Quản lý nhà nước về đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp trong nước (luận văn thạc sỹ luật)

Đặc biệt là sự ra đời của chế định ĐKKD trong Luật Doanh nghiệp LDN 1999 với các quy định pháp lý rõ ràng, dễ hiểu, có tính khả thi, hạn chế sự can thiệp của các cơ quan quản lý nhà nước

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS NGUYỄN CẢNH HỢP

TP Hồ Chí Minh – năm 2007

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT TRONG LUẬN VĂN

CQNN : Cơ quan nhà nước

DN : Doanh nghiệp DNNN : Doanh nghiệp nhà nước DNTN : Doanh nghiệp tư nhân ĐKKD : Đăng ký kinh doanh GCN : Giấy chứng nhận HĐND : Hội đồng nhân dân KH&ĐT : Kế hoạch và Đầu tư LDN : Luật Doanh nghiệp QLNN : Quản lý nhà nước TNHH : Trách nhiệm hữu hạn UBND : Ủy ban nhân dân

MỤC LỤC

Trang

LỜI NÓI ĐẦU

Chương 1: ĐĂNG KÝ KINH DOANH VÀ QUẢN LÝ NHÀ NƯỚC VỀ

ĐĂNG KÝ KINH DOANH ĐỐI VỚI DOANH NGHIỆP TRONG NƯỚC

1.1 Khái niệm và bản chất của đăng ký kinh doanh

1.2.4 Điều kiện về chuyên môn trong ĐKKD

1.3 Các quy định về nội dung đăng ký kinh doanh

1.3.1 Quy định về trụ sở, địa chỉ và tên gọi của DN

1.3.2 Quy định về mô hình DN

1.3.3 Quy định về cơ quan thực hiện việc ĐKKD

1.3.4 Quy định các biện pháp chế tài trong ĐKKD

1.4 Nội dung, đặc trưng, vai trò, ý nghĩa của quản lý nhà nước về đăng ký

kinh doanh đối với doanh nghiệp trong nước

1.4.1 Nội dung của QLNN về ĐKKD đối với DN trong nước

1.4.2 Đặc trưng của QLNN về ĐKKD đối với DN trong nước

1.4.3 Vai trò, ý nghĩa của QLNN về ĐKKD đối với DN trong nước

Chương 2: THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP NÂNG CAO HIỆU QUẢ QUẢN

LÝ NHÀ NƯỚC VỀ ĐĂNG KÝ KINH DOANH ĐỐI VỚI DOANH NGHIỆP TRONG NƯỚC

2.1 Thực trạng hướng dẫn về đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp trong nước

2.1.1 Hệ thống pháp luật về ĐKKD đối với DN trong nước (từ 1990 đến nay)

2.1.2 Thực trạng hướng dẫn về ĐKKD đối với DN trong nước theo LDN 2005

2.2 Thực trạng tổ chức thực hiện các quy định của pháp luật về đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp trong nước

2.2.1 Thẩm quyền cấp GCN ĐKKD đối với DN trong nước

2.2.2 Tổ chức cơ quan ĐKKD

2.2.3 Thủ tục ĐKKD

2.3 Giải quyết các thủ tục để doanh nghiệp trong nước đi vào hoạt động

2.4 Kiểm tra, thanh tra việc thực hiện những nội dung đã được đăng ký kinh doanh, tình hình chấp hành các quy định pháp luật của doanh nghiệp sau đăng

ký kinh doanh; giải quyết khiếu nại, tố cáo và khen thưởng

2.5 Xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực đăng ký kinh doanh

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài:

Kể từ khi Đảng và Nhà nước quyết định chuyển đổi nền kinh tế từ nền kinh tế tập trung sang nền kinh tế thị trường có sự quản lý của Nhà nước thì vấn

đề huy động nguồn vốn của các nhà đầu tư ở trong nước để phát triển kinh tế luôn là mối quan tâm lớn của Đảng và Nhà nước Do đó, để thúc đẩy nội lực cũng như để tạo đà phát triển cho nguồn đầu tư trong nước, Nhà nước từ năm

1986 cho đến nay đã ban hành nhiều văn bản pháp luật liên quan đến doanh nghiệp (DN) trong nước và khuyến khích đầu tư, trong đó, việc việc ban hành và phát triển các quy định pháp luật về đăng ký kinh doanh (ĐKKD) được coi là yếu tố quan trọng thúc đẩy sự phát triển cả về số lượng và chất lượng của các

DN Đặc biệt là sự ra đời của chế định ĐKKD trong Luật Doanh nghiệp (LDN)

1999 với các quy định pháp lý rõ ràng, dễ hiểu, có tính khả thi, hạn chế sự can thiệp của các cơ quan quản lý nhà nước (QLNN) vào hoạt động kinh doanh của

DN đã tạo điều kiện thuận lợi cho sự phát triển cả về số lượng và chất lượng của các DN

Theo số liệu thống kêcủa Cục phát triển DN vừa và nhỏ, Bộ Kế hoạch và Đầu tư (KH&ĐT), từ đầu năm 2000 đến hết năm 2005, đã có 160.752 DN ĐKKD, gấp 3,3 lần so với tổng số DN đăng ký thành lập giai đoạn 1991-1999

Số DN đăng ký trung bình hàng năm hiện nay bằng khoảng gần 6 lần so với số trung bình hàng năm giai đoạn 1991-1999 Số vốn đăng ký mới đạt khoảng 321,2 nghìn tỷ đồng (khoảng 20 tỷ USD) [89, 8] Đây là một thành công lớn của LDN 1999 qua 6 năm thi hành, đánh dấu một bước phát triển mới của nền kinh

tế nước ta, góp phần giải quyết việc làm cho hàng triệu người lao động trên

phạm vi cả nước, đóng góp một khối lượng tài sản lớn cho xã hội

Thành tựu trên phản ánh tính đúng đắn trong chính sách đổi mới quản lý

kinh tế của Nhà nước, trong đó có hoạt động QLNN về ĐKKD đối với DN trong nước Tuy nhiên, qua nghiên cứu và thực tiễn kiểm nghiệm cho thấy, pháp luật

về ĐKKD mới chỉ chú trọng đến một nửa là vấn đề “tiền kiểm” với việc đơn

giản hóa các thủ tục, tạo điều kiện để DN thành lập và hoạt động nhanh chóng

Còn một nửa vấn đề là “hậu kiểm” chưa được coi trọng đúng mức, vì thế không

ít sự vi phạm của DN đã vượt khỏi tầm kiểm soát của Nhà nước như tình trạng

DN ĐKKD nhưng không hoạt động, chuyển trụ sở không thông báo, có những

DN ĐKKD chỉ nhằm mua bán hóa đơn giá trị gia tăng thu lời bất chính, đặc biệt

là tình trạng DN nhiều nhưng nộp thuế ít, trốn thuế là phổ biến Mặt khác, công tác QLNN về ĐKKD đối với DN trong nước hiện nay còn nhiều hạn chế Ở một số địa phương, cơ quan ĐKKD còn tùy tiện tự đặt ra những thủ tục, hồ sơ giấy tờ trái luật, thậm chí ra lệnh ngừng hoặc không cấp ĐKKD đối với một số ngành nghề không thuộc đối tượng cấm kinh doanh Tình trạng này đã tạo ra sự biến chuyển tâm lý của nhà đầu tư từ sự hăng hái tìm hiểu các quy định pháp luật để

áp dụng thành lập mô hình DN của mình thành tâm lý coi thường, không đánh giá cao tầm quan trọng của khâu ĐKKD, coi đó chỉ là vấn đề thủ tục hình thức

để có GCN ĐKKD

Những vấn đề trên phản ánh hạn chế trong công tác QLNN về hoạt động ĐKKD của DN, đặc biệt là sự tổ chức và phối hợp giữa cơ quan ĐKKD với các

cơ quan QLNN khác trong việc kiểm tra, theo dõi, giám sát DN còn có những sơ

hở, tạo ra khoảng trống từ “tiền đăng” sang “hậu kiểm” Bên cạnh việc quy định khá đầy đủ về thủ tục ĐKKD, pháp luật còn thiếu một cơ chế bảo đảm cho các quy định về ĐKKD được thực hiện nghiêm túc Đồng thời sự phân tán của các

quy định về thủ tục ĐKKD và cơ quan ĐKKD đã tạo ra sự quản lý thiếu thống nhất, gây khó khăn trong việc giám sát, theo dõi các DN và vi phạm nguyên tắc bình đẳng giữa các DN, đi ngược với chủ trương khơi dậy mọi nguồn lực đầu tư

cho sự phát triển kinh tế của Đảng và Nhà nước

Hơn nữa, pháp luật về ĐKKD đối với DN trong nước theo LDN 2005 hiện nay đã có nhiều thay đổi rất căn bản so với quy định của LDN 1999, đòi hỏi công tác QLNN về ĐKKD phải có những thay đổi cho phù hợp với quy định mới Việc nhận thức đúng và thực hiện nghiêm các quy định mới về ĐKKD đối với DN trong nước theo LDN 2005 là rất cần thiết Do đó, việc nghiên cứu

QLNN về ĐKKD đối với DN trong nước nhằm đưa ra những phương hướng hoàn

thiện pháp luật về ĐKKD và giải pháp nâng cao năng lực QLNN đối với DN, góp phần làm thân thiện hơn mối quan hệ giữa các CQNN và DN, là một yêu cầu cần thiết và có ý nghĩa cả về mặt lý luận và thực tiễn

2 Tình hình nghiên cứu đề tài:

ĐKKD là một hình thức QLNN đối với DN trong nước Ở nước ta đã có nhiều bài viết và công trình nghiên cứu, sách báo, tạp chí về đề tài ĐKKD trên bình diện nêu ra những bất cập, trở ngại cần phải điều chỉnh về mặt hình thức trong pháp luật ĐKKD, để pháp luật ĐKKD hoàn thiện và sát với thực tế hơn hoặc chỉ đề cập đến quyền tự do kinh doanh trong việc đăng ký thành lập DN của nhà đầu tư, nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư…Tuy nhiên, nghiên cứu một cách hệ thống về bản chất của ĐKKD, đặc trưng của QLNN về ĐKKD đối với DN trong nước, để tìm ra giải pháp hoàn thiện pháp luật về ĐKKD và xây dựng năng lực QLNN trong lĩnh vực ĐKKD đối với DN trong nước cho tương xứng với vai trò của Nhà nước thì hầu như chưa có một công trình nào đề cập đến

Thực hiện đề tài “Quản lý nhà nước về đăng ký kinh doanh đối với

doanh nghiệp trong nước”, tác giả hy vọng có một đóng góp nhỏ bé cho công

tác hoàn thiện pháp luật về ĐKKD và nâng cao hiệu quả công tác QLNN về ĐKKD đối với DN trong nước

