(LUẬN văn THẠC sĩ) thực tiễn giao kết và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn ngân sách nhà nước tại thành phố uông bí, tỉnh quảng ninh

Kết quả đạt được của luận văn Luận văn phân tích được khái niệm vàđặc điểm của hợp đồng thi công xây dựng, khái niệm và đặc điểm của hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn ngân s

TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG

LUẬN VĂN THẠC SĨ

THỰC TIỄN GIAO KẾT VÀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG

THI CÔNG XÂY DỰNG CÓ SỬ DỤNG VỐN

NGÂN SÁCH NHÀ NƯỚC TẠI THÀNH PHỐ UÔNG BÍ,

TỈNH QUẢNG NINH

Ngành: Luật Kinh tế

NGUYỄN THẢO LY

Hà Nội - 2019

TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG

LỜI CAM ĐOAN

Tôi là tác giả luận văn này Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu

do chính tôi thực hiện Các nội dung nghiên cứu, kết quả trong luận văn là hoàn toàn trung thực và chưa công bố dưới bất kỳ hình thức nào trước đây

Tác giả

Nguyễn Thảo Ly

LỜI CẢM ƠN

Trước hết tôi xin chân thành gửi lời cảm ơn đến quý thầy cô trường Đại học Ngoại Thương, đặc biệt là các thầy cô trong Khoa Luật Kinh tế đã tận tình dạy bảo tôi trong suốt thời gian học tập tại trường Tôi xin gửi lời biết ơn sâu sắc đến cô PGS TS Nguyễn Minh Hằng đã dành thời gian hướng dẫn và giúp đỡ tôi trong suốt thời gian nghiên cứu để hoàn thành luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn các phòng của thành phố Uông Bí, phòng Quản lý

đô thị, phòng Tài chính - kế hoạch, Ban Quản lý dự án công trình Thành phố đã tạo điều kiện, giúp đỡ cung cấp tài liệu cùng các ý kiến góp ý quý báu về đề tài nghiên cứu này

Mặc dù tôi đã có nhiều cố gắng bằng tất cả khả năng của mình, tuy nhiên không thể tránh khỏi những thiếu sót, kính mong nhận được sự đóng góp của quý thầy cô và các bạn để luận văn được hoàn thiện hơn

Tôi xin chân thành cám ơn

Tác giả

Nguyễn Thảo Ly

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN i

LỜI CẢM ƠN ii

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT v

DANH MỤC HÌNH vi

DANH MỤC BẢNG vi

TÓM TẮT KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU CỦA LUẬN VĂN THẠC SĨ vii

MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG I: KHÁI QUÁT VỀ GIAO KẾT VÀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CÓ SỬ DỤNG VỐN NG ÂN SÁCH NHÀ NƯỚC 9

1.1 Khái quát chung về hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn NSNN 9

1.1.1 Khái niệm hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn NSNN 9

1.1.2 Đặc điểm của hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn ngân sách Nhà nước 12

1.2 Quy định pháp luật Việt Nam hiện hành về giao kết và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn ngân sách Nhà nước .17

1.2.1 Quy định về cơ sở ký kết và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng 17

1.2.2 Quy định về một số nội dung của hợp đồng thi công xây dựng .24

CHƯƠNG II: THỰC TRẠNG GIAO KẾT VÀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CÓ SỬ DỤNG VỐN NSNN TẠI THÀNH PHỐ UÔNG BÍ30 2.1 Điều kiện tự nhiên – kinh tế - xã hội thành phố Uông Bí, tỉnh Quảng Ninh .30

2.1.1 Điều kiện tự nhiên 30

2.1.2 Điều kiện kinh tế - xã hội 35

2.2 Thực trạng giao kết và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn NSNN tại thành phố Uông Bí .39

2.2.1 Khái quát chung về giao kết và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn NSNN tại thành phố Uông Bí .39 2.2.2 Thực tiễn giao kết và thực hiện HĐTCXD có sử dụng vốn NSNN tại một số công trình cụ thể trên địa bàn thành phố Uông Bí, tỉnh Quảng Nin h41

2.3 Đánh giá việc giao kết và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn NSNN tại Thành phố Uông Bí 45

2.3.1 Đánh giá chung .45 2.3.2 Đánh giá các quy định về giao kết và thực hiện HĐTCXD qua thực tiễn tại thành phố Uông Bí, tỉnh Quảng Ninh 48

CHƯƠNG III: ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP NÂNG CAO HIỆU QUẢ GIAO KẾT VÀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CÓ SỬ DỤNG VỐN NSNN TẠI THÀNH PHỐ UÔNG B Í, TỈNH QUẢNG NINH 53 3.1 Định hướng nâng cao hiệu quả giao kết và thực hiện HĐTCXD tại thành phố Uông Bí, tỉnh Quảng Ninh 53 3.2 Một số đề xuất đối với việc giao kết và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn NSNN 59 3.3 Giải pháp nâng cao hiệu quả giao kết và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn NSNN tại thành phố Uông Bi, tỉnh Quảng Ninh 61

3.3.1 Giải pháp hoàn thiện pháp luật về giao kết và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn NSNN 61 3.3.2 Giải pháp về tổ chức thực hiện giao kết và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn NSNN 65

KẾT LUẬN 68 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 70

TÓM TẮT KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU CỦA LUẬN VĂN THẠC SĨ

Đề tài luận văn: ‘‘Thực tiễn giao kết và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng

có sử dụng vốn ngân sách nhà nước tại thành phố Uông Bí, Tỉnh Quảng Ninh’’

1 Kết quả đạt được của luận văn

Luận văn phân tích được khái niệm vàđặc điểm của hợp đồng thi công xây dựng, khái niệm và đặc điểm của hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn ngân sách nhà nước.Hợp đồng chỉ ra các nôi dung giao kết và thực hiện hợp đồng xác lập

sự thỏa thuận giữa hai bên về quyền và nghĩa vụ đối với việc thực hiện gioa kết hợp đồng có sử dụng vốn ngân sách nhà nước

Luận văn đã phân tích được những nguyên tắc, trình tự và thủ tục giao kết hợp đồng, làm rõ giải quyết tranh chấp trong quá trình gioa kết và thực hiện hợp đồng có sử dụng vốn ngân sách nhà nước

Luận văn đã phân tích về quy định pháp luật, các biện pháp bảo đảm , phương pháp thanh toán và quyết toán hợp đồng, nghiệm thu, bàn giao công trình

và nghiệm thu và bảo hành công trình thi công xây dựng có sử dụng vốn ngân sách nhà nước

Luận văn đã khái quát được thực trạng pháp luật về giao kết và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn nhân sách nhà nước, thực tiễn về một số công trình cụ thể có sử dụng vốn ngân sách nhà nước tại thành phố Uông Bí, tỉnh Quảng Ninh

Đã phân tích và đánh giá được những kết quả vàtrong việc quy định pháp luật trong thực tiễn về giao kết thực hiện hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước

Luận văn đã nêu nên một số phương hướng và giải pháp hoàn thiện công tác giao kết thực hiện hợp đồng thi công xây dựng tại thành phố Uông Bí, Tỉnh quảng Ninh và đề xuất, kiến nghị các giải pháp cơ bản nhằm hoàn thiện pháp luật trong hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn ngân sách nhà nước trong thời gian tới

2 Khả năng ứng dụng thực tiễn của luận văn

Luận văn là tài liệu có tính chất ứng dụng trong thực tiễn về giao kết hợp đồng trong thi công xây dựng có sử dụng vốn ngân sách nhà nước, đề tài này có thể

áp dụng vào thực tế và là tài liệu tham khảo hữa ích cho các cơ quan , đơn vị có thẩm quyền thực hiện quá trình giao kết hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn ngân sách nhà nước

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Việt Nam là một nước đang phát triển với tốc độ tăng trưởng kinh tế đạt từ 8% từ năm 2007 đến nay Trên cơ sở đó, mục tiêu hướng đến công cuộc đổi mới là vai trò, chức năng quản lý Nhà nước về kinh tế được đổi mới theo hướng từ can thiệp trực tiếp bằng mệnh lệnh hành chính chuyển sang quản lý bằng pháp luật, chính sách, chiến lược, quy hoạch phát triển kinh tế - xã hội và các công cụ vĩ mô khác Tuy nhiên, cơ sở hạ tầng xã hội, hạ tầng kỹ thuật vẫn chưa hoàn thiện, mặc dù hàng năm Nhà nước đã tập trung rất nhiều kinh phí để đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng xã hội, hạ tầng kỹ thuật trên khắp cả nước (Chiếm từ 35%-40% GDP của cả nước) Các công trình đầu tư cho phát triển kinh tế - xã hội, chỉnh trang đô thị được đầu tư nhiều tạo nên bộ mặt đô thị khang trang, hiện đại phù hợp với hội nhập phát triển của Việt Nam cũng như đáp ứng tốc độ phát triển kinh tế xã hội của đất nước Công tác đầu tư phát triển kinh tế - xã hội của Việt Nam bằng nguồn vốn Nhà nước là tập trung chủ yếu vào lĩnh vực kết cấu hạ tầng kinh tế và kết cấu hạ tầng xã hội Riêng năm 2018, tỉnh Quảng Ninh đã chi cho đầu tư phát triển 14.957 tỷ đồng, chiếm 64% tổng chi ngân sách địa phương, cao hơn rất nhiều so với năm 2017 (chiếm 55,42%) Điều này đã khẳng định rất rõ sự quan tâm của tỉnh dành cho những công trình, dự án quan trọng, mang tính chiến lược Đồng thời, tỉnh chỉ đạo tăng cường quản lý, nâng cao hiệu quả đầu tư công; cơ cấu lại chi ngân sách Nhà nước theo hướng tiết kiệm chi thường xuyên để dành nguồn lực cho đầu tư phát triển

