nghiên cứu trên đây luôn được sử dụng kết hợp với mục đíchđảm bảo cho nội dung nghiên cứu của đề tài vừa có tính khái quát, vừa có tính cụ thểcần thiết để xem xét, đánh giá một cách toàn diện về xử lý hậu quả giao dịch vô hiệu

do vi phạm hình thức hiện nay

Đề tài đã phân tích hình thức của giao dịch và những ngoại lệ của nó thông quaviệc nghiên cứu pháp luật nội địa và pháp luật của các nước common law và civil law.

Đề tài đã chỉ ra những nhược điểm của Điều 129 BLDS 2015 quy định về ngoại lệhình thức của giao dịch dân sự thông qua những nghiên cứu trên lý thuyết cũng nhưthực tiễn

Thông qua việc nghiên cứu học thuyết promisory estoppel và good faith củacommon law và civil law, đề tài đã đưa ra đề xuất ưu việt hơn đối với việc xử lý cáctranh chấp liên quan đến hình thức của giao dịch dân sự

Kết cấu của đề tài gồm ba phần chính: phần mở đầu, phần nội dung, phần kếtluận và các phụ lục kèm theo Phần nội dung của đề tài gồm có ba chương:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về hình thức của giao dịch

Chương 2: Xác định các giao dịch dân sự vi phạm về hình thức và thực tiễn thi hànhquy định về giao dịch dân sự vi phạm về hình thức tại Việt Nam

Chương 3: Kiến nghị hoàn thiện pháp luật và giải pháp nâng cao hiệu quả thi hànhpháp luật về giao dịch vô hiệu do vi phạm về hình thức

1.1 Hình th c c a giao d ch dấn s theo quy đ nh pháp lu t quốốc têố ứ ủ ị ự ị ậ

Quyền và nghĩa vụ dân sự được tạo nên bởi những căn cứ khác nhau như sựkiện pháp lý, sự biến pháp lý, hợp đồng dân sự, giao dịch dân sự… Giao dịch dân sự,theo đó, là một trong những căn cứ chủ yếu để thiết lập quyền và nghĩa vụ các bên

Giao dịch dân sự, theo quy định của pháp luật Việt Nam, là “hợp đồng hoặc hành vi

pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự.”

(điều 116 BLDS 2015) Giao dịch dân sự được xác lập nhằm giúp cho chủ thể đạtđược lợi ích mong muốn khi tham gia giao dịch đó (Điều 118 BLDS 2015) Tuynhiên, thực tế cho thấy có rất nhiều trường hợp giao dịch dân sự với mục đích lừa dối,lạm dụng, và nhiều mục đích không trong sáng khác Nhằm mục đích bảo vệ các bênkhi tham gia quan hệ trong giao dịch, pháp luật Việt Nam đưa ra yêu cầu đối với hìnhthức của giao dịch dân sự như đăng ký, công chứng chứng thực,…Đây là một trongnhững điều kiện cần có của những giao dịch có giá trị lớn.2

Bình diện quốc tế, các nước common law và civil law cũng có những quy định

để ghi nhận tầm quan trọng của hình thức đối với hiệu lực của một giao dịch Các bêntham gia giao kết các giao dịch với ý thức tự nguyện, bình đẳng, trung thực và thiệnchí khi giao kết hợp đồng Các quốc gia common law và civil law cũng đặt ra nhữngđiều kiện về hình thức để có hiệu lực của giao dịch dân sự, tuy nhiên, để tránh sự lạmdụng của những quy định về hình thức, các nước common law đã đặt ra chế địnhpromissory estoppel (ngăn chặn bội ước) và các nước civil đưa ra học thuyết về goodfaith ( thiện chí khi thực hiện hợp đồng) Những học thuyết này là cơ sở để thẩm phán

xử lý các vụ việc liên quan đến việc thiếu sót quy định về hình thức, dựa trên việc đưa

ra các tiêu chí xác định mục đích thật sự của các bên và xác định xem liệu các bên cóđang lạm dụng pháp luật để đạt được những mục đích không trong sáng hay không.3

1.1.1 Common Law

Học thuyết ngăn chặn bội ước (promissory estoppel) là một học thuyết cơ bản,

đã trở thành một quy tắc được áp dụng quen thuộc ở hệ thống Common Law Nhưngdưới mỗi hệ thống luật, học thuyết này lại được gọi dưới một tên gọi khác nhau Họcthuyết bắt đầu được phát triển kể từ phán quyết của thẩm phán Denning trong án lệ

Central London Property Trust Ltd v High Trees House Ltd (1947) về tranh chấp giữa4chủ đất và các tá điền thuê đất trong thời kỳ chiến tranh Tuy nhiên cũng có nhữngnghiên cứu chỉ ra rằng thuật ngữ lần đầu vào năm 1920 bởi Samuel Williston trong5

2 Những giao dịch cần có hình thức cụ thể sẽ được phân tích tại chương 2.

3 Những mục đích đề cập ở đây là lừa dối, vụ lợi,… điều này sẽ được đề cập rõ hơn tại mục 1.1.1 và 1.1.2.

4Central London Property Trust Ltd v High Trees House Ltd [1947] KB 130

5 Benjamin F Boyer, Promissory estoppel: Requirements and Limitations of the doctrine, University of

Pennsylvania Law Review (WILLISTON, CONTRACTS §139)

quyển Contract Phán quyết của thẩm phán Denning khi áp dụng học thuyết học thuyết

này được ra đời với khái niệm phổ quát: “Nếu mô jt người, bằng lời nói hoă jc bằng thái

đô j xử sự, đưa ra mô jt lời cam kết khiến cho người khác hành đô jng do được thôi thúc bởi lòng tin vào lời cam kết đó, thì người cam kết không được chối bỏ lời cam kết của mình, mô jt khi sự chối bỏ đó tỏ ra không phk hợp với ll công bằng” 6

Tuy nhiên, khái niệm trên vẫn chưa thể hiện rõ ràng những tiêu chí để áp dụnghọc thuyết ngăn chặn bội ước Nếu chỉ dựa vào những tiêu chuẩn “có qua có lại” nhưvậy thì sẽ rất khó để xác định được tính minh bạch và rõ ràng khi các bên cam kết giaodịch, và câu hỏi lớn đặt ra, là các thẩm phán đã dựa vào những tiêu chí nào để xử một

vụ án dựa trên nguyên tắc ngăn chặn bội ước?

Để giải quyết cho thắc mắc trên, nhóm nghiên cứu đã tham khảo một số tài liệucủa các học giả Mỹ và Anh, từ đó nhận thấy có 3 tiêu chí được đa phần các tài liệu tập

trung phân tích: (1) cần có một lời hứa, một cam kết rõ ràng từ một bên ; (2) người 7

nhận được lời cam kết dựa vào một căn cứ rõ ràng để tin tưởng lời cam kết; bên nhận được lời cam kết phải thực hiện những hành động (hoặc từ bỏ một lợi ích) để chứng minh cho sự trông đợi vào việc thực hiện cam kết từ phía bên đưa ra lời cam kết ; (3) 8

xảy ra thiệt hại đối với bên nhận được cam kết nếu cam kết đó không được thực hiện 9

Do đó, cam kết cần có hiệu lực bắt buộc thi hành để tránh những thiệt hại đó xảy ra đốivới bên nhận được yêu cầu giao kết 10

Thực tiễn xét xử ở Mỹ đã có những vụ án được thẩm phán xét xử dựa theo họcthuyết ngăn chặn bội ước Trong đó, nhóm nghiên cứu lựa chọn phân tích án lệ Conrad

v Fields, một minh chứng rõ ràng cho 3 tiêu chí của học thuyết ngăn chặn bội ước

Thứ nhất, tranh chấp đã bắt đầu kể từ lời cam kết của Fields, khi anh ta hứa sẽ

trả tiền học phí cho Conrad đi học trường luật Ở đây, thẩm phán đã dựa vào nhữngtiêu chuẩn để xác định thế nào là một cam kết rõ ràng (a clear promise)

Tiêu chí thứ hai, có những căn cứ rõ ràng để các bên kết tin tưởng vào lời cam

kết, và bên nhận được lời cam kết thực hiện những hành động để chứng minh cho sựtrông đợi đó Thẩm phán cần xem xét tiêu chí này theo từng trường hợp, mà cụ thể ở