3 Nhiệm vụ của đề tài:

+ Nghiên cứu làm rõ bản chất của hoạt động ĐKKD, những vấn đề lý luận

và pháp lý của QLNN về ĐKKD đối với DN trong nước theo LDN 2005

+ Nghiên cứu và phân tích thực trạng QLNN về ĐKKD đối với DN trong nước

+ Tìm ra nguyên nhân dẫn đến việc thực hiện chưa tốt chức năng QLNN

về ĐKKD đối với DN trong nước hiện nay

+ Đánh giá những bất cập của pháp luật hiện hành quy định về QLNN đối với hoạt động ĐKKD, thành lập DN

+ Đưa ra các kiến nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về ĐKKD và nâng cao năng lực QLNN về ĐKKD đối với DN trong nước

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài:

- Đối tượng nghiên cứu của đề tài là công tác QLNN về ĐKKD đối với

DN trong nước

- Phạm vi nghiên cứu:

+ Đề tài chỉ tập trung nghiên cứu công tác QLNN đối với hoạt động

ĐKKD thành lập mới của DN trong nước (DN có vốn đầu tư trong nước) thuộc

phạm vi điều chỉnh của LDN 2005, mà không đề cập đến công tác QLNN về ĐKKD đối với DN có vốn đầu tư nước ngoài, Hợp tác xã, Hộ kinh doanh hay đăng ký thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện, đăng ký thay đổi, bổ sung, sửa đổi, giải thể, chia tách, sáp nhập của DN

+ Pháp luật về ĐKKD đối với DN trong nước ở nước ta từ năm 1990 cho đến nay nhưng chủ yếu tập trung vào giai đoạn 1999-2007

+ Thực tiễn thực hiện chức năng QLNN về ĐKKD đối với DN trong nước ở một số địa phương (Hà Nội, thành phố Hồ Chí Minh, Tiền Giang, )

5 Phương pháp nghiên cứu:

Trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin, tác giả sử dụng các phương pháp cụ thể để thực hiện đề tài này là: phân tích, tổng hợp, khảo sát, kết hợp phương pháp thống kê, phương pháp hệ thống, trao đổi trực tiếp với cơ quan thực hiện chức năng QLNN về ĐKKD đối với DN trong nước

6 Ý nghĩa thực tiễn của đề tài:

Những kiến nghị của Đề tài sẽ góp phần nhận thức đúng và hoàn thiện các quy định của pháp luật về ĐKKD, góp phần nâng cao hiệu quả QLNN về ĐKKD đối với DN trong nước ở nước ta Do vậy, Đề tài có thể sử dụng làm tài liệu tham khảo trong việc nghiên cứu, giảng dạy chuyên đề và nghiệp vụ QLNN về ĐKKD đối với DN trong nước cũng như cho cán bộ làm công tác thực tiễn liên quan đến QLNN về ĐKKD

7 Cơ cấu đề tài:

Đề tài gồm Phần mở đầu, 02 chương, kết luận và tài liệu tham khảo

- Chương 1: Đăng ký kinh doanh và quản lý nhà nước về đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp trong nước

- Chương 2: Thực trạng và giải pháp nâng cao hiệu quả quản lý nhà nước

về đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp trong nước

CHƯƠNG 1 ĐĂNG KÝ KINH DOANH VÀ QUẢN LÝ NHÀ NƯỚC VỀ ĐĂNG KÝ KINH DOANH ĐỐI VỚI DOANH NGHIỆP TRONG NƯỚC

1.1 Khái niệm và bản chất của đăng ký kinh doanh

1.1.1 Khái niệm đăng ký kinh doanh:

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, khi tiến hành kinh doanh, chủ thể phải thực hiện ĐKKD, đây là hành vi mang tính chất tiền đề khá quan trọng Nhà làm luật tại Việt Nam chưa có định nghĩa khái niệm ĐKKD dù thuật ngữ này được sử dụng khá phổ biến trong các văn bản pháp luật kinh tế như Luật Công ty

1990, Luật Doanh nghiệp tư nhân (DNTN) 1990, LDN 1999, LDN 2005, Luật Đầu tư 2005, Luật Thương mại 2005, các luật chuyên ngành khác (Bộ luật Hình

sự, Bộ luật Dân sự, Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính,…) và các văn bản pháp luật hướng dẫn thi hành Nhìn chung, có thể thấy khái niệm ĐKKD được các nhà nghiên cứu lý luận và các nhà hoạt động thực tiễn tiếp cận ở hai khía cạnh như sau:

- Ở khía cạnh thứ nhất, ĐKKD là hoạt động trong đó nhà đầu tư khai báo với cơ quan QLNN về ĐKKD và giới kinh doanh về dự kiến hoạt động kinh doanh của mình

- Ở khía cạnh thứ hai, ĐKKD là một thủ tục hành chính bắt buộc, là biện pháp để Nhà nước quản lý hoạt động của các DN

Từ hai cách tiếp cận như trên, chúng tôi cho rằng: “Đăng ký kinh doanh là hoạt động của người kinh doanh nhằm khai trình với cơ quan nhà nước và giới kinh doanh về hoạt động kinh doanh của mình và được Nhà nước ghi nhận bằng hình thức cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”

Thật vậy, theo quy định của LDN hiện hành (2005) trước khi tiến hành ĐKKD người thành lập DN phải dự liệu, kế hoạch những thông tin cơ bản nhất của DN (bao gồm: loại hình DN; tên gọi, địa chỉ trụ sở, vốn điều lệ của DN; các ngành nghề DN kinh doanh; người đại diện DN trước pháp luật; cơ cấu góp vốn,

cơ cấu tổ chức hoạt động và các vấn đề cơ bản khác của DN được quy định trong Điều lệ Công ty phù hợp với LDN) và thông báo đăng ký với cơ quan ĐKKD

Cơ quan ĐKKD xem xét và nếu những thông tin trên về mặt hình thức không trái với quy định của LDN thì sẽ cấp giấy chứng nhận (GCN) ĐKKD cho DN Thời gian xem xét thông tin và cấp GCN ĐKKD là 10 ngày làm việc kể từ khi nộp đầy đủ hồ sơ thông tin hợp lệ Theo Khoản 2 Điều 15 của LDN 2005 thì Nhà nước chỉ làm thủ tục công nhận cho sự ra đời của một DN, còn bản thân các DN phải chịu trách nhiệm về tính chính xác của nội dung các thông tin mà mình đăng ký trước pháp luật

Mặt khác, theo từ điển Luật học của Viện khoa học pháp lý, Nhà xuất bản

Tư pháp – Bộ Tư pháp phối hợp với Nhà xuất bản Từ điển Bách khoa tháng 11

năm 2006 thì ĐKKD là sự ghi nhận bằng văn bản của CQNN có thẩm quyền về mặt pháp lý sự ra đời của chủ thể kinh doanh

ĐKKD được thực hiện theo trình tự, thủ tục luật định, áp dụng thống nhất trong cả nước

Khi ĐKKD, các thông tin cần thiết về DN được ghi vào sổ ĐKKD, DN được cấp GCN ĐKKD và có thể bắt đầu hoạt động

Tổ chức, cá nhân được yêu cầu cơ quan ĐKKD hướng dẫn về thủ tục, nội dung ĐKKD, cấp bản sao GCN ĐKKD, GCN thay đổi ĐKKD…và phải trả phí theo quy định của pháp luật

Việc ĐKKD tạo cơ sở pháp lý cho công tác QLNN về kinh tế, xác nhận sự tồn tại và hoạt động của DN, cung cấp thông tin cần thiết về DN nhằm tạo thuận lợi cho các chủ thể tham gia quan hệ với DN

1.1.2 Bản chất của đăng ký kinh doanh:

Có thể nói thủ tục thành lập và ĐKKD đối với DN trong nước ở nước ta

đã được thiết lập từ sau khi có Luật Công ty và Luật DNTN 1990 Khi đó, để

thành lập DN nhà đầu đư phải tiến hành hai bước: (1) Giai đoạn xin phép thành lập DN ở UBND cấp tỉnh hoặc đơn vị hành chính cấp tương đương, nơi dự định đặt trụ sở chính; (2) Giai đoạn xin cấp GCN ĐKKD tại Sở KH&ĐT Theo đó, để

tiến hành một hoạt động kinh doanh theo hình thức công ty hay DNTN, thì nhà

đầu tư phải qua hai giai đoạn thủ tục “xin phép thành lập và ĐKKD” Mỗi giai

đoạn thủ tục này lại cần nhiều loại giấy tờ, con dấu khác nhau (giấy tờ chứng thực trụ sở giao dịch, phương án kinh doanh và những xác nhận khác về nhân thân của chủ đầu tư như GCN sức khoẻ, giấy xác nhận không mắc bệnh tâm thần, xác nhận của UBND xã, phường về hộ khẩu thường trú, xác nhận của công

an xã, phường về đối tượng không thuộc loại người bị kết án tù mà chưa được xoá án, đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, xác nhận về vốn của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền, v.v.), do đó để thành lập DNTN hay công ty, nhà đầu tư tốn rất nhiều thời gian (từ 3 tháng đến 14 tháng) cũng như chi phí

Theo Thông tư liên tịch 05/1998/TTLT-KH&ĐT-TP ngày 10/7/1998, thủ tục thành lập và ĐKKD đối với DNTN và công ty tuy có đơn giản hơn đôi chút

nhằm thực hiện chương trình cải cách hành chính theo cơ chế “1 cửa, 1 dấu”

nhưng rõ ràng vẫn là thủ tục hành chính 2 bước (xin phép thành lập và ĐKKD)

Nhằm khắc phục những hạn chế trên, thực hiện cải cách thủ tục hành chính trong việc thành lập DN, cũng như để cụ thể hoá quyền tự do kinh doanh theo quy định tại Điều 57 Hiến pháp 1992, LDN 1999 ra đời thay thế Luật Công

ty và Luật DNTN 1990, quy định: thành lập DN là quyền của công dân, không phải xin phép cơ quan nhà nước (CQNN), CQNN có nghĩa vụ ĐKKD để xác lập quyền kinh doanh của công dân, có nghĩa vụ bảo vệ quyền sở hữu tên DN khi ĐKKD(1); công dân có quyền tự do lựa chọn quy mô, loại hình tổ chức kinh doanh; công dân có quyền tự do lựa chọn thị trường, địa bàn kinh doanh; công dân có quyền tự do lựa chọn ngành, nghề kinh doanh mà pháp luật không cấm Theo đó, muốn thành lập DN chỉ cần thực hiện ĐKKD Như vậy, pháp luật về ĐKKD đã xóa bỏ hoàn toàn chế độ xin phép thành lập DN, chuyển sang chế độ đăng ký thành lập DN, coi việc thành lập DN và ĐKKD là quyền của công dân,

tổ chức Phạm vi kinh doanh của DN không bị bó hẹp trong “những ngành nghề

mà Nhà nước cho phép” theo cơ chế “xin-cho” mà được mở rộng sang hình thức

“được làm những gì mà Nhà nước không cấm”