6%-Hàng năm, các nguồn vốn đều được tỉnh giao sớm và phân bổ chi tiết đến từng

dự án và chủ đầu tư để triển khai thực hiện ngay từ đầu năm, nguồn vốn được bố trí tập trung, không dàn trải Việc phân bổ vốn đã được chủ đầu tư ưu tiên thanh toán nợ đọng xây dựng cơ bản và dành cho những công trình cấp bách Những công trình khởi công mới trên địa bàn tỉnh cũng đã được kiểm soát chặt chẽ, không để đầu tư dàn trải, vượt quá khả năng cân đối vốn gây ra nợ đọng xây dựng cơ bản

Đặc biệt, thẩm tra, phê duyệt quyết toán đã được các chủ đầu tư quan tâm và chỉ đạo quyết liệt, nên công tác quyết toán dự án hoàn thành trên địa bàn tỉnh đã

thực sự chuyển biến tích cực ở tất cả các khâu: Lập báo cáo, trình thẩm tra và thẩm tra, phê duyệt quyết toán Điều này góp phần giải quyết vấn đề nợ đọng xây dựng

cơ bản và thanh quyết toán trên địa bàn tỉnh.Để đảm bảo hiệu quả nguồn lực đầu tư, tỉnh cũng yêu cầu việc phân bổ vốn phải sắp xếp theo thứ tự ưu tiên: Các dự án hoàn thành đã phê duyệt quyết toán được bố trí 100%; dự án hoàn thành chờ phê duyệt quyết toán, bố trí tối thiểu 80%; các dự án chuyển tiếp bố trí tối đa 80%; dự

án khởi công mới bố trí tối thiểu 30%

Cùng với đó, việc lựa chọn phương thức đầu tư, huy động nguồn lực và triển khai thực hiện các dự án phải đề cao vai trò, trách nhiệm của người đứng đầu, gắn với trách nhiệm trong việc huy động nguồn lực, quản lý đầu tư, quản lý dự án sau đầu tư Các địa phương, chủ đầu tư cần tiếp tục nâng cao năng lực thẩm định các dự

án đầu tư, lựa chọn nhà thầu có đủ năng lực; kiên quyết loại bỏ các đơn vị tư vấn không có chất lượng, nhà thầu không đủ năng lực

Với sự cương quyết trong điều hành, chỉ đạo của tỉnh và sự vào cuộc tích cực của các địa phương cùng chủ đầu tư, nguồn vốn dành cho đầu tư phát triển được phát huy tối đa hiệu quả, góp phần thực hiện thắng lợi các chỉ tiêu kinh tế - xã hội Thành phố Uông Bí là một thành phố loại II, trung tâm phía Tây của tỉnh Quảng Ninh, có 2 tuyến quốc lộ 10 và 18A đi qua Uông Bí có ngành công nghiệp than và điện phát triển mạnh, thuận lợi cho phát triển công nghiệp, bên cạnh đó Uông Bí có lợi thế về phát triển du lịch, dịch vụ nhờ có hệ thống chùa chiền được xếp hạng di tích cấp Quốc gia

Theo thống kê, hàng năm thành phố đã dành từ 35%-40% ngân sách Nhà nước

để phát triển đầu tư xây dựng, hoàn thiện cơ sở hạ tầng xã hội, hạ tầng kỹ thuật trên địa bàn thành phố Từ đó tạo ra một bộ mặt đô thị khang trang, hiện đại, góp phần vào

sự phát triển kinh tế - xã hội của thành phố nói riêng và tỉnh Quảng Ninh nói chung

Vì vậy, thành phố Uông Bí kiểm soát rất chặt chẽ những hợp đồng thi công xây dựng (HĐTCXD) có sử dụng vốn ngân sách Nhà nước (NSNN) thông qua việc ban hành các văn bản quy phạm pháp luật quy định về HĐTCXD công trình có sử dụng vốn NSNN và quy định chi tiết các nội dung của hợp đồng

Nguồn vốn ngân sách của Nhà nước đại diện do nhân dân quản lý và sử dụng vì vậy mọi hoạt động liên quan đến nguồn vốn NSNN cần phải quản lý và kiểm soát một cách nghiêm ngặt, tránh thất thoát, lãng phí

Tuy nhiên, việc thi công xây dựng của nước ta nói chung và tại thành phố Uông

Bí, tỉnh Quảng Ninh nói riêng cũng gặp nhiều khó khăn, bất cập như: Thi công xây dựng không hiệu quả gây thất thoát lãng phí, thi công xây dựng kéo dài gây bất bình trong dư luận cũng như chậm đạt được những chỉ tiêu kinh tế - xã hội đã đề ra Việc vi phạm trong hợp đồng xây dựng vẫn diễn ra như: vi phạm về tiến độ, giá cả thực hiện,

vi phạm trong công tác an toàn vệ sinh lao động, phòng chống cháy nổ trên công trường… ảnh hưởng khác trong quá trình xây dựng công trình Điển hình một số hợp đồng như Hợp đồng số 05/BBTT-HĐXL về việc thu công xây lắp gói thầu số 06: Xây lắp + Thiết bị và thí nghiệm vật liệu chuyên ngành, Hạng mục: Hạ ngầm đường dây cao thế, lắp đặt trạm biến áp thuộc công trình: Cơ sở hạ tầng quy hoạch cấp đất dân cư khu 5A, phường Quang Trung, thành phố Uông Bí; Hợp đồng số 41/2016/HDXD về việc xây dựng cơ sở hạ tầng quy hoạch cấp đất phía Tây trung tâm hướng nghiệp và giáo dục thường xuyên Uông Bí, phường Quang Trung; …

Trong các bản ký kết HĐTCXD về bản chất là hợp đồng thương mại, phải tuân thủ nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận Chính vì vậy, HĐTCXD sử dụng vốn NSNN như hiện nay dường như đang gây ra những khó khăn nhất định cho chủ thể hợp đồng là các nhà thầu thi công xây dựng công trình, trái với nguyên tắc tự do, thỏa thuận trong hợp đồng và thậm chí còn thiếu công bằng đối với các doanh nghiệp trong mối quan hệ với Nhà nước khi tham gia xây dựng công trình có

sử dụng vốn NSNN Xuất phát từ lý do trên, tôi đã chọn đề tài: "Thực tiễn giao kết

và thực hiện Hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn NSNN tại thành phố Uông Bí, tỉnh Quảng Ninh” làm luận văn thạc sĩ của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Một trong những điểm đặc thù của HĐTCXD sử dụng vốn NSNN chính là Nhà nước là chủ đầu tư của công trình và đại diện quản lý, sử dụng phần vốn đầu

tư của Nhà nước sẽ là một bên chủ thể của hợp đồng Vì vậy, những hợp đồng loại

này đều chịu sự giám sát, can thiệp sâu sắc của Nhà nước mà biểu hiện cụ thể là những hợp đồng này chịu sự điều chỉnh của rất nhiều văn bản luật và văn bản dưới luật như: Luật Thương mại số 36/2005/QH11(Luật TM) được Quốc hội thông qua ngày14/6/2005 có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/01/2006 ra đời và các nghị định, thông tư hướng dẫn thi hành đánh dấu kết quả của việc nghiên cứu các quy định điều chỉnh các quan hệ thương mại trong đó có quan hệ hợp đồng giữa các doanh nghiệpvà Luật Ngân sách nhà nước số 83/2015/QH13 ngày 25/6/2015 của Quốc hội ban hành (Luật NSNN 2015); Luật Xây dựng số 50/2014/QH13 ngày 18/6/2014 (Luật XD 2014) để điều chỉnh về điều kiện, tiêu chuẩn xây dựng

Nghiên cứu các tài liệu hiện hành cho thấy có rất nhiều đề tài nghiên cứu riêng

lẻ, nhưng tập trung chủ yếu về đầu tư xây dựng có sử dụng vốn ngân sách Nhà nước Tuy nhiên đối với giao kết và thực hiện HĐTCXD thì vẫn là vấn đề rất mới

và các công trình nghiên cứu về vấn đề này còn rất ít Tính đến thời điểm này các công trình nghiên cứu về hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn NSNN đã có một số công trình:

Bùi Thị Tuyết Nhung, Giải pháp nâng cao năng lực quản lý hợp đồng trong hoạt động xây dựng của chủ đầu tư dự án, Luận văn cao học khoa kinh tế xây dựng,

Trường Đại học Xây dựng, Hà Nội năm 2010 Luận văn đã phân tích thực trạng và

đề xuất một số giải pháp nhằm nâng cao chất lượng quản lý chi phí trong việc thực hiện HĐXD của các chủ đầu tư dự án

Nguyễn Bình Minh, Giải pháp nâng cao chất lượng đấu thầu các gói thầu xây lắp thuộc dự án đầu tư xây dựng công trình sử dụng vốn Nhà nước, Luận

văn cao học khoa kinh tế xây dựng, Trường Đại học Xây dựng, năm 2010 Tác giả cũng đã nêu thực tiễn công tác đấu thầu các gói thầu xây lắp và đưa ra một số giải

pháp nâng cao chất lượng đấu thầu các gói thầu xây lắp thuộc dự án đầu tư xây dựng công trình sử dụng vốn NSNN