6 Kenneth 8utton, A Denning Come to Judgment: Recent Judicial Adventures in the Law of Contract, The

University of Queensland Law Journal, Vol.15 No.2

7Collin v Duke, Westminster [1985] qB 58; Spence v Shell, (1980) 256 eG 819;

8 D & C Builders v Rees [1965] 2 qB 617

9 Tool Metal Manufacturing Co v Tungsten Electric Co Ltd [1955] 1 WlR 761

10Promissory Estoppel: Requirements and Limitations of the Doctrine , P.484

đây là trong một hoàn cảnh cụ thể như vậy, một người có lý trí sẽ có thể nhận ra rằngđối tác của mình sẽ dựa vào và hành động theo lời hứa đó Trong Conrad v Fields,Fields biết rõ rằng việc mình cam kết trả toàn bộ học phí cho Conrad sẽ có tác độngtrực tiếp đến việc cô ấy hoàn thành chương trình giáo dục Tuy nhiên, tòa án cho rằng

có một tiêu chuẩn khách quan về tính hợp lý phủ nhận ý chí thực sự của người được ủyquyền Do đó, cho dù người ủy thác có coi lời hứa một cách nghiêm túc như người hứahay không, nếu các dữ kiện cho thấy người ủy thác lẽ ra phải nhận ra một cách hợp lýtác động của lời hứa đối với người hứa, thì người này có thể sẽ phải chịu trách nhiệm

về việc nhất quán với cam kết đó Cụ thể, trong trường hợp như vậy, tòa án có thể cấmngười lăng nhăng quay lại lời nói của mình

Tiêu chí thứ ba, cần có một hành động hoặc một sự từ bỏ lợi ích liên quan để

chứng minh cho sự trông đợi từ phía bên đưa ra lời cam kết Trong án lệ Conrad v.Fields, có thể thấy Conrad chưa từng có ý định sẽ đi học Tuy nhiên, nghe theo sựthuyết phục và cam kết của Fields, Conrad thậm chí còn bỏ việc Đây chính là hànhđộng rõ ràng nhất chứng minh cho sự trông đợi của Conrad đối với cam kết của Field

Tiêu chí thứ tư, cùng với việc không thanh toán của Field, có thể thấy ngay

những thiệt hại mà Conrad phải chịu: mất việc, phải gánh một khoản nợ học phí lớn.Ngay từ đầu, nếu không có lời hứa của Field sẽ trả học phí cho mình,

Dựa trên những tiêu chí mà nhóm nghiên cứu phân tích, có thể thấy hệ thốngCommon Law ở Anh và Mỹ nói riêng đã có được mô ¬t quy tắc cho phép bảo vê ¬ quyềnlợi của một bên trong giao dịch, khi bên này tin tưởng vào lời hứa của bên khác màhành đô ¬ng dù không có vâ ¬t gì để đánh đổi với lời hứa đó

Có thể kể đến án lệ Hammer v Sydway: William E Story – người lập di chúc,

đã hứa với Willie, cháu trai của mình sẽ cho cậu 5.000 đô la nếu không uống rượu,không hút thuốc, không chơi bài hoặc bida cho đến khi 21 tuổi Willie đồng ý, và khiWilliam qua đời, người cháu đã cố gắng đòi số tiền 5000 đô Tòa án cho rằng, William

đã lập di chúc miệng hứa sẽ cho cháu trai của anh ta một khoản tiền để tránh nhữngthói quen xấu được liệt kê cho đến khi anh ta trở thành một người trưởng thành, đã cấuthành một hợp đồng ràng buộc về việc cháu trai được cho khoản tiền đó Trong quátrình phúc thẩm, bên bị đơn kháng cáo đó chỉ đơn giản là lời hứa của người lập di chúc

về việc sẽ tặng cho cháu trai của mình một món quà trị giá 5.000 USD khi anh ta 21tuổi nếu đã thực hiện đủ các yêu cầu của người chú

Như vậy, liệu thoả thuận giữa người lập di chúc và cháu mình có hình thành nênmột hợp đồng có hiệu lực bắt buộc thi hành giữa các bên chủ thể? Câu trả lời là không.Tòa án Tối cao New York đã phủ quyết toàn bộ phán quyết và mở một phiên tòa mới,tuyên bố rằng những gì xảy ra giữa các bên không được coi là một hợp đồng có giá trịràng buộc về mặt pháp lý Theo tòa án, người lập di chúc chỉ hứa sẽ "cho" cháu traicủa mình số tiền với mục đích ngăn cậu khỏi những thói hư tật xấu, và hồ sơ khôngcho thấy người cháu đã mang đến một giá trị trao đổi thấu đáo, đủ để lời hứa đó cóhiệu lực bắt buộc thi hành đối với bên nguyên đơn Tòa án cũng tuyên bố, sự trao đổigiữa người lập di chúc và cháu trai cho thấy người lập di chúc không xem việc đưa ralời hứa đó có hiệu lực pháp lý, và việc không đưa số tiền cũng đã làm mất giá trị củalời hứa Tòa án cũng đưa ra phán quyết không hề có sự uỷ thác nào tồn tại trongtrường hợp này vì chưa từng được tuyên bố.

Căn cứ pháp lý chính để tòa án tuyên bố giao kết giữa hai bên vô hiệu do khôngđáp ứng đủ 4 tiêu chí để một lời hứa bị bắt buộc thi hành Case đã đáp ứng tiêu chí: sựtrao đổi lời hứa từ 2 bên chủ thể Ở đây, ông William hứa sẽ cho B 5000 đô, đổi lại,Willie hứa sẽ “không uống rượu, không hút thuốc, không chơi bài hoặc bida cho đếnnăm 21 tuổi” Tuy nhiên, ở đây lại chưa đáp ứng được tiêu chí thứ tư về injustice Ởđây, việc người lập di chúc William hứa cho cháu mình, Willie số tiền 5000 đô hoàntoàn là có lợi cho cháu, và việc đưa ra yêu cầu Willie không thực hiện những việcđược liệt kê cũng tốt cho Willie Giá trị William nhận được không phải lợi ích kinh tế,

mà chỉ là những mong muốn được thoả mãn Mặc dù toà xét xử đã sử dụng một địnhnghĩa cũ, phán quyết đưa ra vẫn phù hợp vì rõ ràng ở đây có sự trao đổi về tài sản củangười lập di chúc đổi lấy việc thực hiện một lời hứa

Tuy nhiên, có thể nhận thấy, đa phần những tranh chấp được thẩm phán xét xửdựa trên học thuyết ngăn chặn bội ước đều đến từ Mỹ Sở dĩ mặc dù có quy định vềhọc thuyết này, nhưng Anh không áp dụng nhiều, vì những giao dịch theo hệ thốngpháp luật Anh còn tồn tại một học thuyết về giá trị trao đổi (consideration) Đươngnhiên, cũng như học thuyết ngăn chặn bội ước, học thuyết về giá trị trao đổi cũng baogồm các tiêu chí để xác định: Giá trị trao đổi không được xuất phát từ những hành vi

đã xảy ra trong quá khứ; Giá trị trao đổi có thể không thoả đáng nhưng nhất định phảiđầy đủ; giá trị trao đổi phải xuất phát từ phía bên thụ hưởng ; 11

Như vậy, nhóm nghiên cứu đã nhận ra rằng học thuyết ngăn chặn bội ước ở hệthống pháp luật Anh và Mỹ đã tạo nên một công cụ nhằm cưỡng chế thi hành một camkết trong những trường hợp cụ thể Ở hệ thống luật này, các nhà làm luật đặt tiêu chí tựnguyện lên hàng đầu, cao hơn những nội dung giao kết Các bên có thể có hợp đồngkhông công chứng, chứng thực, nhưng nếu chứng minh được giao dịch đó đáp ứng đủnhững tiêu chí mà học thuyết ngăn chặn bội ước đặt ra, thì bên đưa ra lời hứa sẽ không

có cách nào phủ nhận những cam kết mà mình đã đưa ra, và tòa án sẽ bắt buộc cam kết

đó có hiệu lực thi hành Đây không chỉ là một học thuyết, mà đã trở thành một nguyêntắc, một công cụ nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của bên nhận được cam kết

1.1.2 Hình th c c a giao d ch dấn s theo quy đ nh c a Civil law ứ ủ ị ự ị ủ

Tương tự như học thuyết ngăn chặn bội ước (promissory estoppel) trongCommon law – “Good faith” (nguyên tắc thiện chí) là một trong những chế định quantrọng trong pháp luật civil law