LDN 2005 (có hiệu lực từ ngày 01/7/2006) tiếp tục kế thừa LDN 1999 và phát huy tối đa trong việc củng cố và mở rộng quyền tự do kinh doanh, thành lập

DN của các nhà đầu tư không phân biệt đó là nhà đầu tư trong nước hay nước ngoài LDN 2005 đã đơn giản hóa trình tự, thủ tục ĐKKD, hạn chế tối đa các rào cản gia nhập thị trường không cần thiết, tạo thuận lợi cho những người có khả năng thành lập DN biến nguyện vọng kinh doanh của mình thành hiện thực Điều

15 LDN 2005 quy định người muốn thành lập DN chỉ cần nộp đủ hồ sơ ĐKKD theo quy định của luật thì có quyền kinh doanh và Điều 11, LDN 2005 quy định

cơ quan ĐKKD không được “từ chối cấp GCN ĐKKD cho người đủ điều kiện

(1): ĐKKD và đăng ký nhãn hiệu hàng hoá là hai việc độc lập ở hai thời điểm khác nhau phục vụ cho hai mục đích khác nhau, ĐKKD để khai sinh ra pháp nhân, còn đăng ký nhãn hiệu hàng hoá là để bảo vệ hình ảnh của pháp nhân, và do vậy, dường như trong nhận thức của hầu hết các doanh nghiệp, hai việc này thường không được tính toán đồng bộ, dẫn đến một

số khó khăn cho doanh nghiệp khi tiến hành đăng ký bảo hộ độc quyền nhãn hiệu hàng hoá.

theo quy định của Luật này”; không được gây chậm trễ, phiền hà, cản trở, sách nhiễu người yêu cầu ĐKKD và hoạt động kinh doanh của DN”

Không chỉ ở khâu đầu thành lập DN, nếu trong quá trình hoạt động mà chủ đầu tư phát sinh nhu cầu muốn chuyển đổi loại hình DN, chuyển đổi địa chỉ, người đại diện hoặc bất kỳ thông tin cơ bản nào của DN, thì chủ đầu tư cũng có toàn quyền tự do trong việc lựa chọn, quyết định loại hình DN, địa chỉ, người đại diện hoặc các thông tin khác phù hợp hơn để đăng ký chuyển đổi Trường hợp

DN làm ăn thua lỗ, hoặc nhận thấy cần phải chấm dứt hẳn hoạt động kinh doanh, nhà đầu tư có toàn quyền quyết định chấm dứt, hủy bỏ ĐKKD Quyền tự do của

DN trong ĐKKD không chỉ giới hạn ở lúc đầu thành lập DN, mà nó được duy trì dưới sự bảo hộ và bảo vệ của Nhà nước trong suốt quá trình hoạt động, chuyển đổi, chấm dứt của DN Đồng thời, thông qua việc ĐKKD, Nhà nước nắm bắt và tổng hợp được tất cả các DN đang hoạt động để thực hiện chức năng thu thuế, đồng thời đặt cơ sở ban đầu cho công tác quản lý trong khâu hậu kiểm, thực hiện việc điều tiết kinh tế vĩ mô và tạo điều kiện đảm bảo sự bình đẳng giữa các DN ngay từ khâu gia nhập thị trường

Như vậy, về bản chất, ĐKKD được xem xét dưới hai góc độ:

Thứ nhất, hành vi của chủ thể nhằm thực hiện nhu cầu kinh doanh của

mình, đây được coi là việc chủ thể muốn xác lập quyền tự do kinh doanh của mình, đã tự tìm mọi cách để thực hiện nhu cầu của mình;

Thứ hai, đó là hành vi quản lý của CQNN có thẩm quyền, đây là sự khẳng

định của Nhà nước về tư cách chủ thể kinh doanh: hoặc là tạo cho họ tư cách chủ thể kinh doanh độc lập, hoặc tạo cho họ một tư cách chủ thể mang tính nhân định (pháp nhân) Dù xét ở góc độ nào thì hành vi ĐKKD cũng được thực hiện theo những trình tự và thủ tục mà pháp luật quy định Điều này có nghĩa là tự do kinh

doanh sẽ không thể được xác lập nếu thiếu những quy định pháp luật bảo đảm việc ĐKKD của các cá nhân và tổ chức ĐKKD là hành vi QLNN đối với DN, là việc Nhà nước chính thức thừa nhận tư cách pháp lý của DN và các chủ thể kinh doanh khác và sẽ thực hiện việc giám sát đối với hoạt động của chúng Sự giám sát này được thực hiện nhằm mục đích bảo đảm cho hoạt động sản xuất, kinh doanh của các chủ thể không gây những hậu quả tiêu cực cho cho xã hội, ví dụ

rõ nét nhất là sự suy thoái môi trường sống [5]

1.2 Các điều kiện pháp lý khung của đăng ký kinh doanh

1.2.1 Điều kiện về chủ thể đăng ký kinh doanh

Thể chế hóa quyền tự do kinh doanh đã được Hiến pháp 1992 ghi nhận, LDN quy định phạm vi rất rộng các chủ thể có quyền thành lập và góp vốn vào

DN, theo đó mọi tổ chức, cá nhân đều có quyền thành lập và góp vốn vào DN, trừ một số trường hợp bị cấm quy định tại Điều 13 LDN 2005, cụ thể là:

- CQNN, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước, công quỹ để thành lập DN kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình Đây là điều cấm chung mọi trường hợp dùng tiền công để thành lập các

công ty thu lợi cho một số lợi ích cục bộ, dù được tiến hành dưới danh nghĩa cơ quan, tổ chức hay danh nghĩa cá nhân Quy định như vậy là nhằm khắc phục tình trạng các CQNN, đơn vị lực lượng vũ trang lạm dụng quyền lực để bảo vệ lợi ích của DN thuộc sở hữu của chính họ làm tổn hại đến lợi ích của DN khác

- Cán bộ, công chức theo quy định của Pháp lệnh Cán bộ, Công chức không được thành lập và quản lý DN Tuy nhiên họ có thể góp vốn vào các công

ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH), công ty cổ phần bằng hình thức bỏ tiền để mua

cổ phần vốn góp nhằm mục đích thu lợi nhuận, cổ tức Trường hợp nếu là người

đứng đầu hoặc cấp phó của người đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con của họ thì không được đầu tư kinh doanh dưới bất kỳ hình thức nào kể cả việc góp vốn vào DN hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc QLNN (Điều 1 Pháp lệnh Công chức) Quy định này nhằm ngăn ngừa tình trạng lợi dụng chức vụ, quyền hạn hoặc lợi dụng danh nghĩa của người

có chức vụ, quyền hạn để kinh doanh kiếm lời, trục lợi cá nhân của một số cán

bộ QLNN, gây ra bất bình đẳng giữa các DN do sự thiếu khách quan trong quản

lý Cũng với mục đích nhằm tránh sự xung đột lợi ích giữa một bên là Nhà nước

và một bên là lợi ích cá nhân, gây ra sự bất bình đẳng giữa các DN, ngoài cán bộ, công chức bị cấm thành lập và quản lý DN, pháp luật còn quy định cấm cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các Doanh nghiệp nhà nước (DNNN) thành lập và quản lý DN thuộc vốn dân doanh Cán bộ lãnh đạo, quản lý ở đây được hiểu là các thành viên Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc (hoặc Giám đốc), Phó tổng giám đốc (hoặc Phó giám đốc) và các trưởng, phó phòng ban trong DNNN Tuy nhiên, điều cấm này không áp dụng đối với các đại diện quản lý phần vốn của Nhà nước ở các DN, bởi vì người đó thực hiện chức năng của người đại diện cho chủ sở hữu là Nhà nước quản lý phần vốn Nhà nước chứ không phải là đại diện cho sở hữu cá nhân của mình

- Sỹ quan, hạ sỹ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc quân đội nhân dân; sỹ quan, hạ sỹ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc công an nhân dân Họ là những người

không thể xa rời nhiệm vụ bảo vệ an ninh, tổ quốc, do đó luật cũng quy định không để họ tham gia vào làm kinh tế tư nhân làm phân tán nhiệm vụ

- Người chưa thành niên, người thành niên bị hạn chế, bị mất năng lực hành vi dân sự Họ là những người không đủ khả năng kinh doanh trên thương

trường Để tránh những rủi ro kinh doanh cho họ và cho khách hàng, ảnh hưởng xấu đến nền kinh tế, Nhà nước cũng cấm đối tượng này thành lập và quản lý DN

- Trường hợp không được thành lập DN còn là những người đang bị chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Toà án cấm hành nghề kinh doanh, bởi sự thành

lập và quản lý DN của họ không đảm bảo trật tự trong kinh doanh, ảnh hưởng xấu đến môi trường đầu tư, đi ngược lại lợi ích của Nhà nước và cộng đồng, vì vậy pháp luật cũng loại họ ra khỏi quyền thành lập và quản lý DN

- Các trường hợp theo quy định của pháp luật về phá sản Chủ DNTN,

thành viên hợp danh của công ty hợp danh, Giám đốc (Tổng giám đốc), Chủ tịch

và các thành viên Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên của DN bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập DN, không được là người quản lý DN trong thời hạn từ 1 đến 3 năm, kể từ ngày DN bị tuyên bố phá sản Trừ các trường hợp

mà nguyên nhân gây ra sự phá sản vì lý do bất khả kháng hoặc Giám đốc, Chủ tịch Hội đồng quản trị tự nguyện đệ đơn xin tuyên bố phá sản DN đúng pháp luật

và đã trả đủ nợ cho các chủ nợ hoặc Giám đốc, Chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản trị không trực tiếp chịu trách nhiệm về lý do DN bị phá sản

Khác với DNTN và các công ty, đối với DNNN, pháp luật không quy định theo phương pháp loại trừ về chủ thể không có quyền thành lập DN mà Nghị định số 59/CP năm 1996 và Nghị định số 38/CP năm 1997 của Chính phủ quy định giới hạn chủ thể có quyền đề nghị thành lập DNNN Điều này hoàn toàn không vi phạm quyền tự do kinh doanh vì đây là việc Nhà nước thực hiện quyền của chủ sở hữu chứ không mang ý nghĩa QLNN

Pháp luật về thành lập DNNN quy định về người có quyền đề nghị thành lập DNNN bao gồm: Bộ trưởng các Bộ, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ, Thủ trưởng cơ quan thuộc Chính phủ, Chủ tịch UBND tỉnh, thành phố trực thuộc