Đinh Văn Trường, Trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình, Luận văn thạc sĩ Luật học, Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội năm

2014 Tác giả đã phân tích, đánh giá chỉ rõ những hạn chế trong quy định của pháp

luật và trách nhiệm dân sự do vi phạm HĐTCXD đồng thời đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện quy định pháp luật chuyên ngành về trách nhiệm dân sự do vi phạm HĐTCXD

Nguyễn Ngọc Yến, Hợp đồng xây dựng có sử dụng vốn ngân sách Nhà nước ở Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật học, Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội năm 2015

Tác giả đã phân tích và so sánh về hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN của Việt Nam và Trung Quốc, qua đó chỉ ra một số giải pháp để hoàn thiện pháp luật Việt Nam về HĐXD có sử dụng vốn NSNN

Trương Văn Cường, Thực trạng và những quy định pháp luật về Hợp đồng xây dựng, Thanh tra tỉnh Hà Tĩnh, Hà Tĩnh năm 2014 Bài viết đã chỉ ra được thực trạng

thực hiện chưa nghiêm túc một số quy định về HĐXD và một số điểm mới trong các văn bản pháp luật hướng dẫn về HĐXD Tuy nhiên, chưa chỉ ra một cách cụ thể những tồn tại, bất cập trong quy định của pháp luật hiện hành về mẫu HĐXD đối với công trình đặc thù có sử dụng vốn từ NSNN; những giải pháp khắc phục bất cập, tồn tại này cũng như việc quy định mẫu hợp đồng như hiện nay có thực sự phù hợp với bối cảnh thực tế hiện nay

Đỗ Văn Đại, Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật Việt Nam, Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia, Hà Nội năm 2013 Đây là cuốn

sách chuyên khảo đã phân tích rất cụ thể về việc không thực hiện đúng hợp đồng và các biện pháp cụ thể nhằm xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng nói chung Các công trình này đã đề cập đến một số khía cạnh của Hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn NSNN, nhưng chưa có công trình nào nghiên cứu về thực tiễn giao kết và thực hiện HĐTCXD có sử dụng vốn NSNN trên địa bàn thành phố Uông Bí, tỉnh Quảng Ninh Do vậy, trên cơ sở kế thừa các kết quả của các công trình nghiên cứu liên quan, luận văn tập trung nghiên cứu những vấn đề lý luận và thực tiễn pháp luật về giao kết và thực hiện HĐTCXD tại thành phố Uông Bí, tỉnh Quảng Ninh hiện nay để từ đó đưa ra các giải pháp nâng cao hiệu quả giao kết và thực hiện HĐTCXD tại thành phố Uông Bí, tỉnh Quảng Ninh, góp phần nâng cao

hiệu lực, hiệu quả quản lý Nhà nước trong lĩnh vực đầu tư xây dựng trên địa bàn thành phố Uông Bí, tỉnh Quảng Ninh

Qua tìm hiểu, rà soát thì việc nghiên cứu đề tài “Thực tiễn giao kết và thực hiện Hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn NSNN tại thành phố Uông Bí, tỉnh Quảng Ninh” cho thấy, chưa có công trình nghiên cứu nào trước đó Từ thực tế công

tác của bản thân, tôi thấy được sự cần thiết của việc nghiên cứu đề tài này, nhằm góp phần đưa ra các giải pháp nâng cao hiệu quả giao kết và thực hiện HĐTCXD có sử dụng NSNN tại thành phố Uông Bí, tỉnh Quảng Ninh nói riêng và tỉnh Quảng Ninh nói chung Qua đó nhằm xây dựng và phát triển thành phố Uông Bí văn minh, hiện đại

3 Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu đề tài

3.1 Mục đích nghiên cứu đề tài

Mục đích nghiên cứu luận văn “Thực tiễn giao kết và thực hiện Hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn NSNN tại thành phố Uông Bí, tỉnh Quảng Ninh” nhằm

đề xuất những giải pháp nâng cao hiệu quả giao kết và thực hiện HĐTCXD có sử dụng NSNN mang tính khoa học và ứng dụng trong thực tiễn tại thành phố Uông Bí, tỉnh Quảng Ninh hiện nay

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

- Phân tích, làm sáng tỏ những cơ sở lý luận về giao kết và thực hiện HĐTCXD có sử dụng NSNN như khái niệm, đặc điểm HĐTCXD có sử dụng NSNN

- Hệ thống hóa, làm rõ thêm lý luận pháp luật về HĐTCXD có sử dụng NSNN;

- Hệ thống hóa thực tiễn giao kết và thực hiện HĐTCXD có sử dụng NSNN trên địa bàn thành phố Uông Bí, tỉnh Quảng Ninh

- Đề xuất một số các giải pháp cơ bản nhằm nâng cao hiệu quả giao kết và thực hiện HĐTCXD có sử dụng NSNN tại thành phố Uông Bí, tỉnh Quảng Ninh trong thời gian tới

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật trong giao kết và thực hiện Hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn NSNN tại thành phố Uông Bí, tỉnh Quảng Ninh

5 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn sử dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử; những nguyên lý cơ bản của chủ nghĩa Mác - Lênin về quản lý kinh tế nói chung các quan điểm, đường lối, chính sách của Đảng, pháp luật của Nhà nước và các quy định của tỉnh Quảng Ninh về phát triển kinh tế

Đồng thời, luận văn cũng sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể như: Tổng hợp, phân tích đánh giá thực tiễn, thống kê kinh nghiệm để làm sáng tỏ vấn đề nghiên cứu

6 Ý nghĩa khoa học của đề tài nghiên cứu

Đề tài góp phần tổng hợp và làm rõ những vấn đề lý luận về HĐTCXD có sử dụng vốn NSNN, sự cần thiết khách quan phải đổi mới một cách toàn diện về thực trạng áp dụng các quy định về giao kết HĐTCXD có sử dụng vốn NSNN

Khái quát thực trạng về HĐTCXD có sử dụng vốn NSNN tại thành phố Uông

Bí, tỉnh Quảng Ninh, những mặt được và những mặt còn tồn tại, hạn chế Tìm nguyên nhân để có biện pháp xử lý phù hợp trong quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng tại thành phố Uông Bí, tỉnh Quảng Ninh; đồng thời đề xuất các giải pháp

nâng cao hiệu quả giao kết và thực hiện HĐTCXD có sử dụng vốn NSNN nói chung và tại Thành phố Uông Bí, tỉnh Quảng Ninh nói riêng

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 03 chương:

Chương 1: Khái quát về giao kết và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn ngân sách Nhà nước

Chương 2: Thực trạng giao kết và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn ngân sách Nhà nước tại thành phố Uông Bí, Tỉnh Quảng Ninh

Chương 3: Kiến nghị và giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả giao kết và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng ngân sách Nhà nước tại thành phố Uông Bí, tỉnh Quảng Ninh

CHƯƠNG I: KHÁI QUÁT VỀ GIAO KẾT VÀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CÓ SỬ DỤNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ NƯỚC 1.1 Khái quát chung về hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn NSNN

1.1.1 Khái niệm hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn NSNN

Hệ thống pháp luật Việt Nam hiện hành chưa có quy định trực tiếp về HĐTCXD có sử dụng vốn NSNN mà chỉ có một số quy định về HĐXD nói chung:

Theo quy định tại Khoản 1 Điều 138 Luật Xây dựng năm 2014 thì: “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thoả thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng” Định nghĩa trên cũng được ghi nhận lại trong khoản 1 Điều 2 Nghị

định số 37/2015/NĐ-CP Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng

Như vậy, hợp đồng xây dựng là một loại hợp đồng dân sự giữa bên nhận thầu

và bên giao thầu, trong đó xác lập sự thỏa thuận giữa hai bên về quyền và nghĩa vụ khi tham gia hợp đồng Bên nhận thầu có nghĩa vụ phải thực hiện giám sát công trình hoặc một phần công trình và giao đúng thời hạn mà bên giao thầu yêu cầu Bên giao thầu thì có trách nhiệm đưa ra các yêu cầu, số liệu, bản thiết kế, vật tư xây dựng, số vốn đầu tư đúng tiến độ công trình, đồng thời nghiệm thu và thanh toán đầy đủ các khoản tiền khi công trình đã hoàn thành Hợp đồng xây dựng phải được soạn thảo và kí kết bằng văn bản

Hợp đồng xây dựng là một loại hợp đồng dân sự khá phức tạp có đối tượng rất rộng và chủ thể có thể là các pháp nhân thương mại và pháp nhân phi thương mại (Nhà nước, cơ quan Nhà nước…) Hợp đồng xây dựng có bản chất là một hợp

đồng dịch vụ nhằm “thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng”1

1 Khoản 1 Điều 2 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng

Tùy theo tiêu chí được sử dụng mà có thể phân chia hợp đồng thành các loại khác nhau2 Nếu dựa trên đối tượng, tính chất, nội dung của hợp đồng, đó có thể là hợp đồng tư vấn xây dựng, hợp đồng thi công xây dựng công trình, hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ, hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng công trình, hợp đồng thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ, hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình, hợp đồng thiết kế - cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình, hợp đồng chìa khóa trao tay, hợp đồng cung cấp nhân lực, máy và thiết bị thi công… Nếu dựa trên hình thức giá hợp đồng, hợp đồng xây dựng có thể là hợp đồng trọn gói, hợp đồng theo đơn giá cố định, hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh, hợp đồng theo thời gian, hợp đồng theo giá kết hợp Nếu dựa trên mối quan hệ của các bên tham gia trong hợp đồng, đó có thể là hợp đồng thầu chính, hợp đồng thầu phụ, hợp đồng giao khoán nội bộ và hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài

Vì vậy hợp đồng thi công xây dựng là một trong các loại hợp đồng xây dựng,

“là hợp đồng để thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình; hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng công trình là hợp đồng thi công xây dựng để thực hiện tất cả các công trình của một dự án đầu tư” (Điểm b, Khoản 1, Điều 3 Nghị định số

37/2015/NĐ-CP)

Nghị quyết số 49/2010/QH12 của Quốc hội quy định: “Vốn nhà nước bao gồm vốn ngân sách nhà nước, vốn tín dụng do Nhà nước bảo lãnh, vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước, vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước và vốn khác do Nhà nước quản lý” Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 Điều 4, Khoản 44 quy định: “Vốn nhà nước bao gồm vốn ngân sách nhà nước; công trái quốc gia, trái phiếu chính phủ, trái phiếu chính quyền địa phương; vốn hỗ trợ phát triển chính thức, vốn vay ưu đãi của các nhà tài trợ; vốn từ quỹ phát triể n hoạt động sự nghiệp; vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước; vốn tín dụng do Chính phủ

2 Việc phân loại hợp đồng xây dựng được quy định tại Điều 3 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng

bảo lãnh; vốn vay được bảo đảm bằng tài sản của Nhà nước; vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước; giá trị quyền sử dụng đất” Luật thực hành tiết kiệm, chống lãng phí quy định: “Vốn nhà nước bao gồm vốn ngân sách nhà nước, vốn tín dụng do Chính phủ bảo lãnh, vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước, vốn đầu

tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước và các vốn khác do Nhà nước quản lý ”

(Khoản 3, Điều 3)

Trong pháp luật thực định, tại Điều 4 Luật Ngân sách Nhà nước số

83/2015/QH13 ngày 25 tháng 6 năm 2015 có định nghĩa: “Ngân sách nhà nước là toàn bộ các khoản thu, chi của Nhà nước được dự toán và thực hiện trong một khoảng thời gian nhất định do cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định để bảo đảm thực hiện các chức năng, nhiệm vụ của Nhà nước” Với định nghĩa này, các nhà làm luật đã bám sát quy định tại Điều 55 của Hiến pháp năm 2013, đó là: “Ngân sách nhà nước, dự trữ quốc gia, quỹ tài chính nhà nước và các nguồn tài chính công khác do Nhà nước thống nhất quản lý và phải được sử dụng hiệu quả, công bằng, công khai, minh bạch, đúng pháp luật Ngân sách nhà nước gồm ngân sách trung ương và ngân sách địa phương, trong đó ngân sách t rung ương giữ vai trò chủ đạo, bảo đảm nhiệm vụ chi của quốc gia Các khoản thu, chi ngân sách Nhà nước phải được dự toán và do luật định”

Qua các khái niệm trên ta có thể rút ra: Hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn ngân sách Nhà nước là thỏa thuận bằng văn bản giữa Nhà nước và nhà thầu, trong đó Nhà nước yêu cầu bên còn lại thực hiện việc thi công xây d ựng công trình, hạng mục công trình nói chung hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình nói chung được áp dụng riêng đối với những công trình xây dựng được đầu tư bằng nguồn vốn từ ngân sách Nhà nước

Hoạt động xây dựng hết sức đa dạng, bao gồm: lập quy hoạch xây dựng; lập dự

án đầu tư xây dựng công trình; khảo sát xây dựng; thiết kế xây dựng công trình, thi công xây dựng công trình, giám sát thi công xây dựng công trình; quản lý dự án đầu

tư xây dựng công trình; lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng và các hoạt động khác có liên quan đến xây dựng công trình Để thực hiện được các hoạt động nêu trên, chủ đầu tư đã thông qua việc ký kết các hợp đồng thi công xây dựng với nhà

thầu xây dựng Quan hệ HĐTCXD được thiết lập thể hiện mối quan hệ và sự ràng buộc pháp lý giữa các bên giao và nhận thầu trong việc thực hiện các công việc cụ thể của hoạt động xây dựng nhằm thỏa mãn các lợi ích mà các bên hướng tới Tuy nhiên, hợp đồng đó chỉ có hiệu lực khi ý chí của các bên phù hợp với ý chí của Nhà nước Các bên được tự do thỏa thuận để thiết lập hợp đồng nhưng sự “tự do” ấy phải được đặt trong giới hạn bởi lợi ích của người khác, lợi ích chung của xã hội và trật tự công cộng Nhất là khi quan hệ HĐTCXD được thiết lập để thực hiện các công việc xây dựng trong các dự án đầu tư xây dựng công trình có sử dụng nguồn vốn NSNN thì việc kiểm soát và quản lý của Nhà nước đối với quan hệ hợp đồng đó càng cần thiết phải chặt chẽ để đảm bảo cho tính hiệu quả trong việc sử dụng vốn NSNN

1.1.2 Đặc điểm của hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn ngân sách Nhà nước

Công trình xây dựng cơ bản phải được trải qua một thời gian lao động rất dài mới có thể đưa vào khai thác, sử dụng được, do đó thời gian hoàn vốn kéo dài vì thi công xây dựng cơ bản mang tính đặc biệt và tổng hợp, sản xuất không theo một dây truyền hàng loạt mà mỗi công trình xây dựng thường cố định Đó là công trình gắn liền với đất Công trình xây dựng có quy mô lớn, kết cấu phức tạp, có tính chất tổng hợp về kinh tế, chính trị, kỹ thuật, nghệ thuật,… Thời gian hoàn thành một quá trình xây dựng thường dài, phụ thuộc vào quy mô tính chất của sản phẩm

Quá trình thi công xây dựng chịu ảnh hưởng lớn của yếu tố tự nhiên: Nắng, mưa, bão, gió… Điều kiện xây dựng thiếu tính ổn định, luôn luôn biến động và thường bị gián đoạn Trong khi đó, quá trình thi công xây dựng thường có nhiều đơn vị tham gia xây dựng, mặt bằng thi công chật hẹp, yêu cầu thi công đòi hỏi rất nghiêm ngặt về trình độ kỹ thuật Chính vì vậy, đòi hỏi trong quá trình tổ chức thi công xây dựng phải có kế hoạch tổ chức, phân công hợp lý nhằm tận dụng triệt để máy móc thiết bị, vật tư lao động…hạn chế tối đa những thay đổi không hợp lý và

có biện pháp tổ chức lao động một cách khoa học nhằm nâng cao hiệu quả thi công của công trình xây dựng, tránh làm tăng chi phí thi công xây dựng công trình, làm lỡ cơ hội khai thác công trình với hiệu quả cao, làm tăng rủi ro cho thi công xây dựng công trình như rủi ro về trượt giá Đồng thời, nếu thời gian xây dựng công

trình được rút ngắn sẽ giảm được thiệt hại do ứ đọng vốn, giảm được chi phí trả lãi vay trong giai đoạn xây dựng, sớm đưa công trình vào khai thác sử dụng để phát huy hiệu quả, tránh được những rủi ro của quá trình xây dựng

Để xây dựng được một công trình phải dựa vào các HĐTCXD đã ký giữa các bên liên quan

Như đã nêu ở trên, HĐTCXD là một trong các loại hợp đồng xây dựng nên trước hết nó mang đầy đủ những đặc điểm của hợp đồng xây dựng Mặt khác, cũng giống như hợp đồng xây dựng nói chung, hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn NSNN về bản chất cũng là hợp đồng kinh doanh nên cũng chịu sự điều chỉnh của pháp luật kinh doanh hiện hành Mặt khác, nguồn vốn đầu tư xây dựng được lấy

từ NSNN nên các công trình loại này thường được Nhà nước quản lý, giám sát chặt chẽ để đảm bảo tính minh bạch và hiệu quả trong việc sử dụng vốn NSNN Dưới sự điều chỉnh của pháp luật, HĐTCXD có sử dụng vốn NSNN là hợp đồng dân sự - thương mại tương đối đặc biệt với những đặc điểm sau:

Thứ nhất, chủ thể của hợp đồng thi công xây dựng công trình phải đáp ứng các

yêu cầu về năng lực hoạt động xây dựng: Chủ thể tham gia HĐTCXD là các bên tham gia vào quan hệ hợp đồng đó và có tư cách pháp lý phù hợp với quy định của pháp luật Theo quy định của pháp luật hiện hành, chủ thể của HĐTCXD gồm có: Chủ đầu tư (bên giao thầu), nhà thầu thi công xây dựng công trình (bên nhận thầu thi công)

Ngoài ra, trong quan hệ HĐTCXD còn có sự tham gia của bên thứ ba là những

cơ quan, tổ chức có thẩm quyền trong việc thực hiện chức năng quản lý về công nghệ, về môi trường, phòng chống cháy nổ và an toàn lao động Một trong các chức năng pháp lý của pháp luật về hợp đồng là xác định tư cách pháp lý của chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đó thông qua việc quy định các điều kiện về năng lực

mà chủ thể phải thỏa mãn để có thể tham gia quan hệ hợp đồng cũng như các quyền

và nghĩa vụ của chủ thể khi tham gia Việc xác định các điều kiện về năng lực chủ thể cũng như các quyền và nghĩa vụ của họ trong quan hệ hợp đồng có ý nghĩa trong việc xác định trách nhiệm của chủ thể đó khi có sự vi phạm nghĩa vụ Trong

quan hệ HĐTCXD, điều kiện về năng lực hoạt động xây dựng và hành nghề xây dựng cũng như quyền và nghĩa vụ của mỗi chủ thể được quy định không giống nhau, tùy thuộc chủ thể đó là ai Cụ thể:

Chủ đầu tư Chủ đầu tư với tư cách là bên giao thầu thi công xây dựng, là chủ thể cơ bản tham gia xác lập và ký kết HĐTCXD với bên nhận thầu thi công Theo

quy định “Chủ đầu tư xây dựng là cơ quan, tổ chức, cá nhân sở hữu vốn, vay vốn hoặc được giao trực tiếp quản lý và sử dụng vốn để thực hiện hoạt động đầu tư xây dựng” quy định tại Điều 3, khoản 9 Bộ luật xây dựng năm 2014 Tùy theo từng loại

dự án đầu tư và nguồn vốn đầu tư xây dựng công trình mà pháp luật quy định chủ đầu tư khác nhau Đối với dự án sử dụng nguồn vốn ngân sách Nhà nước: Dự án quan trọng cấp quốc gia thì CĐT là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, cơ quan khác ở Trung ương, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và doanh nghiệp Nhà nước; Các dự án nhóm A, nhóm B và nhóm C thì CĐT là đơn vị quản lý và sử dụng công trình xây dựng Đối với dự án sử dụng nguồn vốn tín dụng, người vay vốn là CĐT Đối với dự án sử dụng vốn khác, CĐT là chủ sở hữu vốn hoặc là người đại diện theo quy định của pháp luật Khi tham gia vào quan hệ HĐTCXD, CĐT cần phải thỏa mãn các điều kiện về năng lực chủ thể trong giao dịch dân sự nói chung theo quy định của BLDS Cụ thể, đối với cá nhân phải là người có đủ năng lực hành

vi dân sự, đối với tổ chức phải là tổ chức có tư cách pháp nhân hoặc đơn vị phụ thuộc được pháp nhân trao quyền Bên cạnh các điều kiện nêu trên, CĐT phải đáp ứng các điều kiện về năng lực chuyên môn phù hợp để thực hiện nhiệm vụ quản lý

dự án đầu tư xây dựng và thực hiện HĐTCXD CĐT có thể sử dụng bộ máy hiện có của mình (các Phòng, Ban chuyên môn) thông qua việc thành lập Ban quản lý dự án trực thuộc để quản lý thực hiện dự án, thực hiện hợp đồng Trong trường hợp CĐT không đủ điều kiện, năng lực, trình độ chuyên môn nghiệp vụ để thực hiện và quản lý thực hiện công việc xây dựng thì CĐT phải thuê tổ chức tư vấn quản lý dự án để quản lý thực hiện dự án

Theo quy định tại Điều 7, Luật Xây dựng 2014, chủ đầu tư công trình xây

dựng có sử dụng vốn NSNN “là cơ quan, tổ chức được người quyết định đầu tư giao quản lý, sử dụng vốn để đầu tư xây dựng ” và “Căn cứ điều kiện cụ thể của dự

án sử dụng vốn ngân sách nhà nước, người quyết định đầu tư dự án giao cho Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng chuyên ngành, Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng khu vực làm chủ đầu tư; trường hợp không có Ban quản lý dự án thì người quyết định đầu tư lựa chọn cơ quan, tổ chức có đủ điều kiện để làm chủ đầu tư” Như vậy, một bên chủ thể HĐTCXD có sử dụng vốn NSNN bao giờ cũng là Nhà nước, đại diện bởi các cơ quan, tổ chức Nhà nước và chủ thể bên kia là nhà thầu xây dựng và chủ thể này phải thỏa mãn điều kiện là người do người quyết định đầu tư giao quản lý, sử dụng vốn để đầu tư xây dựng

Thứ hai, đối tượng của HĐTCXD có sử dụng vốn NSNN chủ yếu là những

công trình xây dựng cơ bản có đặc thù là được đầu tư bằng vốn NSNN Cụ thể các dự

án xây dựng phải là các dự án thỏa mãn tiêu chuẩn dự án quan trọng của quốc gia, dự

án nhóm A,B,C quy định tại Điều 7, 8, 9 và Điều 10 Luật Đầu tư công năm 2014

Thứ ba, nội dung và hình thức của HĐTCXD công trình có sử dụng vốn NSNN

phải tuân thủ các quy định chặt chẽ của pháp luật về xây dựng cơ bản; phải tuân theo một khuôn mẫu do các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ban hành Đây là điểm khác biệt rõ nét nhất so với các HĐTCXD công trình có sử dụng các nguồn vốn khác Và điều này được quy định tại Nghị định số 37/2015/NĐ-CP, Thông tư số 09/2016/TT-BXD ngày 10/3/2016 của Bộ Xây dựng, Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT ngày 06/5/2015 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư để điều chỉnh riêng về nội dung và hình thức của HĐTCXD công trình Nội dung của HĐTCXD quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong HĐTCXD Cụ thể, cần mô tả rõ khối lượng, phạm vi công việc phải thực hiện Khối lượng và phạm vi công việc được xác định căn cứ vào hồ sơ yêu cầu cùa chủ đầu tư (bên giao thầu) hoặc hồ sơ mời thầu và biên bản làm rõ các yêu cầu của chủ đầu tư (bên giao thầu, nếu có), biên bản đàm phán có liên quan giữa các bênthầu để thực hiện khối lượng công việc theo yêu cầu về chất lượng, tiến độ và các yêu cầu khác quy định trong hợp đồng xây dựng Tuỳ theo quy mô, tính chất công việc mà trong hợp đồng các bên phải quy định cụ thể về trách nhiệm chung của bên nhận thầu như: Đại diện bên nhận thầu; Nhân lực chính của bên nhận thầu; Ngoài ra trong hợp đồng còn phải quy định quyền và nghĩa vụ chung của bên nhận thầu theo điều 28 của NĐ 37/2015/NĐ – CP Trong giai đoạn thi công xây dựng được thay đổi

biện pháp thi công nhưng vẫn bảo đảm chất lượng, tiến độ, an toàn, bảo vệ môi trường sau khi được chủ đầu tư hoặc đại diện hợp pháp của chủ đầu tư chấp thuận và không thay đổi giá trị hợp đồng đã ký kết

Chủ động sử dụng các khoản tạm ứng, thanh toán khối lượng xây dựng phục

vụ thi công xây dựng công trình Được đề xuất và thỏa thuận với chủ đầu tư về định mức xây dựng, đơn giá xây dựng cho các công việc phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng Yêu cầu thanh toán các khoản lãi vay do chậm thanh toán; được bồi thường về những thiệt hại do việc chậm bàn giao mặt bằng và các thiệt hại khác không do lỗi của nhà thầu Các quyền khác theo quy định của hợp đồng và quy định khác của pháp luật có liên quan

Thực hiện đúng nghĩa vụ nhà thầu bắt buộc phải mua bảo hiểm đối với người lao động thi công trên công trường , bồi thường cho các CĐT và các bên liên quan đến những thiệt hại gây ra do lỗi của nhà thầu(nếu có) theo quy định của pháp luật

về HĐTXD

Thứ tư, HĐTCXD có những đặc thù mang tính kỹ thuật xây dựng cao và phải

tuân thủ các quy chuẩn, tiêu chuẩn kỹ thuật riêng cho từng công trình Ví dụ, Các công trình nhà ở, công trình sửa chữa nâng cấp nhà văn hóa, công trình cầu đường, công trình cấp nước, công trình chiếu sáng công cộng Ngoài ra còn có các công trình đặc biệt so với những công trình xây dựng thông thường, bao gồm ba loại: Công trình bí mật Nhà nước; Công trình được xây dựng theo lệnh khẩn cấp và Công trình xây dựng tạm (Điều 128, Luật Xây dựng 2014) Theo đó, việc quản lý xây dựng công trình đặc thù được quy định với nhiều điểm khác biệt so với các công trình xây dựng thông thường Cụ thể, vấn đề này được quy định tại Điều 42 và Điều 43 Nghị định 59/2015/NĐ-CP về quản lý dự án đầu tư xây dựng Trên thực tế, các công trình đòi hỏi sự kết hợp của rất nhiều yếu tố đóng góp không thể thiếu trong các hạng mục công trình, bao gồm thiết kế tiêu chuẩn cũng như thi công phù hợp, hiệu quả, an toàn với yêu cầu sử dụng của công trình và ngân sách đề ra trong dự toán

Thứ năm, HĐTCXD thường là các hợp đồng có giá trị tương đối lớn và thời

gian thực hiện dài, mang tính phức tạp Trong quá trình đầu tư, nhà đầu tư phải có

kế hoạch huy động và sử dụng nguồn vốn một cách hợp lý đồng thời có kế hoạch phân bổ nguồn lao động, vật tư thiết bị phù hợp đảm bảo cho công trình hoàn thành trong thời gian ngắn, chống lãng phí nguồn lực, giảm mức tối đa thiệt hại do ứ đọng vốn ở công trình xây dựng dở dang Vì vậy, HĐTCXD cần phải được soạn thảo cẩn thận và dự trù được các phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng

1.2 Quy định pháp luật Việt Nam hiện hành về giao kết và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng có sử dụng vốn ngân sách Nhà nước