Học giả Ejan Mackaay đưa ra hai cách hiểu về nguyên tắc này Đầu tiên, theonghĩa chủ quan, Good faith được sử dụng trong các tình huống mà mọi người đượcbảo vệ khỏi những hậu quả bất lợi của tình huống pháp lý, và đặc biệt là những tìnhhuống họ không biết hoặc không nhận thức được một cách chính đáng (justifiableignorant).12 Pháp luật dân sự Pháp là một ví dụ điển hình đối với cách hiểu này Nhưvậy, good faith có thể được xem như là biện pháp phòng ngừa trong trường hợp bắtnguồn từ những sai lầm thiếu hiểu biết về tình huống pháp lý, đặc biệt trong trườnghợp vướng mắc quyền sở hữu Phạm vi của biện pháp phòng ngừa mở rộng khi chi phí

và khả năng xảy ra những sai lầm tăng lên

Thứ hai, nếu hiểu theo cách khách quan, thuật ngữ thiện chí được sử dụng liên

quan đến các giao dịch và hợp đồng và rộng hơn là những quan hệ kinh doanh Good

11nhận dạng lợi ích gắn liền với nghĩa vụ trong quan hệ kết ước – kinh nghiệm

12 Ejan Mackaay, Good faith in civil law system- A legal economic analysis, Revista Chilena de Derecho Privado, No 18, pp 149-177 [07/2012] (https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718- 80722012000100004)

faith ở đây sẽ được hiểu là không lợi dụng hợp đồng, đối tác trong vì những mục đíchnhất định 13

Pháp luật hợp đồng hiện đại đã đưa ra cách hiểu hẹp hơn đối với good faith,

theo đó, các học giả luật học đưa ra giải nghĩa đây là “ công bằng, ứng xử công bằng,

các tiêu chuẩn hợp lý về đối xử công bằng, hợp lý, hành vi đạt tiêu chuẩn, ý thức đạo đức chung, tinh thần đoàn kết, tiêu chuẩn cộng đồng về công bằng” và “trung thực trên thực tế” 14 và đây cũng là “tiêu chuẩn khách quan dựa trên sự trung thực, công bằng hoặc tính hợp lý của cộng đồng, thương mại hoặc các tiêu chuẩn khác.”

Good faith là chế định chống lại chủ nghĩa cơ hội Chủ nghĩa cơ hội có vô sốhình thức và những hình thức mới luôn được sinh ra và rất khó phát hiện, luật phápcần có những quy định để chống lại nó Theo học giả người Pháp Pothier, chủ nghĩa cơhội là “bất kỳ thủ thuật nào được sử dụng để đánh lừa một người.” 15 Good faith hoàntoàn trái ngược với chủ nghĩa cơ hội Good faith được coi là nguyên tắc cơ bản ápdụng đối với nhiều trường hợp cụ thể, nhưng nó quá chung để có thể được áp dụngthường xuyên, vì vậy cần có sự quy định của luật Tuy nhiên ở nơi good faith được ápdụng nhiều, để chống lại chủ nghĩa cơ hội bất thường hoặc mới lạ mà không có quyđịnh bảo vệ nào khác, nó có thể được coi là một quy tắc mở cho phép các toàn án thamgia vào việc hoạch định chính sách, lấp đầy khoảng trống mà chủ nghĩa cơ hội có thểlen lỏi vào Điều này có thể được minh họa qua case Jacod& Youngs v Kent, phánquyết bởi Tòa Phúc Thẩm New York 117 Nội dung vụ việc như sau:

“Jacob & Young đã xây dựng một ‘biệt thự ngoại ô’ cho Kent, một luật sư thành công New York với giá $77,000, trong đó Kent đã trả hết các khoản nhưng còn

$3500 Một trong những thông số kỹ thuật trong hợp đồng quy định ‘Tất cả các ống sắt rèn phải được mạ klm tốt, ống hàn có vòng đệm của loại ‘ống tiêu chuẩn’ của nhà sản xuất Reading.” Chín tháng sau khi ngôi nhà được hoàn thành, Kent biết rằng một

số đường ống được sử dụng không phải là ống Reading mà là ống sắt rèn của các nhà sản xuất khác bao gồm cả Cohoes Kent sau đó đã yêu cầu thay thế đường ống, mặc

dk phần lớn nó nằm trong các bức tường của ngôi nhà.

13 Ejan Mackaay, Good faith in civil law system- A legal economic analysis, Revista Chilena de Derecho Privado, No 18, pp 149-177 [07/2012] (https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718- 80722012000100004)

14 Troy Keily, "Good Faith & the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG)",

in Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration, vol 3, 1999, p 17-18.

15 Robert Joseph Pothier, Traité des obligations selon les regles tant du for dela conscience que du for Partie I, Paris, 1764, tr.175

extérieur-Jacob&Youngs từ chối thay thế đường ống, Kent từ chối thực hiện khoản thanh toán cuối ckng, và Jacob&Youngs khởi kiện Thẩm phán Cardozo của Tòa phúc thẩm New York cho phép Jacob &Young thu hồi khoản thanh toán còn lại, bất chấp vi phạm

đã được thừa nhận Thẩm phán cho rằng, về cơ bản người xây dựng chỉ sơ xuất vi phạm trong khi chủ nhà có khả năng ‘cơ hội’ trong việc nhấn mạnh vào ‘câu chữ’ hợp đồng; do đó chủ nhà thua cuộc”.

Trong trường hợp này, nhà thầu chính đã lơ là trong việc giảm sát nhà thầu phụ

đủ chặt chẽ để đảm bảo các đường ống đã lắp đặt đúng quy định ở mọi nơi Liệu nhàthầu có nên bị buộc phải sửa chữa sai sót hay không được thanh toán phần tiền còn lại?Điều này sẽ có vẻ không công bằng nếu công việc thỏa mãn yếu tố khác Chủ nhà,trong trường hợp này đã ‘cơ hội’ khi theo đuổi lợi nhuận từ hành vi của chủ thầu.16Chủ nghĩa cơ hội trong trường hợp này xuất phát từ sự bất đối xứng Nhà thầu

đã hoàn thành việc xây dựng- chi phí ‘chìm’- nhưng chưa được thanh toán đầy đủ- một

sự bất đối xứng với bất lợi của người xây dựng vì đây là thỏa thuận một lần, nhà thầukhông thể dựa vào danh tiếng để bảo vệ bản thân trước chủ nghĩa cơ hội Nhà thầu đãnhấn mạnh vào các khoản thanh toán theo tiến độ hoàn thành của công việc Trongtrường hợp này, khả năng chủ nhà quan tâm đến loại ống cụ thể mà anh ta đề cập là rấtnhỏ Lý do đề cập đến một loại ống cụ thể dường như liên quan đến chất lượng (cao)của đường ống mà anh ta mong muốn Nhưng đường ống đã được lắp đặt được báocáo là đạt chất lượng cần thiết Không có dấu hiệu cho thấy chủ nhà có bất kỳ mối liên

hệ đặc biệt nào với nhà sản xuất ống cũng như ông cũng không gặp khó khăn khi giámsát việc lắp đặt đường ống, tất cả những điều này đều thể hiện sự quan tâm đặc biệtcủa ông, Tất cả những điều này đã khiến tòa án tuyên bố chống lại chủ nhà

Qua vụ việc trên, có thể thấy rằng chủ nghĩa cơ hội có thể khó được phát hiệnnhưng việc xem xét các trường hợp dưới góc độ tiềm ẩn của của chủ nghĩa cơ hội sẽhướng sự chú ý của mỗi bên là gì và họ đã thực hiện những hành vi khác nhau như thếnào hoặc sự thật họ đã lợi dụng để đạt được mục đích Theo nghĩa này, good faith phảiđược xem xét dưới góc độ của các sự kiện cụ thể của từng trường hợp (ius in causapositum), nhưng việc phán đoán những sự kiện nào quan trọng sẽ phải dựa trên họcthuyết về cơ hội

16 Ejan Mackaay, Good faith in civil law systems A legal-economic analysis, Revista Chilena de Derecho Privado, No 18, tr 149-177,

Nguồn: https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-80722012000100004#105