Trung ương, Hội đồng quản trị của Tổng công ty nhà nước là người đề nghị thành lập DN theo quy hoạch phát triển của ngành, địa phương hoặc Tổng công

ty mình Chủ tịch UBND quận, huyện, thành phố, thị xã trực thuộc cấp tỉnh là người đề nghị thành lập các DN công ích hoạt động trên phạm vi của địa bàn mình Người đề nghị thành lập DNNN có thể đồng thời là người quyết định thành lập DNNN theo sự uỷ quyền của Thủ tướng Chính phủ hoặc Bộ trưởng

Những quy định trên đây khẳng định quyền tự do kinh doanh của nhà đầu

tư là Nhà nước, giống như quyền của bất cứ nhà đầu tư nào mà pháp luật đã dành cho DNNN do Nhà nước đầu tư vốn Để thực hiện quyền của nhà đầu tư, Nhà nước có quyền tự quyết định đầu tư như thế nào, đầu tư vào đâu Do đó lựa chọn cách thức quản lý vốn, cách thức tiến hành thành lập và ĐKKD thế nào là quyền của Nhà nước với tư cách của người chủ sở hữu khối tài sản trong DNNN; đồng thời Chính phủ cũng đang tiến hành việc tách hoạt động kinh doanh ra khỏi các

Bộ QLNN về ngành, lĩnh vực (bỏ quy định thực hiện chức năng đại diện chủ sở hữu phần vốn nhà nước tại các DN có vốn nhà nước)

Từ các quy định trên, có thể xem xét quyền thành lập, quản lý và góp vốn vào DN theo 2 nhóm chủ thể: Nhóm thứ nhất bao gồm những đối tượng có quyền thành lập (đồng thời có quyền quản lý) và góp vốn vào DN; Nhóm thứ hai bao gồm những chủ thể chỉ có quyền góp vốn vào DN (không có quyền thành lập và quản lý DN) Tuy vậy, vấn đề cần bàn thêm ở đây là, việc tước quyền quản lý DN của một số đối tượng có quyền góp vốn là hợp lý hay không Người

có vốn góp trong DN, theo lẽ công bằng, họ phải có quyền quản lý DN Nếu pháp luật hạn chế quyền quản lý của họ, thì phải đền bù cho họ lợi ích hay quyền khác một cách tương xứng Quy định theo cách của LDN có thể dẫn đến những

hệ quả không tích cực đối với nền kinh tế; những người bị cấm quyền quản lý

(chẳng hạn như cán bộ, công chức, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự ) có thể chỉ lựa chọn góp vốn ngắn hạn, hoặc chỉ góp vốn khi tìm được phương thức quản lý thay thế họ như họ đang có quyền quản lý; và rất có thể họ sẽ không đầu tư vốn chỉ vì không được đáp ứng những điều kiện về quyền quản lý Việc tìm ra cơ chế hợp lý để những người có quyền góp vốn vào DN có thể ủy quyền cho người khác thay mình thực hiện quyền quản lý là vấn đề cần được xem xét

1.2.2 Điều kiện về vốn trong đăng ký kinh doanh

Vốn pháp định là mức vốn tối thiểu phải có theo quy định của pháp luật để

thành lập DN (Khoản 7 Điều 4 LDN 2005)

Với mục đích phát huy nội lực, huy động tối đa nguồn lực trong dân chúng LDN không quy định vốn pháp định là một điều kiện để thành lập DN, trừ một số DN đặc thù được quy định trong các luật chuyên ngành Nhưng quy định như vậy không có nghĩa là không cần có vốn vẫn thành lập được DN, mà các DN phải đăng ký số vốn tự có khi thành lập và định kỳ báo cáo, cập nhật thông tin về số vốn đó với cơ quan ĐKKD để cơ quan này định kỳ cung cấp cho các CQNN khác có thẩm quyền trong việc quản lý DN và những người khác có nhu cầu Sở dĩ LDN không quy định vốn pháp định là một điều kiện để thành lập

DN dựa trên những lý do sau:

Một là, thực tế gần 10 năm thi hành Luật Công ty và Luật DNTN 1990

cho thấy, quy định về vốn pháp định rất hình thức Trước đây, hai luật này quy định vốn pháp định là một điều kiện để thành lập DN là nhằm mục đích ngăn chặn làm ăn phi pháp, lừa đảo Nhưng trên thực tế, những nhà kinh doanh không nghiêm chỉnh, có ý định lừa đảo vẫn có thể “lách” qua các quy định về vốn pháp

định một cách dễ dàng, số vốn “ma” góp vào DN được “hợp pháp hoá” khiến cho nhiều người bị nhầm lẫn Nhiều khi cả cán bộ ngân hàng, các bên có liên quan đã cùng thông đồng tạo ra bằng chứng ”hợp pháp” giả để làm điều phi pháp như khai man vốn pháp định, hoặc rút vốn sau khi đã đăng ký vốn pháp định, mà

vụ án lừa đảo lớn Minh Phụng – Epco chính là một ví dụ điển hình Quy định về vốn pháp định đã tạo cơ hội cho một bộ phận cán bộ nhà nước sách nhiễu nhà đầu tư và DN; làm cho các hiện tượng tham nhũng có cơ hội phát triển; làm giảm lòng tin của các nhà đầu tư và DN vào các chính sách đúng đắn của Đảng và Nhà nước ta

Hai là, quy định về vốn pháp định với các thủ tục phiền hà, phức tạp đã

cản trở những người có sáng kiến kinh doanh nhưng không có đủ vốn thuộc sở hữu theo luật định, do đó làm mất cơ hội kinh doanh đối với một số nhà đầu tư

Ba là, việc LDN bãi bỏ quy định về vốn pháp định không có nghĩa là

buông lỏng QLNN Ở đây, LDN chỉ bãi bỏ đòi hỏi vốn pháp định một cách phổ biến, tràn lan đối với các ngành nghề kinh doanh thông thường theo như luật cũ; chỉ đòi hỏi vốn pháp định đối với các ngành nghề nhất định, có liên quan đến tài chính như Chứng khoán (Nghị định số 48/NĐ-CP ngày 11/7/1998 của Chính phủ), Bảo hiểm (Nghị định số 42-43/NĐ-CP), Kinh doanh vàng (Nghị định số

174/1999/NĐ-CP ngày 9/12/1999 của Chính phủ) và Kinh doanh tiền tệ (theo

quy định của Luật Ngân hàng và Luật các Tổ chức tín dụng) Bên cạnh đó, LDN cũng đòi hỏi các DN phải đăng ký trung thực và công bố công khai vốn kinh doanh Vai trò của các điều kiện về vốn mà Nhà nước đặt ra ở đây nhằm đảm bảo sự an toàn cho các chủ nợ và cho cả Nhà đầu tư kinh doanh trong những ngành nghề đòi hỏi nguồn vốn lớn, có tính chất kinh doanh đặc thù Mục đích của quy định này nhằm đảm bảo những điều kiện về cơ sở vật chất nhất định cho

hoạt động kinh doanh của DN vận hành, đồng thời đảm bảo khả năng chi trả cho các khoản thanh toán với khách hàng Việc xác định vốn pháp định phải được thực hiện bởi các cơ quan chuyên môn trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng và giấy xác nhận về mức vốn cấp cho DN này là một trong những điều kiện phải có trước khi DN được xem xét cấp GCN ĐKKD

1.2.3 Điều kiện về ngành nghề đăng ký kinh doanh

Nhu cầu của xã hội quyết định sự hình thành của các ngành nghề kinh doanh Vì thế, ngành nghề kinh doanh là yếu tố hết sức phong phú, đa dạng Sự

đa dạng và phức tạp của ngành nghề kinh doanh cũng là những cơ hội cho hoạt động kinh doanh phát triển, mở rộng Nhưng bản chất của kinh doanh là hoạt động vì mục tiêu lợi nhuận, đem lại lợi ích cục bộ cho cá nhân hoặc cho tổ chức

Do đó, tự các tổ chức, cá nhân kinh doanh không thể đảm bảo lợi ích chung của toàn xã hội, hoạt động kinh doanh của các chủ thể có nguy cơ xâm phạm lợi ích của các chủ thể khác, ảnh hưởng đến lợi ích chung của toàn xã hội Vì mục tiêu lợi nhuận của DN mình, chủ thể kinh doanh có thể sẵn sàng kinh doanh bất cứ ngành nghề nào mà xã hội có nhu cầu Thực tế thì nhu cầu của con người không phải lúc nào cũng là chính đáng, có những nhu cầu của con người đặt ra có nguy

cơ làm băng hoại giá trị đạo đức hoặc ảnh hưởng đến trật tự, an toàn xã hội (chẳng hạn nhu cầu về sử dụng, kinh doanh ma túy hay chất gây nghiện ) Như vậy, việc cung ứng các nhu cầu này để tìm kiếm lợi nhuận ở một số ngành nghề kinh doanh là xâm phạm trật tự an toàn xã hội Để cho lợi ích của từng cá nhân,

tổ chức đạt được trong kinh doanh, trên cơ sở phù hợp với mục tiêu chung của xã hội, đòi hỏi phải có sự quản lý, điều hành của Nhà nước Tùy thuộc vào điều kiện chính trị, kinh tế, xã hội và tập quán của quốc gia mà Nhà nước ở từng thời

điểm đưa ra quy định về những ngành nghề cấm kinh doanh

Nhìn chung, ở Việt Nam, nếu ngành nghề kinh doanh mà DN lựa chọn là những ngành nghề thông thường, phổ biến thì DN được quyền hoạt động kinh doanh hợp pháp kể từ thời điểm được cấp GCN ĐKKD Quyền tự do kinh doanh được ghi nhận trong các văn bản pháp luật hiện hành cho phép DN được quyền lựa chọn để kinh doanh tất cả các ngành nghề, trừ một số ngành nghề có ảnh hưởng xấu đến an ninh, quốc phòng, trật tự an toàn xã hội, ảnh hưởng đến thuần phong mỹ tục được liệt kê trong danh mục ngành nghề cấm kinh doanh được quy định trước đây tại Nghị định số 03/2000/NĐ-CP ngày 3/2/2000 và hiện nay được quy định tại Phụ lục 1 kèm theo Nghị định của Chính phủ số 59/2006/NĐ-CP

ngày 12/6/2006 (quy định chi tiết Luật Thương mại về hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện) Đối với một số

ngành nghề Nhà nước cần hạn chế hoặc đặc biệt hạn chế kinh doanh do có liên quan đến vấn đề môi trường, vấn đề trật tự an toàn xã hội hoặc phải tuân thủ những quy tắc nghề nghiệp chặt chẽ…pháp luật không cấm kinh doanh nhưng kiểm soát chủ thể kinh doanh bằng việc buộc họ phải đáp ứng đủ các điều kiện kinh doanh cần thiết Quá trình này được thực hiện thông qua thủ tục xin cấp giấy phép kinh doanh/GCN đủ điều kiện kinh doanh hoặc thủ tục “Cam kết thực hiện đủ các điều kiện kinh doanh” tại CQNN có thẩm quyền [26, 403 - 404]