Như đã nêu ở trên, HĐTCXD có sử dụng NSNN được sự quản lý chặt chẽ và giám sát đặc biệt của Nhà nước Chính vì vậy, HĐTCXD có sử dụng NSNN chịu sự điều chỉnh của rất nhiều luật và văn bản dưới luật, không chỉ luật công mà còn luật

tư như: Bộ Luật dân sự số 91/2015/QH13 ngày 24/11/2015; Luật đấu thầu số 43/2013/QH13 ngày 26/11/2013 (từ điều 62 đến điều 72; Luật Xây dựng số 50/2014/QH13 ngày 18/6/2014 (từ điều 138 đến điều 147); Luật Thương mại số 36/2005/QH11 ngày 14/6/2005 (từ điều 34 đến điều 62); Nghị định số 63/2014/NĐ-

CP ngày 26/06/2014 quy định chi tiết một số điều của Luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu (từ điều 89 đến điều 99); Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng; Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT ngày 06/5/2015 của

Bộ Kế hoạch và Đầu tư về quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu xây lắp Hệ thống văn bản pháp lý này đã đề cập đến những nội dung cơ bản về hợp đồng xây dựng Tuy nhiên, mỗi một văn bản pháp lý trên lại đề cập đến những khía cạnh khác nhau của hợp đồng xây dựng, có những vẫn đề thống nhất với nhau, lại có những vấn đề mâu thuẫn với nhau, một số vấn đề còn cần phải bổ sung và có thể phân pháp luật quy định về HĐTCXD có sử dụng vốn NSNN thành 2 nhóm văn bản với một số vấn đề cần lưu ý như sau:

1.2.1 Quy định về cơ sở ký kết và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng

1.2.1.1 Nguyên tắc giao kết và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng

Những văn bản luật tư như Luật Thương mại 2005 và Bộ Luật Dân sự 2015 chính là nền tảng pháp lý cho việc giao kết và thực hiện hợp đồng nói chung và HĐTCXD có sử dụng vốn NSNN nói riêng Những văn bản thuộc nhóm luật công

như Luật NSNN 2015, Luật Đầu tư công 2014, Luật Xây dựng 2014 lại quy định trực tiếp cơ sở pháp lý cho việc giao kết và thực hiện HĐTCXD công trình có sử dụng vốn NSNN

Nguyên tắc giao kết và thực hiện HĐTCXD tuân thủ nguyên tắc giao kết và thực hiện hợp đồng nói chung Giao kết hợp đồng là giai đoạn thiết lập mối liên hệ pháp lý giữa các chủ thể trong quan hệ trao đổi Quy định nguyên tắc giao kết hợp đồng nhằm bảo đảm sự an toàn pháp lý cho các bên tham gia giao kết, hướng dẫn xử

sự của các chủ thể trong quá trình giao kết và thiết lập quan hệ hợp đồng hợp pháp Ngoài ra, việc giao kết và thực hiện HĐTCXD tuân thủ theo một số nguyên tắc được quy định trong Luật Xây dựng và các văn bản pháp luật thi hành Luật Xây dựng Tại khoản 2 điều 138, Luật Xây dựng 2014, nguyên tắc ký kết HĐXD lại gồm 4 nguyên tắc sau:

- Tự nguyện, bình đẳng, hợp tác, không trái pháp luật và đạo đức xã hội;

- Bảo đảm có đủ vốn để thanh toán theo thỏa thuận của hợp đồng;

- Đã hoàn thành việc lựa chọn nhà thầu và kết thúc quá trình đàm phán hợp đồng;

- Trường hợp bên nhận thầu là liên danh nhà thầu thì phải có thỏa thuận liên danh Các thành viên trong liên danh phải ký tên, đóng dấu (nếu có) vào hợp đồng xây dựng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác

Quy định của Luật Đấu thầu 2013 và Nghị định 63/2014: Điều 89 của Nghị định 63/2014 quy định về Nguyên tắc chung của hợp đồng như sau:

“1 Hợp đồng được ký kết giữa các bên là hợp đồng dân sự; được thỏa thuận bằng văn bản để xác lập trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện toàn bộ p hạm vi công việc thuộc hợp đồng Hợp đồng đã được các bên ký kết, có hiệu lực và phù hợp với quy định của pháp luật là văn bản pháp lý ràng buộc trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng

2 Nội dung của hợp đồng phải được lập theo mẫu quy định trong hồ sơ mời thầu,

hồ sơ yêu cầu, đồng thời phù hợp với kết quả thương thảo hợp đồng, kết quả lựa chọn

nhà thầu trên cơ sở yêu cầu của gói thầu và hướng dẫn của cơ quan quản lý nhà nước chuyên ngành

3 Trước khi ký kết hợp đồng, các bên có thể thỏa thuận việc sử dụng trọng tài để giải quyết các tranh chấp xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng Nội dung liên quan đến việc sử dụng trọng tài phải được quy định cụ thể trong hợp đồng”

Như vậy, cả Luật đấu thầu 2013 và Nghị định 63/2014 đều không đề cập đến nguyên tắc ký kết hợp đồng

Điều 4 Nghị định 37/2015 quy định về nguyên tắc ký kết HĐXD như sau:

Về nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựng phải phù hợp với quy định tại Khoản

2 Điều 138 Luật Xây dựng số 50/2014/QH13 và đảm bảo các nguyên tắc sau:

a Tại thời điểm ký kết hợp đồng bên nhận thầu phải đáp ứng điều kiện năng lực hành nghề, năng lực hoạt động theo quy định của pháp luật về xây dựng Đối với nhà thầu liên danh, việc phân chia khối lượng công việc trong thỏa thuận liên danh phải phù hợp với năng lực hoạt động của từng thành viên trong liên danh Đối với nhà thầu chính nước ngoài, phải có cam kết thuê thầu phụ trong nước thực hiện các công việc của hợp đồng dự kiến giao thầu phụ khi các nhà thầu trong nước đáp ứng được yêu cầu của gói thầu

b Chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư được ký hợp đồng với một hay nhiều nhà thầu chính để thực hiện công việc Trường hợp chủ đầu tư ký hợp đồng với nhiều nhà thầu chính thì nội dung của các hợp đồng này phải bảo đảm sự thống nhất, đồng bộ trong quá trình thực hiện các công việc của hợp đồng để bảo đảm tiến độ, chất lượng, hiệu quả đầu tư của dự án đầu tư xây dựng

c Tổng thầu, nhà thầu chính được ký hợp đồng với một hoặc một số nhà thầu phụ, nhưng các nhà thầu phụ này phải được chủ đầu tư chấp thuận, các hợp đồng thầu phụ này phải thống nhất, đồng bộ với hợp đồng thầu chính đã ký với chủ đầu tư Tổng thầu, nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng các công việc đã ký kết, kể cả các công việc do nhà thầu phụ thực hiện

d Giá ký kết hợp đồng không được vượt giá trúng thầu hoặc kết quả đàm phán, thương thảo hợp đồng xây dựng, trừ khối lượng phát sinh ngoài phạm vi công việc của gói thầu được Người có thẩm quyền quyết định đầu tư cho phép

Nghị định 37/2015 đã mở rộng từ 4 nguyên tắc ký kết HĐXD theo Luật Xây dựng lên thành 8 nguyên tắc, bổ sung 4 nguyên tắc nữa từ 4 nguyên tắc của Luật Xây dựng Bốn nguyên tắc mới bổ sung Nghị định 37/2015 so với Luật Xây dựng thì đều không mang ý nghĩa “nguyên tắc ký kết hợp đồng” Nguyên tắc thứ nhất đã được quy

định tại khoản 1 và khoản 3 điều 5 của Luật đấu thầu như sau: “Phải liên danh với nhà

thầu trong nước hoặc sử dụng nhà thầu phụ trong nước đối với nhà thầu nước ngoài khi tham dự thầu quốc tế tại Việt Nam, trừ trường hợp nhà thầu trong nước không đủ năng lực tham gia vào bất kỳ phần công việc nào của gói thầu” “Trường hợp liên danh phải có văn bản thỏa thuận giữa các thành viên, trong đó quy định rõ trách nhiệm của thành viên đứng đầu liên danh và trách nhiệm chung, trách nhiệm riêng của từng thành viên trong liên danh”

Nội dung trên hàm ý về nguyên tắc thực hiện và thủ tục pháp lý hơn là hàm ý là nguyên tắc ký kết hợp đồng Nội dung các nguyên tắc thứ hai, thứ ba và thứ tư của Nghị định 37/2015 cũng thiên về nguyên tắc thực hiện hợp đồng và thủ tục pháp lý hơn

là nguyên tắc để ký kết hợp đồng

Như vậy, nguyên tắc ký kết HĐXD giữa các văn bản pháp luật Nhà nước về hợp đồng không thống nhất với nhau Mặt khác, về nội dung một số nguyên tắc mang hàm ý nguyên tắc thực hiện, thủ tục pháp lý để HĐXD có hiệu lực hơn là nguyên tắc để ký kết hợp đồng

1.2.2.2 Chủ thể giao kết và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng

Hợp đồng nói chung là sự thỏa thuận giữa các bên về việc phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ Chủ thể tham gia giao kết hợp đồng bao gồm cá nhân và tổ chức Điểm a khoản 1 Điều 117, Luật Doanh nghiệp năm 2015 quy định

điều kiện chủ thể tham gia giao kết hợp đồng như sau: “Chủ thể có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập”