Nguyên tắc Good faith là nguyên tắc chủ đạo trong hệ thống pháp luật dân sự

các quốc gia civil law Theo Bộ luật dân sự Pháp, “Hợp đồng là luật giữa các bên” Good faith theo đó cũng được quy định “Các thỏa thuận phải được thực hiện thiện

chí” và được bổ sung tại điều 1135 rằng các quy ước có phải tôn trọng sự công bằng

của nghĩa vụ như là hệ quả được đưa ra bởi bản chất của nó Bonne foi (sự chân17thành) là một trong những yếu tố chính của học thuyết good faith Theo đó, các học giảPháp đã mở rộng các trường hượp Good faith được áp dụng bao gồm:18

Thứ nhất, hình thức hợp đồng phải được giao kết bởi good faith; sự tự do củahợp đồng, vì vậy bị giới hạn bởi nguyên tắc good faith;

Thứ hai, việc thực hiện hợp đồng phải có sự áp dụng của ít nhất hai nội dungtrong nguyên tắc good faith: nghĩa vụ trung thành( Duty of Loyalty) và nghĩa vụ hợptác ( Duty of Cooperation) Nghĩa vụ trung thành, theo Cartesian được phân loại thànhnghĩa vụ của phương tiện(obligation de moyens) và yêu cầu kết quả (obligation derésultat), theo đó con nợ (débiteur) phải thỏa mãn chính xác mục đích được nhìn thấytrước bởi hợp đồng giữa các bên ngoài việc đánh giá thiện chí, trong khi chủ nợ phảitránh tạo ra khó khăn khi thực hiện hợp đồng Nghĩa vụ hợp tác cũng được chia thànhhai hướng áp dụng: hợp đồng thiện chí (contrat de societé, de travail, d’assurance) vànghĩa vụ tiết lộ ((obligation précontractuelle de renseignement)

Tuy nhiên thì cả học thuyết và tòa án Pháp không phân biệt rõ ràng khách thể

và chủ thể trong good faith, đặc biệt trong bối cảnh hợp tác, ví dụ như các vụ việcgian lận và mang yếu tố lỗi (réticence dolosive, erreur sur la substance)

Đối với pháp luật dân sự Đức ‘good faith’ là tiêu chuẩn của nghĩa vụ hợp đồng.Điều này được công nhận bởi các học thuyết và tòa án thành một điều khoản cận biên(§242 BGB) liên quan đến cách thức mà nghĩa vụ phải được thực hiện §242 được gắnvào mọi quan hệ hợp đồng và bất kỳ nghĩa vụ nào, theo đó nghĩa đen của điều 242

được hiểu rằng “người có nghĩa vụ phải tuân theo các yêu cầu của good faith, xem xét

các tập quán” Các thành phần của good faith (trung thành và đức tin) là các yếu tố

cấu thành pháp lý của điều 242 Trung thành bao gồm các yếu tố cấu thành nguyên tắcpháp lý của §242 BGB Lòng trung thành bao gồm thái độ tin cậy và cân nhắc trongkhi đức tin mô tả sự tin tưởng cơ bản bào hành vi đúng đắn của đối tác hợp đồng Do

17 Alberto M Musy, The good faith principle in contract law and the precontractual duty to disclose:

comparative analysis of new differences in legal cultures, 2000, nguồn:

https://core.ac.uk/download/pdf/6929225.pdf

18 TERRE F, SIMLER R., LAQUETTE Y., Droit Civil – Les obligations, 6e éd., Paris, 1996, tr.347

đó, các bên có nghĩa vụ cân nhắc hợp lý các lợi ích chính đáng được bảo vệ của bênkia và hành xử trung thành với mình Liên quan đến §242 BGB, án lệ thường xuyênthúc đẩy nhà lập pháp thực hiện rõ ràng các biến thể của nó thành luật theo luật định.Nhiều điều khoản trong luật hợp đồng của Đức là biểu hiện cụ thể của nguyên tắc này.Một số người thậm chí còn nói rằng luật hợp đồng chỉ có thể bao gồm nguyên tắc cụthể này để cung cấp câu trả lời công bằng và đầy đủ cho các vấn đề pháp lý cụ thể - rõràng là gây bất lợi cho tính chắc chắn về mặt pháp lý Do đó, bản thân luật dân sự cóthể được coi là sự hiện thực hóa nguyên tắc nói trên Tuy nhiên, thẩm phán người Đứcđồng thời dự kiến sẽ hạn chế chức năng lấp đầy khoảng trống của 242 BGB cho sựcông bằng có thể đánh giá một cách khách quan, ví dụ đối với những thay đổi có thểxác định được trong xã hội Nguyên tắc Good faith áp dụng cho mọi quan hệ pháp lý

và được phản ánh bởi các quyết định của tòa án Good faith trong pháp luật Đức có thểđược sử dụng để là nhiệm vụ phụ trợ của các bên hợp đồng, ngăn chặn thực hiệnquyền bất hợp pháp-lạm dụng quyền, tước quyền hoặc giải thích điều khoản và điềukiện chung (GTC)

Case BGH NJW 1972, 1189 là một ví dụ điển hình của việc áp dụng nguyên tắc

‘Good faith’ Theo đó, nguyên đơn là một ông già đã bỏ phần lớn số tiền tiết kiệm của

ông ta để sở hữu căn nhà và sửa chữa nó Ông đã sống trong căn nhà một khoảng thờigian Tuy nhiên bị đơn đã lợi dụng việc hợp đồng căn nhà không được công chứng đểđòi lại căn nhà., Theo pháp luật Đức, hợp đồng mua bán nhà cần được công chứng và

sẽ bị vô hiệu đối với sai sót về mặt hình thức

Trong vụ việc kể trên, tòa án đã đưa ra phán quyết cho nguyên đơn thắng kiện.Toà án có thể áp dụng good faith để ngăn chặn cố ý hoặc thậm chí do sơ suất của gâyhiểu lầm của một bên đối với bên kia mà không cần hình thức đối với hợp đồng họđnag thực hiện Sự vô hiệu của hợp đồng do không đáp ứng được yêu cầu về mặt hìnhthức dẫn đến việc người mua không xác lập được quyền sở hữu đối với tài sản củamình là trái với tiêu chuẩn ‘thiện chí’ Do đó, thiện chí ở đây được sử dụng với mụcđích để một trong hai bên tránh lạm dụng quyền

Có thể thấy rằng cách áp dụng của học thuyết good faith ở đây cũng tương đốigiống với học thuyết promissory estoppel Học thuyết về good faith coi sự trung19

19 Nguyen Huy Hoang Nam, The validity of real estate contracts with imperfct formality: A challenge to the

civil code of vietnam, Maser Thesis, Nagoya university, 2017, tr 28

thực, thiện chí là nguyên tắc hàng đầu trong giao dịch Mọi giao dịch đều phải đặt dưới

‘good faith’, tức là đều phải tuân theo sự thiện chí, không lừa dối không vụ lợi.Thông qua những phân tích tại 1.1.1 và 1.1.2 có thể thấy rằng các nướccommon law và civil law đã xây dựng những học thuyết vững chắc nhằm bảo vệ cácbên trong một giao dịch Promissory estoppel và good faith được xây dựng dựa trênviệc soi xét bản chất của giao dịch, qua đó trao trả quyền mà các bên xứng đáng đượchưởng hoặc bảo vệ quyền lợi của các bên trong giao dịch đó

1.2 Hình th c c a giao d ch theo quy đ nh pháp lu t Vi t Nam ứ ủ ị ị ậ ệ

Giao dịch dân sự là một trong những nhu cầu thiết yếu của xã hội, cũng là căn

cứ pháp lý phổ biến nhất làm phát sinh quan hệ pháp luật dân sự Đây là hành vi pháp

lý thể hiện ý chí của các bên chủ thể nhằm xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa

vụ dân sự, chia làm hai loại là: hành vi pháp lý đơn phương và hành vi pháp lý đa

phương Quy định tại Điều 116 BLDS 2015 đã đưa ra định nghĩa cụ thể : “Giao dịch

dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”.