Giấy phép kinh doanh là loại giấy tờ do CQNN có thẩm quyền cấp, cho phép chủ thể kinh doanh tiến hành một hoặc nhiều hoạt động kinh doanh nhất định [93, 123)] Giấy phép kinh doanh là công cụ QLNN mà hầu hết các nước trên thế giới đều sử dụng với các mức độ khác nhau Thông qua cơ chế xin phép – cho phép, Nhà nước thực hiện quản lý chặt chẽ hơn đối với một số ngành nghề

mà việc kinh doanh đòi hỏi đáp ứng những điều kiện nhất định để đảm bảo an

toàn cho khách hàng và cho xã hội Ở Việt Nam, giấy phép kinh doanh tồn tại với nhiều tên gọi khác nhau như: GCN đủ điều kiện kinh doanh, giấy phép kinh doanh, giấy phép hoạt động, giấy xác nhận, giấy phê duyệt, quyết định phê duyệt, thông báo chấp thuận…Về bản chất, tất cả những loại giấy tờ trên đều được coi là giấy phép kinh doanh vì ngoài thủ tục chung là ĐKKD, DN sẽ không thể được tiến hành những hoạt động kinh doanh nếu không có những loại giấy phép này Pháp luật hiện hành quy định: DN có quyền hoạt động kinh doanh kể

từ ngày được cấp GCN ĐKKD Đối với những ngành nghề kinh doanh có điều kiện thì DN được quyền kinh doanh các ngành, nghề đó kể từ ngày được CQNN

có thẩm quyền cấp giấy phép kinh doanh hoặc có đủ điều kiện kinh doanh theo quy định Thông thường, giấy phép kinh doanh được cấp sau GCN ĐKKD và không phải là loại giấy phép phải có trong tất cả các trường hợp Bởi vì, giấy phép kinh doanh (hay còn gọi là GCN đủ điều kiện kinh doanh…) là văn bản cho phép thực hiện hoạt động kinh doanh những ngành nghề kinh doanh có điều kiện, được CQNN có thẩm quyền cấp cho người kinh doanh khi họ đáp ứng đủ các điều kiện kinh doanh cần thiết

Ngành nghề kinh doanh là yếu tố bị chi phối mạnh mẽ bởi các nhu cầu xã hội, có tác động trực tiếp và lâu dài đến mọi mặt của đời sống xã hội Vì vậy, quy định về ngành nghề cấm kinh doanh, kinh doanh có điều kiện cũng chỉ gắn với những thời điểm nhất định Những thay đổi về điều kiện kinh tế, xã hội sẽ làm phát sinh những nhu cầu mới, trong đó không loại trừ những nhu cầu đi ngược lại lợi ích của xã hội, đòi hỏi Nhà nước phải mở rộng đối với những ngành nghề cần phải cấm kinh doanh, hoặc kinh doanh có điều kiện Quy định về điều kiện kinh doanh đối với một số ngành nghề là hình thức để Nhà nước quản

lý DN, đảm bảo những điều kiện tối thiểu để DN có thể kinh doanh được mà

không làm phương hại đến lợi ích cộng đồng như đảm bảo các điều kiện về vệ sinh môi trường, an toàn thực phẩm hay các điều kiện về kỹ thuật…

Tóm lại, các ngành nghề DN kinh doanh là vấn đề mà nhà đầu tư cần phải

có sự tính toán cân nhắc, cũng như lên phương án kỹ lưỡng trước khi ĐKKD Nhà đầu tư cần phải chắc chắn rằng ngành nghề mà mình sẽ kinh doanh không thuộc nhóm những ngành nghề bị pháp luật cấm Nếu những ngành nghề đó thuộc nhóm những ngành nghề kinh doanh có điều kiện thì phải đảm bảo mình

có đủ điều kiện thỏa mãn yêu cầu của pháp luật

1.2.4 Điều kiện về chuyên môn trong ĐKKD (chứng chỉ hành nghề)

Trong hoạt động kinh doanh, phạm vi tác động rộng nhất của DN là tác động đến người tiêu dùng thông qua sản phẩm mà họ cung cấp ra thị trường Nhưng bản thân người tiêu dùng không có khả năng kiểm tra được mọi sản phẩm

mà mình có được Có những trường hợp mà sản phẩm của các nhà kinh doanh cung cấp ra thị trường, khách hàng không đủ điều kiện để kiểm tra chất lượng sản phẩm mà mình bỏ tiền để mua Trong những trường hợp này, Nhà nước quy định người quản lý DN phải có trình độ chuyên môn nhất định (phải có chứng chỉ hành nghề) để đảm bảo quyền lợi của người tiêu dùng Hình thức quản lý là thông qua chứng chỉ hành nghề do các cơ quan chuyên môn hoặc hội nghề nghiệp cấp cho cá nhân có đủ trình độ chuyên môn và kinh nghiệm nghề nghiệp

về một ngành nghề nhất định, như: kinh doanh dịch vụ pháp lý, dịch vụ khám chữa bệnh và kinh doanh dược phẩm, dịch vụ thú y và kinh doanh thuốc thú y, dịch vụ thiết kế công trình, dịch vụ kiểm toán, dịch vụ môi giới chứng khoán Mỗi cá nhân chỉ được sử dụng chứng chỉ hành nghề để ĐKKD ở một DN (Khoản 4 Điều 5 Nghị định số 88/2006/NĐ-CP)

LDN 2005 quy định chứng chỉ hành nghề là một loại giấy tờ cần có trong

hồ sơ ĐKKD đối với DN kinh doanh những ngành nghề mà luật, pháp lệnh hoặc nghị định đòi hỏi phải có chứng chỉ hành nghề Tuy nhiên, LDN 2005 không đặt

ra yêu cầu cụ thể về chứng chỉ hành nghề, mà chỉ dẫn chiếu để áp dụng các quy định tương ứng của pháp luật chuyên ngành (theo luật, pháp lệnh và nghị định chuyên ngành) Pháp luật hiện hành quy định 6 nhóm ngành nghề sau đây cần phải có chứng chỉ hành nghề, đó là:

1 Kinh doanh dịch vụ pháp lý;

2 Kinh doanh dịch vụ khám, chữa bệnh và kinh doanh dược phẩm;

3 Kinh doanh dịch vụ thú y và kinh doanh thuốc thú y;

4 Kinh doanh dịch vụ thiết kế công trình;

5 Kinh doanh dịch vụ kiểm toán;

6 Kinh doanh dịch vụ môi giới chứng khoán

Thực ra, chứng chỉ hành nghề có tính chất là điều kiện thành lập DN (hay điều kiện ĐKKD) hơn là một điều kiện để hoạt động kinh doanh trên thực tế, bởi

vì ở thời điểm được cấp chứng chỉ hành nghề, chủ thể kinh doanh chưa ra đời và người được cấp văn bản này mới chỉ được Nhà nước cho phép hành nghề mà chưa thể hoạt động kinh doanh trên cơ sở chứng chỉ hành nghề đó Chứng chỉ hành nghề không có nghĩa là sự bảo đảm về chất lượng sản phẩm hay dịch vụ mà

là sự cam kết chịu trách nhiệm của DN đối với chất lượng sản phẩm, dịch vụ mà mình cung cấp cho khách hàng DN không phải là đối tượng xin cấp chứng chỉ hành nghề nhưng nếu lựa chọn kinh doanh những dịch vụ nói trên, DN chỉ được cấp GCN ĐKKD nếu Giám đốc (hoặc Tổng giám đốc) DNTN, công ty TNHH, công ty cổ phần, tất cả thành viên hợp danh của công ty hợp danh và các cá nhân khác theo quy định của pháp luật…phải có chứng chỉ hành nghề Khi thành lập

DN hoạt động đa ngành nghề, Giám đốc không bắt buộc phải có đầy đủ các chứng chỉ hành nghề liên quan

Các điều kiện pháp lý trên được đặt ra không nhằm mục đích kìm hãm, siết chặt quyền tự do ĐKKD của nhà đầu tư, mà thực chất chúng tạo ra khuôn khổ cho các nhà đầu tư tự do kinh doanh trong phạm vi mà pháp luật cho phép Mục đích của các điều kiện này là bảo đảm quyền lợi của người tiêu dùng và lợi ích chung của xã hội, đồng thời cũng tạo ra môi trường đầu tư cạnh tranh, bình đẳng và minh bạch cho các DN, loại bỏ những DN kém chất lượng, gian dối trong kinh doanh, bảo đảm cho DN kinh doanh đạt được hiệu quả trong sự tôn trọng lợi ích của cộng đồng

1.3 Các quy định về nội dung đăng ký kinh doanh

1.3.1 Quy định về trụ sở, địa chỉ và tên gọi của doanh nghiệp

Để được thành lập, DN phải có trụ sở, địa chỉ cụ thể rõ ràng, bao gồm cả trụ sở, văn phòng giao dịch của DN, trụ sở địa chỉ nơi DN tiến hành hoạt động kinh doanh cũng như các văn phòng đại diện ở các địa phương khác (nếu có)

Điều 35 của LDN quy định về trụ sở của DN như sau: (i) Trụ sở chính của

DN là địa điểm liên lạc, giao dịch của DN; phải ở trên lãnh thổ Việt Nam, có địa chỉ được xác định gồm số nhà, tên phố (ngõ phố) hoặc tên xã, phường, thị trấn, huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương;

số điện thoại, số fax và thư điện tử (nếu có); (ii) DN phải thông báo thời gian mở

cửa tại trụ sở chính với cơ quan ĐKKD trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày được cấp GCN ĐKKD LDN 2005 không thừa nhận một DN có trụ sở ảo DN có thể đăng ký các địa chỉ liên lạc ảo như email, website phục vụ cho việc giao dịch điện tử Mỗi DN có 1 trụ sở chính Địa chỉ trụ sở chính có thể đồng thời là địa

điểm kinh doanh Nhưng, ngoài trụ sở chính, DN có thể có nhiều địa điểm kinh doanh khác ngoài trụ sở chính