Theo đó, cá nhân, tổ chức tham gia giao kết hợp đồng phải có đủ năng lực hành vi

và năng lực pháp luật dân sự phù hợp với từng loại hợp đồng:

Đối với cá nhân: Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân có quyền dân sự và nghĩa vụ dân sự (Điều 16 Bộ luật Dân sự 2015); Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự (Điều 19 Bộ luật Dân sự 2015)

Đối với tổ chức: Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân là khả năng của pháp nhân có các quyền, nghĩa vụ dân sự (Điều 86 Bộ luật Dân sự 2015) Một tổ chức được coi là pháp nhân khi đáp ứng đủ các điều kiện quy định tại khoản 1 Điều

74, Bộ luật Dân sự năm 2015 Khi tổ chức tham gia giao kết hợp đồng phải thông qua người đại diện theo pháp luật của tổ chức đó Do đó, chủ thể giao kết hợp đồng của pháp nhân vừa phải đáp ứng điều kiện đối với cá nhân lại phải là người đại diện hợp pháp của tổ chức (hoặc người đại diện theo ủy quyền)

Theo Luật Xây dựng năm 2014/QH 13 ngày 18/6/2014 quy định về điều kiện hoạt động xây dựng tại Điều 148 quy định chung về điều kiện năng lực của tổ chức,

cá nhân hoạt động xây dựng:

“1 Cá nhân tham gia hoạt động xây dựng phải có văn bằng, chứng chỉ đào tạo phù hợp với công việc đảm nhận do các cơ sở đào tạo hợp pháp cấp

2 Nhà thầu là tổ chức, cá nhân nước ngoài hoạt động xây dựng tại Việt Nam phải tuân thủ quy định của pháp luật về đấu thầu và được cơ quan quản lý nhà nước về xây dựng cấp giấy phép hoạt động

3 Những chức danh, cá nhân hành nghề hoạt động xây dựng độc lập phải có chứng chỉ hành nghề theo quy định gồm an toàn lao động; giám đốc quản lý dự án,

cá nhân trực tiếp tham gia quản lý dự án; chủ trì thiết kế quy hoạch xây dựng; chủ nhiệm khảo sát xây dựng; chủ nhiệm, chủ trì thiết kế, thẩm tra thiết kế xây dựng; chỉ huy trưởng công trường; giám sát thi công xây dựng; kiểm định xây dựng; định giá xây dựng Chứng chỉ hành nghề được phân thành hạng I, hạng II, hạng III

4 Tổ chức tham gia hoạt động xây dựng được phân thành hạng I, hạng II, hạng III do cơ quan nhà nước có thẩm quyền về xây dựng đánh giá, cấp chứng chỉ

năng lực Bộ Xây dựng cấp chứng chỉ năng lực hạng I; Sở Xây dựng cấp chứng chỉ năng lực hạng II, hạng III Tổ chức tham gia hoạt động xây dựng phải đăng ký kinh doanh ngành nghề phù hợp theo quy định của pháp luật.”

Liên quan đến năng lực của cá nhân tham gia hoạt động xây dựng, trong đó có HĐTCXD, Điều 149 Luật Xây dựng năm 2014 quy định cá nhân phải có chứng chỉ hành nghề xây dựng; Liên quan đến năng lực của các tổ chức tham gia hoạt động thi công xây dựng thì Luật XD quy định các điều kiện của tổ chức khảo sát xây dựng

(Điều 153); Liên quan đến điều kiện tổ chức thiết kế, thẩm tra thiết kế xây dựng

công trình ( Điều 154), tổ chức thi công xây dựng ( Điều 157)

1.2.2.3 Trình tự và thủ tục giao kết và thực hiện hợp đồng thi công xây dựng

Để đi đến giao kết và thực hiện hợp đồng tức là các bên chủ thể đã hoàn toàn thống nhất ý chí với nhau và đạt được những thỏa thuận được ghi nhận trong hợp đồng Tuy nhiên, do một bên chủ thể tham gia ký kết hợp đồng là các cơ quan Nhà nước, vì vậy các hợp đồng này vẫn mang tính chất quyền uy Nhưng cũng không thể nói rằng, các doanh nghiệp dự án hay các nhà đầu tư được lựa chọn sẽ gặp bất lợi khi tham gia ký kết các hợp đồng này, bởi Nhà nước sẽ quy định các chế độ ưu đãi dành cho các chủ đầu tư được lựa chọn hay các doanh nghiệp dự án ví dụ như việc ký kết các hợp đồng để thực hiện các dự án khác, các ưu đãi về thuế,…Theo

đó, điều kiện để ký kết các hợp đồng nói trên được quy định tại Điều 70, Luật Đấu thầu 2013 như sau:

- Tại thời điểm ký kết, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất của nhà đầu tư được lựa chọn còn hiệu lực

- Tại thời điểm ký kết, nhà đầu tư được lựa chọn phải bảo đảm đáp ứng yêu cầu về năng lực kỹ thuật, tài chính để thực hiện dự án Trường hợp cần thiết, người

có thẩm quyền tiến hành xác minh thông tin về năng lực của nhà đầu tư, nếu vẫn đáp ứng yêu cầu thực hiện dự án thì mới tiến hành ký kết hợp đồng

- Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phải bảo đảm các điều kiện về vốn góp của Nhà nước, mặt bằng thực hiện và các điều kiện cần thiết khác để triển khai thực hiện dự án theo đúng tiến độ

Về trình tự để thực hiện việc ký kết các hợp đồng nói trên được quy định cụ thể tại Điều 69, Luật Đấu thầu 2013 Hồ sơ gồm có: Văn bản hợp đồng; Phụ lục hợp đồng (nếu có); Biên bản đàm phán hợp đồng; Quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư; Văn bản thỏa thuận của các bên về điều kiện của hợp đồng, bao gồm điều kiện chung, điều kiện cụ thể; Hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất và các tài liệu làm rõ hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất của nhà đầu tư được lựa chọn; Hồ sơ mời thầu,

hồ sơ yêu cầu và các tài liệu sửa đổi, bổ sung hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu; Các tài liệu có liên quan Khi có sự thay đổi các nội dung thuộc phạm vi của hợp đồng, các bên phải ký kết phụ lục bổ sung hợp đồng

- Về trình tự ký kết hợp đồng được thực hiện như sau: Sau khi lựa chọn được nhà đầu tư, cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng với nhà đầu tư được lựa chọn hoặc với nhà đầu tư được lựa chọn và doanh nghiệp dự án (Điều 71, Khoản 1, Luật Đấu thầu 2013)

- Một vài lưu ý trong quá trình ký kết hợp đồng giữa các cơ quan Nhà nước và các nhà đầu tư được lựa chọn hay các doanh nghiệp dự án như sau:

+ Đối với nhà đầu tư liên danh, tất cả các ngành viên liên danh phải trực tiếp ký, đóng dấu (nếu có) vào văn bản hợp đồng Hợp đồng ký kết giữa các bên phải tuân thủ các quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật có liên quan (Điều 71, Khoản 1, Luật Đấu thầu 2013)

+ Hợp đồng được ký kết giữa các bên phải phù hợp với nội dung trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất, kết quả đàm phán hợp đồng, quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư và văn bản thỏa thuận đầu tư (Điều 71, Khoản 2, Luật Đấu thầu 2013)

1.2.2.4 Quyền và nghĩa vụ các bên trong hợp đồng thi công xây dựng

Các nghĩa vụ chung của bên giao thầu và bên nhận thầu trong HĐTCXD được quy định tại Điều 24 của Nghị định 37/2015/NĐ - CP, cụ thể là các bên tham gia hợp đồng xây dựng được quyền tự do thỏa thuận các quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng bảo đảm nguyên tắc không trái với các quy định của pháp luật Bên giao thầu, bên nhận thầu phải thông báo bằng văn bản cho bên kia biết về quyền và trách

nhiệm của người đại diện để quản lý thực hiện hợp đồng Khi các bên thay đổi người đại diện để quản lý thực hiện hợp đồng thì phải thông báo cho bên kia biết bằng văn bản Riêng trường hợp bên nhận thầu thay đổi người đại diện để quản lý thực hiện hợp đồng, nhân sự chủ chốt thì phải được sự chấp thuận của bên giao thầu Trường hợp bên nhận thầu là tập đoàn, tổng công ty khi thực hiện hợp đồng xây dựng có thể giao trực tiếp cho các đơn vị thành viên của mình nhưng phải đảm bảo nguyên tắc công khai, minh bạch, phù hợp với năng lực của từng thành viên và phải được bên giao thầu chấp thuận trước Quyền và nghĩa vụ của bên giao thầu, bên nhận thầu trong HĐTCXD được quy định cụ thể tại Điều 27, Điều 28, Nghị định số 37/2015/NĐ – CP

1.2.2 Quy định về một số nội dung của hợp đồng thi công xây dựng

Quy định về chủ thể HĐTCXD có sử dụng vốn NSNN, cụ thể về lựa chọn nhà

thầu thi công xây dựng công trình được quy định trong Luật Đấu thầu 2013; Nghị định số 63/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu

Quy định về nội dung và công việc của HĐTCXD theo Thông tư số

09/2016/TT-BXD ngày 10/3/2016 hướng dẫn HĐTCXD, cụ thể tại Điều 2 “Nội dung

và khối lượng công việc của hợp đồng thi công là những nội dung, khối lượng công việc mà bên giao thầu ký kết với bên nhận thầu phù hợp với phạm vi công việc của hợp đồng và phải được các bên thỏa thuận rõ trong hợp đồng Phạm vi công việc được xác định căn cứ vào hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu, hồ sơ dự thầu hoặc hồ

sơ đề xuất, các biên bản đàm phán và các văn bản pháp lý có liên quan…”