Giao dịch dân sự chỉ phát sinh hiệu lực khi thỏa mãn tất cả các điều kiện cóhiệu lực quy định tại Điều 117 BLDS 2015 về chủ thể (năng lực hành vi dân sự, nănglực pháp luật dân sự), mục đích và nội dung của giao dịch (khoản 1), khoản 2 Điều nàycũng nêu lên hình thức là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp có luậtquy định

Pháp luật dân sự Việt Nam, mặc dù đưa ra quy định hình thức của giao dịch làđiều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự, tuy nhiên lại không đưa ra điều khoản quyđịnh giải thích cụ thể khái niệm ‘hình thức giao dịch’ Theo Từ điển luật học giải

thích về khái niệm “giao dịch dân sự” là hành vi pháp lý đơn phương hoặc hợp đồng

cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác, nhằm làm phát sinh thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự Theo đó, hình thức của giao dịch dân sự cũng được hiểu

là: “Hình thức của giao dịch là sự bày tỏ ý chí của các bên (nội dung giao dịch).

Thông qua hình thức của giao dịch mà bên đối tác cũng như người thứ ba có thể biết được nội dung của giao dịch đã xác lập Hình thức của giao dịch dân sự là chứng cứ xác nhận các giao dịch đã tồn tại giữa các bên, qua đó xác định trách nhiệm dân sự khi có hành vi vi phạm xảy ra nên hình thức của giao dịch dân sự có vai trò quan

trọng trong tố tụng dân sự ” Theo đó, hình thức giao dịch có thể tồn tại dưới nhiềudạng, bao gồm văn bản, lời nói, hành vi pháp lý đơn phương Theo Bình luận khoa họcBLDS 2005, “hình thức của hợp đồng có nghĩa là việc thực hiện quyền và nghĩa vụphát sinh từ hợp đồng đó.” Tuy nhiên, theo nhóm tác giả thì nội hàm của giải thích nàychưa thật sự bao trùm ý nghĩa của hình thức của hợp đồng Hình thức của giao dịchdân sự là phương tiện thể hiện nội dung của giao dịch, các bên chủ thể có quyền tự dolựa chọn hình thức phù hợp để xác lập giao dịch Tuy nhiên, trong trường hợp phápluật có quy định hình thức bắt buộc thì các bên phải tuân theo Đối với một số hìnhthức bắt buộc (phải lập thành văn bản, văn bản công chứng, chứng thực, phải đăng kýgiao dịch) nếu vi phạm thì giao dich sẽ vô hiệu Tuy nhiên, không phải bất kỳ giaodịch nào vi phạm về mặt hình thức cũng đều vô hiệu, pháp luật dân sự cũng đưa rađiều kiện ngoại lệ tại Điều 129 BLDS đối với những hợp đồng không tuân thủ về mặthình thức nhưng vẫn có hiệu lực Hình thức của giao dịch dân sự là cơ sở thể hiện nộidung của giao dịch dân sự Hình thức giao dịch dân sự là sự biểu hiện bên ngoàichuyển tải nội dung của giao dịch dân sự Hình thức của giao dịch dân sự chính làcách thức thể hiện ra bên ngoài ý chí của các chủ thể tham gia xác lập giao dịch dân

sự Nói cách khác, hình thức của giao dịch dân sự là sự thể hiện ra bên ngoài quyền vànghĩa vụ của các bên trong giao dịch dân sự

Thông qua những phân tích nêu trên, có thể thấy rằng hình thức của giao dịchgồm những đặc điểm như sau:

(1) Tính biểu thị: Hình thức của giao dịch là cơ sở thể hiện ý chí các bên trong giao

dịch, là cái bên ngoài biểu đạt mong muốn, nguyện vọng các bên khi tham gia mộtgiao dịch Hình thức của giao dịch cũng là minh chứng biểu thị hai bên đã từng camkết với nhau, là sự tường minh biểu thị của ý chí

(2) Tính cam kết: Hình thức của giao dịch là biểu hiện của sự cam kết của các bên

khi tham gia giao dịch, theo đó các bên đồng ý với những điều kiện đặt ra trong giaodịch (không trái đạo đức, pháp luật xã hội) cũng như cam kết thực hiện giao dịch

(3) Tính có hiệu lực: Hình thức của giao dịch, dù tồn tại dưới bất kỳ hình thức nào,

thì sau khi được xác lập dưới sự đồng ý của các bên, nó sẽ có hiệu lực

Thông qua những phân tích trên, theo quan điểm của nhóm tác giả, hình thứcgiao dịch dân sự được hiểu theo nghĩa hẹp là sự biểu hiện của giao dịch dân sự thôngqua các hình thức lời nói, văn bản, hành vi nhằm biểu thị cam kết của các bên trong

giao dịch Tuy nhiên, nếu nhìn rộng hơn, thì hình thức còn là những yếu tố liên quan

để đảm bảo tính đúng đắn, minh bạch của giao dịch đó như yêu cầu về đăng ký, côngchứng, con dấu,…

Những giao dịch dân sự mà pháp luật quy định bắt buộc thể hiện bằng văn bản,phải có chứng thực, chứng nhận, đăng ký mà các bên không tuân thủ quy định này mới

bị vô hiệu Trên cơ sở tôn trọng thực tế thực hiện giao dịch và ý chí đích thực của chủthể trong giao dịch, bảo đảm sự ổn định của giao dịch dân sự, các bên có liên quan vàhạn chế sự không thiện chí của một bên trong việc lợi dụng dụng việc không tuân thủquy định về hình thức để không thực hiện cam kết của mình, Điều 129 BLDS năm

2015 quy định 02 trường hợp ngoại lệ để tòa án công nhận giao dịch dân sự khôngtuân thủ quy định về hình thức khi có yêu cầu của một bên hoặc các bên…

Về nguyên tắc chung, một giao dịch dân sự vô hiệu không làm phát sinh quyền,nghĩa vụ của các bên từ thời điểm xác lập Các bên phải khôi phục lại tình trạng banđầu (hoàn nguyên) như khi chưa xác lập giao dịch, cho nên, nếu giao dịch chưa đượcthực hiện thì các bên không được thực hiện giao dịch đó Nếu giao dịch đã được thựchiện toàn bộ hay một phần thì các bên không được tiếp tục thực hiện giao dịch và phảihoàn trả cho nhau những gì đã nhận của nhau Nếu không hoàn trả được bằng hiện vậtthì trị giá thành tiền để hoàn trả Bên ngay tình trong việc thu hoa lợi, lợi tức khôngphải hoàn trả lại hoa lợi, lợi tức đó Bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường thiệt hại.Như vậy, pháp luật Việt Nam đã đặt ra những quy định chặt chẽ về hình thứccủa hợp đồng và những hậu quả khi không tuân thủ về mặt hình thức Tuy nhiên khôngphải lúc nào những hậu quả đều xảy ra khi các bên không tuân thủ điều kiện về hìnhthức của giao dịch Nhằm tránh sự lợi dụng quy định pháp luật về hình thức của giaodịch dân sự, pháp luật dân sự đã đặt ra quy định về ngoại lệ về hình thức tại Điều 129BLDS 2015, theo đó quy định những trường hợp giao dịch dân sự có hiệu lực dù viphạm về mặt hình thức Quy định này sẽ được nhóm nghiên cứu làm rõ hơn tạiChương 2

TI U KẾẾT CH Ể ƯƠ NG 1

Nhóm tác giả đã làm rõ các học thuyết liên quan đến hình thức của giao dịchđược áp dụng tại các nước Common law và civil law Những học thuyết kể trên(promissory estoppel và good faith) đã đưa ra những cơ sở xác định tính minh bạch,trung thực và thiện chí của một giao dịch Các học thuyết nêu trên cũng là cơ sở đểthẩm phán giải quyết trong những trường hợp giao dịch vi phạm về mặt hình thức Bêncạnh việc phân tích học thuyết, nhóm tác giả cũng đã sử dụng những án lệ liên quan đểlàm rõ nội dung của học thuyết đã nêu ra

Ngoài ra, nhóm tác giả cũng đã phân tích những nội dung liên quan đến hìnhthức của giao dịch dân sự theo quy định pháp luật Việt Nam Theo đó, nhóm tác giả đãlàm rõ những nội dung về tiêu chí hình thức của giao dịch, hậu quả khi vi phạm hìnhthức của giao dịch dân sự,… và đã đưa ra quan điểm của nhóm về định nghĩa của giaodịch dân sự