Trước đây, Luật Công ty và Luật DNTN 1990 bắt buộc giấy tờ chứng thực

về trụ sở giao dịch của DN (như: GCN quyền sở hữu hay hợp đồng thuê nhà hay các giấy tờ hợp lệ khác chứng minh quyền sử dụng hợp pháp địa điểm làm trụ sở của DN) là nhằm bảo đảm rằng trụ sở đăng ký là có thực, tránh việc DN thành lập mà không có trụ sở Tuy nhiên, xác nhận về trụ sở giao dịch của CQNN có thẩm quyền hoàn toàn không đảm bảo được sự xác thực của trụ sở Một người đã

cố ý lừa đảo thì việc thực hiện yêu cầu của pháp luật về xác nhận trụ sở là không khó Hơn nữa, trong trường hợp một người có ý định thành lập DN để lừa đảo thì việc xác nhận bằng giấy về trụ sở của DN vẫn chưa đủ cơ sở để chứng minh là trụ sở có thực về lâu dài Vì vậy, kiểm tra tính trung thực của lời khai về trụ sở hay địa chỉ giao dịch của DN, tốt hơn hết là trách nhiệm của bạn hàng, đối tác

DN

LDN hiện nay không quy định nhà đầu tư phải có giấy tờ chứng thực về trụ sở giao dịch cũng góp phần xoá bỏ thói quen của người dân Việt Nam là coi chữ ký của người có thẩm quyền kèm dấu đỏ của CQNN là bằng chứng của sự chính xác và trung thực So với LDN 1999 thì LDN 2005 đã bổ sung thêm điều kiện cấp GCN ĐKKD là phải “có trụ sở chính theo quy định tại Khoản 1 Điều 35 của Luật này” Pháp luật cũng quy định Sở KH&ĐT có trách nhiệm cung cấp địa chỉ của DN cho những khách hàng muốn giao dịch với DN đó Nếu Sở KH&ĐT phát hiện trụ sở DN không đúng như DN đã khai báo thì Sở KH&ĐT xử lý theo thẩm quyền Việc quy định rõ về trụ sở, địa điểm kinh doanh sẽ giúp tăng quyền chủ động tổ chức kinh doanh cho DN, đồng thời có thể tránh phiền phức có thể xảy ra cho DN trong quá trình CQNN thực hiện việc kiểm tra, giám sát Qua đó,

cho ta thấy, trụ sở của DN có nhiều người biết thì càng tốt vì khách hàng hoặc các đối tượng khác có thể giao dịch với DN tạo ra nhiều khoản lợi cho DN Vì vậy, một nhà đầu tư đúng đắn không bao giờ khai man trụ sở

Gắn liền với trụ sở của DN là con dấu của DN Mỗi DN đều có con dấu riêng Con dấu của DN phải được lưu giữ và bảo quản tại trụ sở chính của DN Con dấu là tài sản của DN Người đại diện theo pháp luật của DN phải chịu trách nhiệm quản lý sử dụng con dấu theo quy định của pháp luật Trong trường hợp cần thiết, được sự đồng ý của cơ quan cấp dấu, DN có thể có con dấu thứ hai (Điều 36 LDN 2005)

DN cũng bắt buộc phải có tên gọi chính thức do CQNN có thẩm quyền công nhận Trong mọi hoạt động kinh doanh, trong các giấy tờ giao dịch cũng như khi tham gia vào các quan hệ tố tụng DN luôn luôn sử dụng tên gọi chính thức đó Về đặt tên và tên riêng của DN, LDN 2005 đã quy định khá rõ ràng và

cụ thể tại các Điều 31, 32, 33, 34 LDN 2005 và chương 3 của Nghị định

88/2006/NĐ-CP ngày 29/8/2006 của Chính phủ về ĐKKD Theo đó, tên DN bao

gồm 3 nội dung: tên đầy đủ, tên giao dịch quốc tế và tên viết tắt Tên đầy đủ của

DN phải được viết bằng tiếng Việt, phải phát âm được và có ít nhất hai thành tố sau: loại hình DN và tên riêng Những điều pháp luật cấm trong việc đặt tên DN là:

- Đặt tên trùng hoặc tên gây nhầm lẫn với tên của DN đã đăng ký Để tránh bị trùng hoặc đặt tên nhầm lẫn với tên của các DN đã đăng ký, người thành lập DN có thể yêu cầu đăng ký viên kiểm tra trong cơ sở dữ liệu của phòng ĐKKD hoặc có thể dễ dàng tự kiểm tra trên trang website thông tin của Sở KH&ĐT (đối với các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương có tổ chức ĐKKD qua mạng)

- Sử dụng tên CQNN, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân, tên của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức nghề nghiệp, để làm toàn bộ hoặc một phần tên riêng của DN, trừ trường hợp có văn bản chấp thuận của cơ quan, đơn vị hoặc tổ chức đó

- Sử dụng những từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc

Tuy chưa được quy định cụ thể trong văn bản nào, tuy nhiên có những trường hợp tên riêng của DN sử dụng như là một thương hiệu sản phẩm, dịch vụ

đã được nhiều người biết đến, đã được đăng ký sở hữu công nghiệp, và có nội dung không trái với những quy định cấm ở trên, thì cơ quan ĐKKD vẫn có thể cấp GCN ĐKKD cho DN đó, ví dụ: Công ty Cổ phần Vincom,…

Tóm lại, tên của DN đóng vai trò rất quan trọng trong kinh doanh Phần đông các nhà đầu tư luôn có mong muốn đặt tên DN sao cho ấn tượng, dễ đọc,

dễ nhớ, thể hiện được ngành nghề kinh doanh chính hoặc tiêu chí mục tiêu của DN…vì trên thực tế tên DN phù hợp và ấn tượng sẽ là một trong những tài sản quý giá nhất giúp DN cạnh tranh thành công trên thương trường Tuy nhiên, dù muốn thế nào thì tên DN cũng phải phù hợp với các quy định của pháp luật như

đã nói ở trên Mục đích những quy định về trụ sở, địa chỉ và tên gọi của DN nêu trên nhằm đảm bảo công tác QLNN về DN, giúp CQNN dễ dàng tra cứu, thống

kê và kiểm tra các DN theo từng khu vực địa giới hành chính

1.3.2 Quy định về mô hình doanh nghiệp

Ngày nay, với nền kinh tế thị trường có sự tham gia của nhiều thành phần kinh tế, các hình thức kinh doanh ngày càng được mở rộng để mọi người có thể lựa chọn hình thức nào đó phù hợp với điều kiện, sở thích và khả năng của họ để

đầu tư kinh doanh Để thu hút tối đa mọi nguồn lực trong nước tham gia sản xuất, kinh doanh, bằng các quy định pháp luật, Nhà nước thừa nhận nhiều loại hình kinh doanh hơn để mỗi người có thể lựa chọn một trong những hình thức đó

để đầu tư kinh doanh mang lại hiệu quả nhất Nhà nước bảo đảm cho mọi người những điều kiện thuận lợi để họ phát huy năng lực, tính sáng tạo trong kinh doanh của mình để đem lại lợi nhuận kinh tế cho họ và góp phần thúc đẩy tăng trưởng kinh tế đất nước Loại hình DN là vấn đề rất quan trọng, vì mô hình DN được lựa chọn sẽ quy định hầu hết các vấn đề quan trọng của DN như cơ chế quản lý điều hành hoạt động kinh doanh của DN, cách thức huy động vốn, phạm

vi và cách thức chịu trách nhiệm về vốn góp của các thành viên sáng lập,…

Quy định về mô hình DN thực chất là việc quy định về hình thức pháp lý của các DN phù hợp với từng hình thức tổ chức kinh doanh nhằm đảm bảo khả năng hoạt động của DN trên cơ sở bảo vệ lợi ích của các thành viên trong DN và bảo vệ lợi ích của các chủ nợ bằng tính tự chịu trách nhiệm của DN Nhà nước quy định về các loại hình DN là để đáp ứng nhu cầu đa dạng của các nhà đầu tư

là cá nhân hay tổ chức, kinh doanh ở quy mô lớn hay nhỏ, đồng thời đảm bảo sự thống nhất quản lý của Nhà nước, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu

tư và các đối tác của họ

Điểm khác biệt cơ bản giữa các loại hình DN là ở cơ cấu tổ chức, đặc tính pháp lý và cách thức chịu trách nhiệm của DN Quan hệ giữa cơ cấu tổ chức và cách thức chịu trách nhiệm của DN thể hiện ở chỗ, chính cơ cấu tổ chức này quy định sự ràng buộc về mặt quyền lợi và nghĩa vụ giữa các thành viên, tính chịu trách nhiệm về mặt tài sản của DN trước chủ nợ Đối với mỗi loại hình DN, cơ cấu tổ chức đều được xây dựng trên những nguyên tắc nhất định để đảm bảo khả năng vận hành của DN và sự vận hành đó phải phù hợp với lợi ích của các thành

viên trong DN, đồng thời gắn trách nhiệm của DN với các đối tác Vì thế, bản thân các cá nhân không thể tự tổ chức ra bất cứ một hình thức DN nào cho mình

mà việc xây dựng các mô hình DN thuộc về chức năng của Nhà nước Khi Nhà nước ghi nhận quyền tự do thành lập DN, Nhà nước phải xây dựng và thừa nhận nhiều loại hình DN để đáp ứng sự lựa chọn của các nhà đầu tư khác nhau

Trước khi có LDN 2005, từ quan điểm phân loại DN dựa vào tiêu chí chủ yếu là tính chất sở hữu và thành phần kinh tế, các loại hình DN được pháp luật ghi nhận ở Việt Nam bao gồm: DNNN, DNTN, công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh và DN có vốn đầu tư nước ngoài (bao gồm hai loại là: DN liên doanh và DN 100% vốn đầu tư nước ngoài) Có thể nhận thấy, về biểu hiện bên ngoài, các văn bản pháp luật về DN của Việt Nam trước khi có LDN 2005 được phân chia thành nhiều "hệ thống nhỏ", tương ứng với nhiều luật về DN, cụ thể là:

- LDN 1999, được áp dụng chủ yếu đối với những DN của khu vực kinh tế

tư nhân trong nước (DNTN và các loại hình công ty) LDN 1999 ra đời là kết quả của sự hợp nhất và phát triển của Luật Công ty và Luật DNTN 1990;

- Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam có những quy định về hình thức tổ chức của DN có vốn đầu tư nước ngoài Luật này được ban hành năm 1987 và liên tục được bổ sung, sửa đổi vào các năm 1990, 1992, 1996 và 2000;

- Luật DNNN 2003 (có hiệu lực từ ngày 01/7/2004, thay thế cho Luật DNNN 1995), được áp dụng đối với các loại hình DNNN

Sự tồn tại nhiều hệ thống pháp luật riêng biệt điều chỉnh các loại hình DN

đã làm cho hệ thống pháp luật về DN thiếu tính thống nhất, đồng bộ, tạo ra sự phân biệt đối xử giữa các loại hình DN thuộc các thành phần kinh tế khác nhau Bên cạnh đó, hoạt động kinh doanh của các DN có vốn đầu tư trong nước và vốn đầu tư nước ngoài về cơ bản chịu sự điều chỉnh của hai hệ thống văn bản khác

nhau Điều này ít nhiều đã tạo ra lợi thế cho các DN có vốn đầu tư trong nước (do có sự khác biệt về thủ tục) Đây là một trong những nguyên nhân kìm hãm sự phát triển của nền kinh tế và cũng là nguyên nhân làm cho hệ thống pháp luật về