định về việc lập chúc thư, văn khế với những người không biết chữ “bắt buộc phải

nhờ quan trưởng trong làng viết thay và chứng kiến”, đây có thể xem như là yêu cầu

về hình thức đối với di chúc và khế ước Nếu không tuân thủ yêu cầu, đương sự sẽ bịphạt đánh hay phạt tiền, hậu quả pháp lý là chúc thư, văn khế đó vô hiệu Như vậy có20thể thấy, pháp luật thời phong kiến có những yêu cầu về hình thức nhất định với cácgiao dịch đặc biệt, thể hiện sự nghiêm khắc đối với các trường hợp áp dụng hình thứcbắt buộc và sự quan trọng của hình thức trong giao dịch

Đến Bộ luật Dân sự 2005, những quy định với nội dung khá tương đồng đã tiếptục được kế thừa và phát huy Có thể thấy ngay ở Điều 134 BLDS 2005 quy định vềcác giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức, hình thức đượcquy định trong điều luật này là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà nếu các bênkhông thực hiện, thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, tòa án và các cơ quan có thẩmquyền khác sẽ cho các bên một thời hạn để thực hiện quy định về hình thức nhằm làmcho các giao dịch này có hiệu lực Trong trường hợp đã quá thời hạn mà các bên khôngthực hiện thì giao dịch bị tuyên vô hiệu Cách xử lý của BLDS 2005 là trao cho cácbên giao dịch một khoảng thời gian hợp lý để những người này đi công chứng, tuynhiên quy phạm xử lý này còn gặp phải hạn chế và một trong hai bên giao dịch sẽ lợi

20 Viện sử học (2013), Quốc triều hình luật (Luật hình triều Lê), Nxb Tư pháp, Hà Nội, tr 165.

dụng điểm này nhằm trục lợi bằng cách một trong hai bên (chủ yếu thường là bên bán)

sẽ tìm cách trì hoãn việc công chứng hợp đồng như là hẹn hết lần này đến lần khác đicông chứng nhưng lại không chịu đi, viện các lý do để không đến cơ quan chức năngcông chứng Chỉ cần trì hoãn được quá thời hạn mà tòa án đưa ra (cụ thể là hai năm),thì khi đó tòa án sẽ mặc nhiên tuyên giao dịch là vô hiệu do không công chứng, cácbên sẽ phải hoàn trả lại cho nhau những gì đã nhận

Ví dụ: A bán nhà cho B với giấy viết tay mà hợp đồng này không được côngchứng, chứng thực Sau đó B đã trả A đủ tiền, 2 bên thỏa thuận hẹn 5 ngày sau cùngnhau đi công chứng Nhưng đến ngày hẹn A lại không đến văn phòng công chứ, vậynên B khởi kiện yêu cầu tòa án công nhận hợp đồng trên có hiệu lực Theo Điều 134BLDS 2005 thì Tòa án sẽ cho hai bên giao dịch một thời hạn nhất định để hai bên tiếnhành hoàn tất thủ tục về hình thức với để giao dịch trên có hiệu lực Thế nhưng A lạiviện nhiều lí do để không đi công chứng với B Tình huống này A có thái độ khônghợp tác và không mong muốn hoàn tất thủ tục Phía Tòa án cũng không có các biệnpháp cưỡng chế đối với A, và buộc phải tuyên giao dịch giữa A và B vô hiệu Nhậnthấy trường hợp này B là bên thiệt thòi hơn vì B đã bỏ tiền ra mua nhà thì đáng ra ngôinhà ấy phải thuộc sở hữu của B, ngoài ra thì bất động sản thường có xu hướng tăngtheo thời gian nên tại thời điểm xét xử giá của ngôi nhà có thể tăng lên so với thờiđiểm xác lập giao dịch nên B cũng là phải chịu thiệt thòi về phần chênh lệch giá tăngthêm của ngôi nhà, ngoài ra B còn có thể gặp khó khăn nếu căn nhà là nơi duy nhất để

B sống Theo nguyên tắc giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên trả cho nhau những gì đãnhận, và Tòa án có thể sẽ xem xét thiệt hại của B và yêu cầu A bồi thường, tuy nhiênviệc bồi thường là không đủ so với những thiệt hại mà B phải chịuĐây cũng là một kẽ

hở để một hoặc vài bên trong giao dịch lợi dụng cố ý không công chứng, chứng thực.Thực tế để một giao dịch được coi là hoàn thành thì bên mua và bên bán phảithực hiện đầy đủ nghĩa vụ trong giao dịch, trong đó có nghĩa vụ về công chứng, chứngthực giao dịch Trong khi đó những giao dịch chuyển nhượng bất động sản thườngngười mua sẽ lựa chọn trả góp trong một hoặc hai năm do không đủ tiền để thanh toántoàn bộ một lần Thêm vào đó bên chủ sở hữu nhà đất thường là người quen, bạn bèhay họ hàng với bên mua nên khá được tin tưởng Vì vậy, bên mua ít khi nghi ngờ về

uy tín của bên bán và sẵn sàng thanh toán gần hết hoặc toàn bộ số tiền trong khi chờtiến hành việc công chứng Thị trường bất động sản luôn biến động và thay đổi nhanh

chóng, giá nhà đất có thể tăng cao trong thời gian ngắn, khi đó bên bán có thể nổi lòngtham và lựa chọn cách là bán cho khách hàng khác với giá cao hơn nên để giao dịchtrước đó vô hiệu bằng cách không tiến hành công chứng, chứng thực Mặc dù Tòa án

có thể đưa ra các mức phạt đối với người bán vì cố tình trì hoãn công chứng nhưngmức phạt này tương đối thấp so với lợi nhuận mà họ có thể kiếm được từ việc bán chongười khác 21

Qua phân tích trên, có thể thấy cách xử lý vấn đề giao dịch vô hiệu do vi phạm

về hình thức theo quy định BLDS 2005 là chưa hợp lý vì còn tạo kẽ hở để ngườikhông có thiện chí trong giao dịch lợi dụng Quy định này chỉ đặt ra đối với nhữngngười có thiện chí, trung thực và ngay tình khi xác lập thực hiện giao dịch dân sự.22Chính vì những hạn chế như đã phân tích trên thì BLDS 2015 ra đời nhằm khắc phụcnhững hạn chế tại Điều 134 BLDS 2005, cụ thể Điều 129 ra đời để thay thế Điều 134BLDS 2005 để giải quyết vấn đề giao dịch vô hiệu do vi phạm về hình thức Đoạn 1Điều 129 BLDS 2015 quy định với những giao dịch dân sự vi phạm quy định điềukiện có hiệu lực về hình thức thì vô hiệu Áp dụng với hợp đồng, có hai trường hợp

được coi là không tuân thủ về hình thức đó là: (i) Hình thức văn bản không đúng quy

định của pháp luật và; (ii) Hình thức văn bản vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thực Cụ thể hơn, nhóm nghiên cứu đã thống kê những giao dịch, hay

nói chính xác hơn là những hợp đồng mà theo đó được pháp luật quy định phải đượclập thành văn bản:

1 Hợp đồng mua bán nhà ở Điều 430 Bộ luật dân

sự 2015Khoản 1 Điều 122 LuậtNhà ở năm 2014

Trừ trường hợp: nhà ởthuộc sở hữu nhànước, nhà ở xã hội,nhà ở phục vụ tái địnhcư

2 Hợp đồng tặng cho nhà ở Khoản 1 Điều 122 Luật

Nhà ở năm 2014

Trừ trường hợp: tổchức tặng cho nhàtình nghĩa, nhà tình

21 Nguyễn Huy Hoàng Nam, The validity of real estate contracts with imperfect formality: A challenge to the

civil code of Vietnam,

22 Đỗ Văn Đại Bình luận khoa học những điểm mới của Bộ luật Dân sự 2015, xuất bản lần thứ 2.tr 157.

tổ chức kinh doanhbất động sản.

9 Hợp đồng tặng cho quyền

sử dụng đất, quyền sử

12 Hợp đồng cho thuê, cho

thuê lại quyền sử dụng

đất, quyền sử dụng đất và

tài sản gắn liền với đất

Điểm b Khoản 3 Điều

Có thể thấy rằng, các loại hợp đồng khác nhau sẽ có những quy định về mặthình thức khác nhau Hình thức của hợp đồng trong trường hợp này trở thành mặtkhông thể tách rời của hợp đồng Tuy nhiên trên thực tế, không phải bất cứ hợp đồngnào vi phạm về mặt hình thức đều vô hiệu, mà vẫn có những trường hợp pháp luậtcông nhận những hợp đồng vi phạm về mặt hình thức Đó là những trường hợp ngoại

lệ, sẽ được nhóm tác giả đề cập cụ thể hơn tại phần dưới đây

2.2 Ngo i l c a giao d ch dấn s vố hi u vêề m t hình th c (Điêều 129 B Lu t ạ ệ ủ ị ự ệ ặ ứ ộ ậ

Dấn s 2015) ự

“Hợp đồng sinh ra không để bị tuyên bố vô hiệu mà là để được thực hiện nhằm

đem lại cho các bên lợi ích mà các bên mong muốn khi xác lập hợp đồng.”23 Như vậy,khi một hợp đồng được các bên thỏa thuận, xác lập, các bên đều mong muốn hợp đồng

có hiệu lực và được thực hiện (trừ những hợp đồng giả tạo, hợp đồng xác lập do lừadối,…) Việc nhanh chóng tuyên một hợp đồng vô hiệu chỉ vì hợp đồng đó vi phạm vềmặt hình thức sẽ dễ dàng dẫn đến việc các quy phạm của pháp luật dân sự bị lạm dụng,

và làm hạn chế việc thiết lập giao dịch dân sự trong tương lai Khi đó, một hoặc cácbên có thể bất chấp vi phạm các nghĩa vụ về mặt hình thức của hợp đồng chỉ để nhằmhiện thực hóa mong muốn hợp đồng vô hiệu Một ví dụ cho trường hợp này là Bản án26/2018/DS-PT ngày 13/04/2018 về Yêu cầu tuyên bố hợp đồng chuyển nhượng đất

vô hiệu của TAND Tỉnh Phú Yên, theo đó, phía Nguyên đơn (Ông H) đã kiện Bị đơn( Ông D, bà C) và yêu cầu đòi lại đất Nguyên đơn là ông H đã chuyển nhượng cho vợchồng ông D, bà C một thửa đất với giá chuyển nhượng là 7.200.000 đồng (Năm2000) Tuy nhiên sau đó, vì không có đất sản xuất nên ông H, bà L yêu cầu Hợp đồngchuyển nhượng đất là vô hiệu, buộc vợ chồng D, C trả lại đất Trong vụ việc này, việcchuyển nhượng chưa được chính quyền địa phương xác nhận, nhưng việc giao kết hợpđồng giữa ông H và ông D hoàn toàn tự nguyện, đúng pháp luật Bị đơn cũng sử dụngmảnh đất không có tranh chấp và nộp thuế đầy đủ Sau khi nghiên cứu tài liệu chứng

cứ, Tòa án đã tuyên bố hợp đồng sử dụng đất giữa ông H và ông D có hiệu lực Qua vụviệc này, ta có thể thấy rõ mong muốn hợp đồng vô hiệu qua hành vi cố ý lợi dụngviệc vi phạm hình thức hợp đồng của nguyên đơn

Nhằm tránh xảy ra những trường hợp cố ý lợi dụng kẽ hở của pháp luật nhưtrên, Bộ luật dân sự Việt Nam 2015 đã quy định một số trường hợp ngoại lệ mà theo

đó, giao dịch dân sự mặc dù vi phạm về hình thức nhưng vẫn có hiệu lực cụ thể nhưsau:

- Giao dịch dân sự đã được xác lập theo quy định phải bằng văn bản nhưng văn

bản không đúng quy định của luật mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai

23 Đỗ Văn Đại, Luật Hợp đồng Việt Nam, bản án và bình luận bản án, sách chuyên khảo, 2018, Tập 1, NXB

Hồng Đức, tr.876

phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án raquyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó.

- Giao dịch dân sự đã được xác lập bằng văn bản nhưng vi phạm quy định bắtbuộc về công chứng, chứng thực mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất haiphần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án raquyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó Trong trường hợp này, các bên khôngphải thực hiện việc công chứng, chứng thực

Trước đây Bộ Luật dân sự 2005 không đưa ra hai quy định ngoại lệ của vi phạm

quy định hình thức của giao dịch dân sự mà chỉ quy định tại Điều 134: “Trong trường

hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu.” Thời hiệu để các bên yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch dân sự vô

hiệu là hai năm, kể từ ngày giao dịch dân sự được xác lập Quy định này chỉ có ý nghĩatrong trường hợp cả hai bên có thiện chí mong muốn tiếp tục hợp đồng Tuy nhiêntrường hợp này hiếm khi xảy ra, bởi lẽ khi một bên đã nêu yêu cầu toà án tuyên bốgiao dịch vô hiệu, có nghĩa là họ đã không còn mong muốn hợp đồng đó được tiếp tụcthực hiện nữa Từ đó, bên này sẽ lợi dụng các vi phạm về mặt hình thức để yêu cầu tòa

án tuyên bố giao dịch vô hiệu và không thiện chí hợp tác với bên còn lại để cùng racông chứng, chứng thực hợp đồng theo yêu cầu của tòa án Hậu quả là yêu cầu hoànthiện hình thức giao dịch dân sự của tòa án hầu như không bao giờ được các đương sựthực hiện 24

Chính vì lý do đó, Bộ Luật dân sự 2015 đã có thêm quy định cân nhắc phầnnghĩa vụ đã thực hiện giữa các bên để xem xét tính có hiệu lực của hợp đồng, tránhviệc các bên lợi dụng vi phạm về mặt hình thức để yêu cầu toà án tuyên bố giao dịch

vô hiệu dù các bên đã thực hiện hợp đồng Điều 129 đã thể hiện đúng tinh thần “việcdân sự cốt ở đôi bên”, ý chí và thỏa thuận của các bên cần được tôn trọng Cho dù hìnhthức của giao dịch chưa được các bên tuân thủ đúng yêu cầu của quy định nhưng khi

24 Bích Ngọc, Những bất cập của Bộ luật dân sự 2005 cần sửa đổi, bổ sung cho phk hợp, Tòa án nhân dân tối cao, truy cập ngày 16/01/2021

các bên đã thống nhất ý chí, hoàn toàn tự nguyện và mong muốn đạt được mục đíchkhi xác lập giao dịch thì các nhà lập pháp không áp đặt sự vô hiệu mà ngược lại tạođiều kiện xem xét những trường hợp giao dịch không tuân thủ quy định về hình thứcvẫn có hiệu lực pháp luật.

Hai trường hợp về việc hợp đồng dân sự dù vi phạm điều kiện về mặt hình thức

nhưng vẫn có thể có hiệu lực được quy định trong BLDS Việt Nam 2015 bao gồm: (1)

Giao dịch dân sự được xác lập bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật hoặc (2) Giao dịch dân sự được lập thành văn bản nhưng vi phạm về nghĩa vụ công chứng, chứng thực mà các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch.

Trường hợp ngoại lệ thứ nhất là trường hợp giao dịch dân sự đã được lập thànhvăn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật Tại Khoản 2 Điều 117 Bộ luậtdân sự 2015 đã quy định: “Hình thức của giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực củagiao dịch dân sự trong trường hợp luật có quy định.”, theo đó, hình thức của giao dịchdân sự được thể hiện bằng lời nói, văn bản hoặc hành vi cụ thể, ngoài ra còn cóphương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu theo pháp luật về giao dịch điện

tử Tuy nhiên, ở Khoản 1 Điều 129 không quy định rõ những loại hợp đồng nào phảituân thủ điều kiện về mặt hình thức và khi nào thì hình thức của hợp đồng là điều kiện

có hiệu lực của hợp đồng mà chỉ quy định về hình thức bắt buộc của một số loại hợpđồng như: Hợp đồng mua bán, tặng cho nhà ở phải được lập thành văn bản, có côngchứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác, hợp đồng chuyểnquyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản, và có công chứng, chứng thực theoquy định của pháp luật… Như vậy, nếu một hợp đồng không có đầy đủ nội dung bắt25buộc theo quy định của pháp luật có được tính là vi phạm về hình thức của hợp đồnghay không?