DN ở nước ta không phù hợp với những nguyên tắc và chuẩn mực của thông lệ quốc tế Để khắc phục những nhược điểm và khiếm khuyết của hệ thống pháp luật về DN nói trên và tạo ra một cơ chế điều chỉnh thống nhất, xoá bỏ sự phân biệt, đối xử giữa các loại hình DN thuộc các thành phần kinh tế khác nhau, LDN

2005 đã được Quốc hội thông qua ngày 29/11/2005

Sự ra đời của LDN 2005 đánh dấu bước phát triển mới, với nhiều nội dung tiến bộ của pháp luật về DN, nhằm đáp ứng được yêu cầu nội tại, cải cách sâu rộng nền kinh tế, đẩy mạnh công cuộc công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước, hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường, đồng thời cũng đáp ứng được yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế, đẩy nhanh tiến trình gia nhập WTO LDN 2005 thay thế LDN 1999, Luật DNNN 2003, quy định về tổ chức quản lý và hoạt động của DN tại Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 1996 (sửa đổi, bổ sung năm 2000)

Điều 1 LDN 2005 quy định: “Luật này quy định về việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh và DNTN thuộc mọi thành phần kinh tế (sau đây gọi chung là DN); quy định về nhóm công ty”; đồng thời Điều 166 của Luật cũng quy định lộ trình chuyển đổi Công ty nhà nước chậm nhất là trong 4 năm kể từ khi LDN mới có hiệu lực, thì tất cả các Công ty nhà nước sẽ phải thực hiện việc chuyển đổi thành hoạt động theo hình thức Công ty TNHH hoặc Công ty cổ phần

Như vậy, LDN 2005 đã đặt các DN thuộc mọi thành phần kinh tế, bất kể

là trong nước hay ngoài nước, vốn sở hữu nhà nước hay vốn sở hữu tư nhân đều

sẽ chơi trong một sân chơi chung, một khung pháp lý chung gồm 4 loại hình DN

nêu trên Như vậy, LDN 2005 đã xem xét mô hình DN theo khía cạnh pháp lý của tổ chức kinh doanh, theo các loại hình DN đặc trưng của cơ chế thị trường chứ không theo sở hữu, theo thành phần kinh tế nữa

Nhìn chung, pháp luật Việt Nam đã từng bước đa dạng hoá các loại hình

DN, tạo điều kiện cho các nhà đầu tư có nhiều khả năng hơn để lựa chọn Đối với mỗi một loại hình DN, LDN 2005 quy định một mô hình tổ chức nhất định

có quyền và nghĩa vụ khác nhau (từ Điều 38 đến Điều 145) So với LDN 1999, LDN 2005 bổ sung thêm loại hình DN công ty TNHH có một thành viên là cá nhân; đồng thời thừa nhận tư cách pháp nhân của công ty hợp danh Điều này, tạo điều kiện thuận lợi hơn cho hoạt động kinh doanh của loại hình DN được coi

là khá mới và chưa phổ biến này ở Việt Nam

Ngoài ra, LDN 2005 còn dành hẳn một chương quy định về Nhóm công ty

(chương VII, LDN 2005) Đây là mô hình mới được quy định trong LDN 2005 nhưng nhóm công ty không phải là một loại hình DN Nhóm Công ty là tập hợp các công ty có mối quan hệ gắn bó lâu dài với nhau về lợi ích kinh tế, công nghệ, thị trường và các dịch vụ kinh doanh khác Nhóm Công ty bao gồm các hình thức: Công ty mẹ - công ty con, Tập đoàn kinh tế và các hình thức khác LDN

2005 mới chỉ dừng lại ở quy định về cách thức tổ chức và báo cáo, các quyền và trách nhiệm liên quan đến mô hình công ty mẹ - công ty con Đối với Tập đoàn kinh tế và các hình thức khác của Nhóm công ty cần phải có Nghị định riêng quy định chi tiết

Như vậy, với việc tôn trọng nguyên tắc tự do kinh doanh của DN, Nhà nước đã tổ chức ra nhiều mô hình dưới hình thức các DN khác nhau, tạo ra sự phong phú và đa dạng về các hình thức kinh doanh, phù hợp với khả năng tài chính và quản lý của nhiều đối tượng đầu tư Từ đây, các nhà đầu tư có thể lựa

chọn bất cứ một mô hình DN nào phù hợp với khả năng và điều kiện thực tế của mình để tiến hành hoạt động kinh doanh, đem lại hiệu quả cao nhất Mặc dù được tổ chức ở những hình thức không giống nhau, nhưng các loại hình DN đều bình đẳng trước pháp luật, tất cả các DN đều có những quyền và nghĩa vụ giống nhau trước pháp luật Nhà đầu tư trước khi ĐKKD phải nghiên cứu, xem xét kỹ lưỡng nội dung pháp lý của từng loại hình DN để từ đó quyết định lựa chọn loại hình phù hợp nhất cho kế hoạch tổ chức hoạt động kinh doanh của mình

1.3.3 Quy định về cơ quan thực hiện việc đăng ký kinh doanh

Pháp luật về ĐKKD đối với DN trong nước do Nhà nước ban hành chỉ có thể được thực hiện khi Nhà nước tổ chức ra những cơ quan thay mặt cho Nhà nước, thực hiện chức năng kiểm tra, giám sát và tổ chức ĐKKD cho DN Chính

vì vậy, để tổ chức các hoạt động quản lý ĐKKD cho DN, Nhà nước không chỉ quy định các trình tự, thủ tục ĐKKD mà cần phải tổ chức ra cơ quan ĐKKD với các quy định cụ thể về cơ cấu tổ chức và chức năng, nhiệm vụ cụ thể Với việc quy định như vậy, một mặt Nhà nước nhằm đảm bảo việc tổ chức, phối hợp quản

lý ĐKKD cho DN có hiệu quả, mặt khác là đảm bảo sự thống nhất về mô hình tổ chức và chức năng quản lý ĐKKD trên phạm vi toàn quốc tránh sự tuỳ tiện, mỗi địa phương đề ra một hình thức tổ chức cơ quan ĐKKD

Nhà nước là tổ chức quyền lực của nhân dân, đại diện cho nhân dân thống nhất quản lý mọi mặt đời sống xã hội vì mục tiêu chung của toàn xã hội, vì vậy phạm vi QLNN bao giờ cũng mang nội dung rộng, đòi hỏi phải có sự phối hợp quản lý của nhiều cơ quan khác nhau Trong hoạt động quản lý ĐKKD của DN, vai trò của Nhà nước không chỉ là thực hiện việc xem xét hồ sơ và cấp GCN ĐKKD mà là một quá trình kiểm tra, xác nhận về các điều kiện kinh doanh, về

vốn pháp định, cấp giấy phép kinh doanh và đánh giá tính hợp lệ của hồ sơ, giấy

tờ để quyết định việc cấp hay từ chối cấp GCN ĐKKD cho DN Để đáp ứng được các hoạt động quản lý này, Nhà nước phải tổ chức ra nhiều cơ quan khác nhau với những nhiệm vụ cụ thể do Nhà nước giao phó Hoạt động kiểm tra, xác nhận các điều kiện kinh doanh, cấp giấy phép kinh doanh hay xác nhận vốn kinh doanh có hiệu quả và phù hợp nhất vẫn là do các cơ quan chuyên môn, quản lý các ngành, lĩnh vực cụ thể thực hiện Tuy nhiên, việc tổng hợp kiểm tra, đánh giá tính hợp lệ của hồ sơ ĐKKD và cấp GCN ĐKKD cho DN cần phải được thực hiện tại cơ quan chuyên trách mới có thể đáp ứng được việc theo dõi, cung cấp thông tin về hệ thống các DN, đảm bảo sự quản lý của Nhà nước Trong các cơ quan QLNN về ĐKKD thì cơ quan ĐKKD đóng vai trò quan trọng nhất và có ảnh hưởng rất lớn đến chất lượng của hoạt động QLNN về ĐKKD đối với DN trong nước Vì vậy, bất cứ Nhà nước nào cũng coi đây là nhiệm vụ quan trọng Thực tế, không có một mô hình vạn năng áp dụng có hiệu quả cho mọi quốc gia

mà xuất phát từ điều kiện kinh tế, xã hội cụ thể, mỗi nước đều lựa chọn cho mình một hình thức quản lý phù hợp Về cơ bản, thủ tục ĐKKD của các nước đều có những điểm chung, điểm khác nhau chủ yếu là ở chỗ cơ quan nào có thẩm quyền thực hiện ĐKKD cho DN Một số nước như Pháp, Đức tổ chức cơ quan ĐKKD nằm trong hệ thống Toà án, nhưng cũng có những nước tổ chức một cơ quan chuyên trách thực hiện việc ĐKKD cho DN như ở Thụy Điển, Singapore

Ở Việt Nam, pháp luật hiện hành quy định thẩm quyền ĐKKD cho DN thuộc về nhiều cơ quan khác nhau Chính phủ là cơ quan hành chính nhà nước cao nhất trong bộ máy nhà nước, thống nhất quản lý về các mặt kinh tế, xã hội Trong việc quản lý ĐKKD cho DN, Chính phủ thực hiện sự phân cấp quản lý cho nhiều cơ quan khác nhau, trong đó, cơ quan ĐKKD giữ vai trò trung tâm,

các cơ quan liên quan khác đóng vai trò phối hợp quản lý Thực hiện chức năng chủ thể QLNN trong hoạt động ĐKKD là các cơ quan được Nhà nước giao quyền, gồm có: cơ quan ĐKKD, cơ quan cấp giấy phép đầu tư, cơ quan cấp giấy phép đủ điều kiện kinh doanh, cơ quan cấp GCN đủ điều kiện kinh doanh, cơ quan ngân hàng xác định vốn và các cơ quan quản lý ngành, quản lý theo địa phương và vùng lãnh thổ (UBND cấp tỉnh) tham gia thẩm định đánh giá tác động ảnh hưởng của dự án đến ngành và địa phương Chính phủ quy định quyền hạn

và nhiệm vụ cụ thể của từng cơ quan, đồng thời giữa các cơ quan, giữa các ngành và địa phương có nhiệm vụ phối hợp quản lý ĐKKD, đảm bảo cho DN đầu tư đúng mục đích, phù hợp yêu cầu phát triển của từng ngành, từng địa phương trên cơ sở định hướng phát triển kinh tế – xã hội của Nhà nước Các CQNN có thẩm quyền cấp GCN ĐKKD (bao gồm cả cơ quan cấp Giấy phép đầu tư) cho DN là Bộ KH&ĐT, UBND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (sau đây gọi là UBND cấp tỉnh), Ban quản lý các khu công nghiệp khu chế xuất thực hiện cấp Giấy phép đầu tư theo uỷ quyền, Phòng ĐKKD thuộc UBND tỉnh (sau