Trường hợp ngoại lệ thứ hai, pháp luật Việt Nam yêu cầu nhiều loại hợp đồngphải công chứng, chứng thực như: Luật Nhà ở 2014 yêu cầu phải công chứng, chứngthực hợp đồng đối với “Trường hợp mua bán, tặng cho, đổi, góp vốn, thế chấp nhà ở,chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại” (khoản 1 Điều 122); Luật Đất

25 Trịnh Tuấn Anh, Hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức – Thực trạng và hướng hoàn

thiện, Tạp chí Tòa án, 07/04/2020

đai 2013 quy định phải công chứng, chứng thực đối với “Hợp đồng chuyển nhượng,tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắnliền với đất” (điểm a khoản 3 Điều 167) và “ hợp đồng cho thuê, cho thuê lại quyền sửdụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, hợp đồng chuyển đổi quyền sửdụng đất nông nghiệp; hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền sử dụngđất và tài sản gắn liền với đất, tài sản gắn liền với đất mà một bên hoặc các bên thamgia giao dịch là tổ chức hoạt động kinh doanh bất động sản được công chứng hoặcchứng thực theo yêu cầu của các bên (điểm b khoản 3 Điều 167) Ngoài ra các loại hợpđồng khác cần công chứng đó là hợp đồng bảo lãnh, hợp đồng trao đổi tài sản, hợpđồng tặng cho bất động sản ( Điều 459 BLDS 2015)…

Trên thực tế việc các bên đôi khi không thực hiện đúng hình thức giao dịch hợpđồng là không thể tránh khỏi, tuy nhiên hợp đồng vẫn có thể được tuyên bố có hiệu lựctrong trường hợp vi phạm nghĩa vụ về công chứng, chứng thực nhưng một bên hoặccác bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch Lúc này các bêncũng không phải tiếp tục thực hiện việc công chứng, chứng thực Bản án số622/2017/DS-ST ngày 19-9-2017 của Tòa án nhân dân quận Gò Vấp thành phố Hồ ChíMinh là một ví dụ cho quy định này Theo đó, mặc dù các bên chưa công chứng,chứng thực hợp đồng mua bán nhà, tuy nhiên bên nguyên đơn đã giao tiền cho bị đơn,

và bên bị đơn đã giao nhà cho nguyên đơn Sau khi xem xét vụ việc, Tòa án đã côngnhận hợp đồng mua bán nhà giữa các bên bởi lẽ bên bán đã hoàn thành nghĩa vụ giaonhà, bên mua đã hoàn thành nghĩa vụ thanh toán tiền nhà Các bên tranh chấp khôngcần phải thực hiện nghĩa vụ về công chứng, chứng thực

Như vậy có thể thấy rằng dù các bên tham gia tranh chấp không tuân thủ hìnhthức hợp đồng, thì hợp đồng giữa các bên vẫn có thể có hiệu lực trong trường hợp cácbên đã thực hiện ⅔ số nghĩa vụ với nhau Đây là quy định mới, mang tính nhân văn,giúp các bên trong tranh chấp không bị mất đi quyền đối với tài sản của mình, nhất làtrong các vụ việc tranh chấp đất đai, bất động sản,

Giải pháp là một hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ tronggiao dịch và một hoặc các bên yêu cầu Tòa án tuyên bố công nhận giao dịch đó mà cácnhà lập pháp đưa ra là quy định mang tính đột phá và đã khắc phục được hạn chế của

quy định cũ của BLDS năm 2005, tuy nhiên quy định này có nhiều khó khăn, vướngmắc trong áp dụng

So với các quy định trong BLDS năm 2005, BLDS năm 2015 đã lược bớt một

số loại hợp đồng phải tuân thủ quy định về hình thức bắt buộc, điều này đã giúp đơngiản hóa quá trình xác lập giao dịch dân sự và tôn trọng sự tự do thể hiện ý chí của cácbên

Bàn về hình thức của giao dịch dân sự BLDS năm 2015 quy định: chỉ trongtrường hợp luật có quy định thì hình thức mới là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng.Tuy nhiên, BLDS năm 2015 lại không có quy định rõ ràng, cụ thể về các loại hợp đồngphải thỏa mãn điều kiện về hình thức Những yêu cầu về hình thức của hợp đồng lạiđược quy định, ghi nhận một cách rải rác tại các điều khoản khác trong bộ luật hoặcluật chuyên ngành, ảnh hưởng đến việc áp dụng pháp luật, điều này dễ khiến chonhững người không có chuyên môn về pháp luật gặp những khó khăn khi lựa chọnhình thức phù hợp và họ khó để tìm được quy định cụ thể về hình thức của hợp đồng

mà họ đang muốn xác lập để chọn đúng hình thức hợp đồng theo yêu cầu của phápluật

Theo quy định tại Khoản 1 Điều 129 Bộ luật Dân sự năm 2015, giao dịch dân

sự vi phạm những quy định về điều kiện có hiệu lực về hình thức thì vô hiệu, trừtrường hợp sau đây: “Giao dịch dân sự đã được xác lập theo quy định phải bằng vănbản nhưng văn bản không đúng quy định của luật mà một bên hoặc các bên đã thựchiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc cácbên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó…”

Bên cạnh đó việc áp dụng Điều luật này có nhiều bất cập, đa số các ý kiến tậptrung góp ý, bình luận Điều 129 đều tập trung vào 03 bất cập sau đây:

Thứ nhất, không có ranh giới rõ ràng giữa khoản 1 và khoản 2 Điều 129 BLDSnăm 2015 Trên thực tế, điều 129 BLDS đã được quốc hội thông qua mặc dù đã phầnnào giải quyết được những yêu cầu của người dân về trường hợp ngoại lệ của hìnhthức hợp đồng, tuy nhiên vẫn gây nên một số băn khoăn, lúng túng khi áp dụng trongthực tế bởi lẽ cách dùng từ chưa thật sự rõ ràng Có thể thấy ranh giới giữa hai khoản 1

và khoản 2 của Điều 129 đang có sự trùng lặp, cụ thể, khoản 1 đề cập tới “giao dịchdân sự đã được xác lập theo quy định phải bằng văn bản nhưng văn bản không đúngquy định của luật” trong khi khoản 2 nói đến “giao dịch dân sự đã được xác lập bằngvăn bản nhưng vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thực” Thêm nữa,khoản 2 Điều 119 BLDS về Hình thức của giao dịch dân sự chỉ ghi nhận hai loại hìnhthức phải tuân thủ là văn bản có công chứng (chứng thực) và đăng ký với nội dung

“trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có côngchứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó” Do đó, sự khác biệt26trong quy định giữa khoản 1 và khoản 2 cần được xác định rõ ràng, cụ thể hơn nhằmtránh gây ra những hiểu lầm khi áp dụng thực tiễn

Thứ hai, Điều 129 chỉ hướng đến giao dịch là hành vi pháp lý đa phương Theoquy định của BLDS năm 2015, giao dịch dân sự bao gồm hành vi pháp lý đơn phương

và hành vi pháp lý đa phương Tuy nhiên cả khoản 1 và khoản 2 Điều 129 chỉ hướngđến giao dịch là hành vi pháp lý đa phương Ví dụ như người chết để lại di chúc, đây làhành vi pháp lý đơn phương, ý chí này là ý chí đơn phương từ vị trí người để lại dichúc, và vì khi di chúc vi phạm quy định về hình thức nghĩa là di chúc không hợppháp và di chúc đó không thể thực hiện được

Thứ ba, khó xác định thế nào là “hai phần ba nghĩa vụ” Có thể thấy, trong thực

tế việc xác định được thế nào là "hai phần ba nghĩa vụ" rất quan trọng, bởi lẽ con số

"hai phần ba" chính là mấu chốt để tòa án công nhận một hợp đồng đang vi phạm vềmặt hình thức vẫn có thể có hiệu lực Tuy nhiên, việc xác định này không hề dễ dàng

và đang tồn tại một số vướng mắc sau:

Thứ nhất, một số luật chuyên ngành có yêu cầu về nội dung bắt buộc trong hợp

đồng, sự khó khăn sẽ xuất hiện ở những trường hợp hợp đồng được lập không đúng

với quy định mà pháp luật yêu cầu

Theo quy định tại Khoản 1 Điều 129 Bộ luật Dân sự năm 2015 thì giao dịch dân

sự vi phạm quy định điều kiện có hiệu lực về hình thức thì vô hiệu, trừ trường hợp sauđây: Giao dịch dân sự đã được lập thành văn bản nhưng không đúng với quy định củaLuật có thể được Tòa án công nhận nếu một hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần

ba nghĩa vụ của giao dịch… Tuy nhiên một số luật chuyên ngành đặt ra yêu cầu hợp

26 Đỗ Văn Đại, Bình luận khoa học những điểm mới của Bộ Luật Dân sự 2015, tr.160-161.