đây gọi tắt là phòng ĐKKD cấp tỉnh) Tuy nhiên, hầu hết các DN trong nước

thực hiện việc ĐKKD tại Phòng ĐKKD cấp tỉnh Việc tổ chức cơ quan

ĐKKD ở nhiều cấp, nhiều ngành như hiện nay nhằm đảm trách việc ĐKKD cho nhiều đối tượng kinh doanh khác nhau

Như vậy, để công tác ĐKKD được thực hiện, bên cạnh việc ban hành pháp luật về ĐKKD, Nhà nước cần quy định về tổ chức và hoạt động của cơ quan ĐKKD Việc quy định về cơ cấu tổ chức DN như thế nào, theo hình thức chuyên trách, thống nhất từ Trung ương đến địa phương hay tổ chức trong một Bộ, ngành đều phải căn cứ vào yêu cầu nâng cao năng lực và hiệu lực của cơ quan ĐKKD trong việc giám sát các hoạt động của DN LDN 2005 xác định rõ quyền

hạn và trách nhiệm cơ bản của cơ quan ĐKKD tại Điều 163, nhưng về cơ cấu tổ chức của cơ quan ĐKKD thì LDN 2005 giao cho Chính phủ quy định (tại Nghị định 88/2006/NĐ-CP), theo đó cơ quan ĐKKD được tổ chức ở cấp tỉnh và cấp huyện, bao gồm:

+ Phòng ĐKKD trong Sở KH&ĐT (Phòng ĐKKD cấp tỉnh): tiếp nhận hồ

sơ ĐKKD và cấp GCN ĐKKD cho các loại hình DN, bao gồm: DNTN, công ty TNHH một thành viên, công ty TNHH 2 thành viên trở lên, công ty cổ phần và công ty hợp danh

+ Phòng ĐKKD cấp huyện thuộc UBND cấp huyện (Phòng ĐKKD cấp huyện): tiếp nhận đơn ĐKKD và cấp GCN ĐKKD cho Hộ kinh doanh Như vậy, theo Nghị định 88 thì cơ quan ĐKKD cấp huyện không được Chính phủ phân cấp thẩm quyền cấp GCN ĐKKD đối với DN trong nước

Như vậy, để tránh việc quản lý tùy tiện, không thống nhất, Nhà nước quy định rõ chức năng nhiệm vụ, quyền hạn của cơ quan ĐKKD Khi thực hiện việc ĐKKD cho DN, cơ quan ĐKKD chỉ được thực hiện theo thẩm quyền những nội dung mà pháp luật đã quy định, mọi quyết định không dựa trên cơ sở pháp luật, vượt quá thẩm quyền quy định đều bị coi là hành vi vi phạm pháp luật và cần xử

lý Bên cạnh việc trao quyền cho cơ quan ĐKKD, pháp luật hiện hành còn quy định trách nhiệm thực hiện sự phối hợp trong quản lý với các cơ quan liên quan, hướng dẫn người ĐKKD về ngành, nghề kinh doanh phải có điều kiện, xây dựng

và quản lý và cung cấp thông tin về DN…Những trách nhiệm được giao theo quy định của Nhà nước, đòi hỏi DN phải hoàn thành, trường hợp không thực hiện đúng quy định của Nhà nước sẽ không mang lại hiệu quả trong quản lý

1.3.4 Quy định các biện pháp chế tài trong đăng ký kinh doanh

QLNN là việc tổ chức, điều hành mọi hoạt động trong xã hội, đảm bảo cho các quan hệ của các cá nhân, tổ chức thực hiện trong một trật tự nhất định, phù hợp với lợi ích chung của toàn xã hội Tuy nhiên, mỗi chủ thể lại luôn tồn tại với những lợi ích cục bộ, vì vậy hoạt động của họ luôn có nguy cơ xâm phạm lợi ích chung, do đó các quy định pháp luật của Nhà nước có thể không được thực hiện đầy đủ Một khi vì lợi ích cục bộ, các chủ thể thực hiện quyền và nghĩa vụ không đúng quy định của pháp luật thì các quy định của pháp luật trở thành không có ý nghĩa đối với công tác QLNN Chính vì vậy, khi ban hành pháp luật điều chỉnh các quan hệ trong xã hội, Nhà nước không thể chỉ quy định về quyền

và nghĩa vụ của các chủ thể, (được làm những gì, làm như thế nào, không được làm những gì và bắt buộc làm gì) mà phải có cơ chế bảo đảm cho các chủ thể thực hiện đúng quyền và nghĩa vụ của họ QLNN trong hoạt động ĐKKD của

DN là hoạt động quản lý vĩ mô của Nhà nước nhằm đảm bảo một trật tự trong kinh doanh Hiệu quả QLNN trong hoạt động ĐKKD của DN có đạt được hay không, phụ thuộc vào sự tuân thủ pháp luật của các chủ thể tham gia vào quá trình ĐKKD của DN Cùng với hệ thống pháp luật đầy đủ, thống nhất, các chủ thể tham gia hoạt động ĐKKD như các cán bộ, công chức thực hiện chức năng của CQNN với người ĐKKD là những chủ thể quyết định đến hiệu quả QLNN trong lĩnh vực này Để các cơ quan ĐKKD, cơ quan xác nhận về điều kiện kinh doanh, vốn pháp định, cơ quan cấp giấy phép kinh doanh và người ĐKKD không

vi phạm các quy định về ĐKKD, thực hiện đúng các quyền và đầy đủ các nghĩa

vụ của mình, Nhà nước cần quy định về các biện pháp chế tài để xử lý nghiêm mọi hành vi vi phạm Quy định về các hình thức xử lý vi phạm pháp luật trong ĐKKD là một trong những nội dung quan trọng không thể thiếu trong công tác QLNN Để quản lý ĐKKD, Nhà nước có thể sử dụng nhiều công cụ quản lý khác

nhau, trong đó quy định pháp luật về xử lý vi phạm trong ĐKKD là công cụ quản lý rất quan trọng vì nó đảm bảo cho các hoạt động quản lý khác nhau của Nhà nước được thực hiện nghiêm túc Trong nền kinh tế thừa nhận tự do kinh doanh, mặc dù chức năng chủ yếu của Nhà nước là tạo môi trường, điều kiện thuận lợi cho DN gia nhập thị trường nhưng vẫn cần gắn với việc xử lý các vi phạm trong ĐKKD, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho DN, Nhà nước và cộng đồng Mục đích của quy định này là nhằm ngăn ngừa, giáo dục ý thức tuân thủ pháp luật về ĐKKD cho mọi tổ chức cá nhân và có cơ sở pháp lý để xử lý khi có hành vi vi phạm, đảm bảo kỷ cương Nhà nước Đây chính là cơ chế bảo đảm cho việc ĐKKD được thực hiện đúng pháp luật trong đó cơ quan ĐKKD chỉ được thực hiện theo thẩm quyền những gì pháp luật quy định, tránh sự tuỳ tiện, xâm phạm quyền của nhà đầu tư Về phía nhà đầu tư cũng chỉ được thực hiện quyền của mình theo phạm vi luật định và phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ mà Nhà nước quy định

Quy định về biện pháp xử lý các hành vi vi phạm trật tự ĐKKD, Nhà nước

đã xác định rõ hành vi nào là vi phạm, mức độ vi phạm và biện pháp xử lý với từng mức độ vi phạm cụ thể Để đạt được mục đích ngăn ngừa, giáo dục, pháp luật bao quát hết các hành vi vi phạm, đồng thời có biện pháp chế tài tương thích với mức độ vi phạm của từng chủ thể, tránh hiện tượng quy định hình thức xử lý quá nặng hay quá nhẹ, tạo tâm lý coi thường hoặc thiếu niềm tin vào pháp luật Việt Nam

Hiện nay, ngoài biện pháp thu hồi GCN ĐKKD theo quy định của LDN

2005 (Khoản 2 Điều 165), pháp luật hiện hành còn đưa ra hai hình thức xử lý vi phạm trong lĩnh vực ĐKKD của DN là xử lý hành chính theo Nghị định 53/2007/NĐ-CP ngày 04/4/2007 và xử lý hình sự theo Bộ luật Hình sự 1999

Theo đó, đối với mỗi hành vi vi phạm hành chính về ĐKKD, tổ chức, cá nhân vi phạm phải chịu cảnh cáo hoặc phạt tiền, ngoài ra có thể bị áp dụng biện pháp kèm theo như buộc đăng ký cấp lại GCN ĐKKD khi DN không đăng ký thay đổi khi thay đổi địa điểm kinh doanh, ngành nghề kinh doanh, vốn đăng ký, người đại diện,v.v…Mức phạt tiền cao nhất được áp dụng đối với hành vi vi phạm hành chính về ĐKKD là 10.000.000 đồng (như hành vi đăng ký cá nhân không

có quyền thành lập và quản lý DN, không duy trì mức vốn pháp định đối với DN kinh doanh ngành nghề phải có vốn pháp định, đăng ký không trung thực, không chính xác những thay đổi nội dung ĐKKD, bố trí người chưa có chứng chỉ hành nghề thực hiện nghiệp vụ mà quy định phải có chứng chỉ hành nghề v.v…) Việc

áp dụng các biện pháp xử lý hình sự là biện pháp nghiêm khắc nhất chỉ được đặt

ra đối với những hành vi ngoan cố, đã bị xử lý hành chính mà vẫn tiếp tục vi phạm

1.4 Nội dung, đặc trưng, vai trò, ý nghĩa của quản lý nhà nước về đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp trong nước

1.4.1 Nội dung của QLNN về ĐKKD đối với DN trong nước

LDN 2005 không quy định cụ thể nội dung QLNN về ĐKKD đối với DN trong nước mà chỉ quy định ĐKKD là một trong các nội dung của QLNN đối với

các loại hình DN (Điều 161 Khoản 2) Nội dung tổ chức ĐKKD; hướng dẫn việc ĐKKD hoàn toàn thuộc về quy phạm thủ tục, tuy đơn giản về hình thức, nhưng

có tầm quan trọng đặc biệt trong quá trình hình thành và hoạt động của một DN,

là một yếu tố quan trọng thuộc về môi trường đầu tư, có thể có tác dụng thúc đẩy

ý tưởng kinh doanh của DN nhanh chóng trở thành hiện thực nhưng cũng có khi cản trở ý muốn thành lập DN [10, 83-85]