Quy định về thanh toán và quyết toán HĐTCXD có sử dụng vốn NSNN:

Trình tự, thủ tục thanh toán, quyết toán đối với những HĐXD công trình có sử dụng vốn NSNN lại khá phức tạp do tính nhạy cảm của vốn NSNN

Hồ sơ thanh toán hợp đồng xây dựng do bên nhận thầu lập phù hợp với từng loại hợp đồng xây dựng, giá hợp đồng và các thỏa thuận trong hợp đồng Hồ sơ thanh toán (bao gồm cả biểu mẫu) phải được ghi rõ trong HĐTCXD và phải được bên giao thầu xác nhận Hồ sơ thanh toán HĐTCXD theo Điều 20 Nghị định

37/2015/NĐ-CP quy định hồ sơ thanh toán cho 6 loại hợp đồng tương ứng như sau: Hợp đồng trọn gói; Họp đồng theo đơn giá cố định; Hợp đồng theo đơn giả điều chỉnh; Hợp đồng theo thời gian; Hợp đồng xây dựng có công việc cung cấpthiết bị; Hợp đồng theo giá kết hợp

Hồ sơ quyết toán: Nội dung của hồ sơ quyết toán hợp đồng xây dựng phải phù hợp với các thỏa thuận trong hợp đồng, đều quy định hồ sơ quyết toán HĐXD công trình có sử dụng vốn NSNN theo Điều 22 Nghị định 37/2015/NĐ – CP đã bao gồm 4 loại tài liệu cơ bản là: Biên bản nghiệm thu hoàn thành toàn bộ công việc thuộc phạm vi hợp đồng và công việc phát sinh ngoài phạm vi hợp đồng; Bảng tính giá trị quyết toán hợp đồng xây dựng (gọi là quyết toán A-B); Hồ sơ hoàn công, nhật ký thi công xây dựng công trình đối với hợp đồng có công việc thi công xây dựng; Các tài liệu khác theo thỏa thuận trong hợp đồng

Phương thức thanh toán và quyết toán: Do tính chất nhạy cảm của nguồn vốn NSNN nên việc thanh toán, quyết toán cho các dự án, công trình có sử dụng vốn NSNN thường được nhà nước quản lý chặt chẽ hơn so với các dự án, công trình sử dụng vốn thông thường, thông qua các văn bản pháp luật mà đặc biệt là TT 86/2011/TT-BTC

Thời hạn thanh toán và quyết toán:

+ Thời hạn thanh toán: Theo quy định tại Điều 37.1 mẫu HĐXD ban hành kèm

theo Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT:“Thời hạn thanh toán có thể quy định thanh toán ngay hoặc trong vòng một sổ ngày nhất định kê từ ngày Nhà thầu xuất trình đầy đủ các chửng từ theo yêu cầu Đồng thời, cần quy định cụ thể về chứng từ thanh toán phù hợp với quy định của pháp luật” Điều 19 Nghị định 37/2015/NĐ-

CP lại quy định thời hạn thanh toán do các bên thỏa thuận trong họp đồng trên cơ

sở phù hợp với quy mô và tính chất của từng hợp đồng nhưng không được kéo dài quá 14 ngày làm việc kể từ ngày bên giao thầu nhận đủ hồ sơ thanh toán hợp lệ theo thỏa thuận trong hợp đồng

+ Thời hạn quyết toán: Điều 22 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định thời hạn thực hiện quyết toán HĐXD thực hiện theo quy định tại Khoản 2 Điều 147 Luật XD

2014:“Thời hạn thực hiện quyết toán hợp đồng xây dựng do các bên thoả thuận Riêng đối với hợp đồng xây dụng sử dụng vốn nhà nước, thời hạn quyết toán hợp đồng không vượt quá 60 ngày, kể từ ngày nghiệm thu hoàn thành toàn bộ công việc của hợp đồng, bao gồm cả phần công việc phát sinh (nếu có) Trường hợp họp đồng xây dựng có quy

mô lớn thì được phép kéo dài thời hạn thực hiện quyết toán họp đồng nhung không vượt quá 120 ngày” Theo quy định của Nghị định 37/2015/NĐ-CP thì thời hạn quyết

toán HĐXD công trình có sử dụng vốn NSNN thông thường tối đa là 60 ngày, đối với công trình có quy mô lớn thì tối đa là 120 ngày Trong khi đó, theo quy định của Chương VI mẫu hợp đồng trong mẫu hồ sơ mời thầu ban hành kèm theo Thông tư

03/2015/TT-BKHĐT thì thời hạn quyết toán là “trong vòng 56 ngàv kể từ ngày nhận được bản kê chi tiết đúng và hoàn chỉnh của Nhà thầu”

Quy định về thời điểm có hiệu lực của HĐTCXD có sử dụng NSNN: Việc xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng có ý nghĩa rất quan trọng Xác định được thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là xác định được thời điểm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên với nhau, và đặc biệt là khi giải quyết các tranh chấp tài sản trong hợp đồng mà quy ra thành tiền thì xác định giá trị của tài sản đó theo thời giá thị trường tại thời điểm hợp đồng có hiệu lực Đồng thời hiệu lực của hợp đồng cũng là một trong những căn cứ để xem xét về tính hợp lệ và thời hiệu khởi kiện trong vụ án dân sự.Điều 401, Bộ Luật dân sự 2015 quy định về hiệu lực của hợp đồng dân sự như

sau: “Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường

hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”

Khoản 2 Điều 139, Luật Xây dựng 2014 quy định: “Thời điểm có hiệu lực của

hợp đồng xây dựng là thời điểm ký kết hợp đồng hoặc thời điểm cụ thể khác do các bên

hợp đồng thỏa thuận”

Khoản 2 Điều 6, Nghị định 37/2015 quy định: “Thời điểm có hiệu lực của hợp

đồng xây dựng là thời điểm ký kết hợp đồng (đóng dấu nếu có) hoặc thời điểm cụ thể khác do các bên thỏa thuận trong hợp đồng xây dựng và bên giao thầu đã nhận được bảo đảm thực hiện hợp đồng của bên nhận thầu (đối với hợp đồng có quy định về bảo đảm thực hiện hợp đồng)”

Như vậy, với các HĐTCXD có quy định về bảo đảm thực hiện hợp đồng thì thời điểm có hiệu lực của HĐTCXD là thời điểm bên giao thầu nhận được bảo đảm thực hiện hợp đồng

Quy định về bảo đảm và thực hiện HĐTCXD công trình có sử dụng NSNN:

Khoản 4, Điều 16 Nghị định 37 quy định “Mức bảo đảm thực hiện hợp đồng

được xác định trong khoảng từ 2% đến 10% giá hợp đồng xây dựng; trường hợp để

phòng ngừa rủi ro cao thì giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng có thể cao hơn nhưng không quá 30% giá hợp đồng và phải được Người có thẩm quyền quyết định đầu tư chấp thuận”

Theo Khoản 3 Điều 66 Luật Đấu thầu “giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng được

quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu theo mức xác định từ 2% đến 10% giá trúng thầu” Mâu thuẫn giữa hai văn bản này ở chỗ căn cứ để xác định mức bảo đảm

thực hiện hợp đồng Nghị định 37 thì căn cứ theo giá hợp đồng, Luật Đấu thầu thì căn

cứ theo giá trúng thầu

Quy định về bảo hành trong giao kết và thực hiện HĐTCXD có sử dụng NSNN

Nhà thầu thi công xây dựng có trách nhiệm bảo hành công trình do mình thi công Nghị định số 46/2015/NĐ-CP định nghĩa về bảo hành công trình như sau:

“Bảo hành công trình xây dựng là sự cam kết của nhà thầu về trách nhiệm khắc phục, sửa chữa trong một thời gian nhất định các hư hỏng, khiếm khuyết có thể xảy

ra trong quá trình khai thác, sử dụng công trình xây dựng” (Điều 3, Khoản 17)

Theo Điều 35 Nghị định 46/2015/NĐ-CP quy định thời gian bảo hành đối với

hạng mục công trình, thời gian bảo hành đối với hạng mục công trình, công trình

xây dựng mới hoặc cải tạo, nâng cấp được tính kể từ khi nghiệm thu khi chủ đầu tư

tổ chức nghiệm thu hoàn thành hạng mục công trình

Đối với công trình sử dụng vốn NSNN, mức tiền bảo hành tối thiểu được quy định như sau: 3% giá trị hợp đồng đối với công trình xây dựng cấp đặc biệt và cấp I; 5% giá trị hợp đồng đối với công trình xây dựng cấp còn lại; mức tiền bảo hành đối với công trình sử dụng vốn Điều 35; Liên quan về vấn đề bảo hành công trình,

Nghị định số 37/2015/NĐ-CP và Thông tư số 09/2016/TT-BXD cũng có quy định tương tự như Nghị định số 46/2015/NĐ-CP Điểm khác biệt duy nhất là trong khi Thông tư số 09/2016/TT-BXD và Nghị định số 46/2015/NĐ-CP tạo điều kiện cho các bên trong hợp đồng tự thỏa thuận về thời hạn mà nhà thầu phải tiến hành sửa chữa, khắc phục hư hỏng sau khi có yêu cầu của chủ đầu tư trong thời gian bảo hành thì Nghị định số 37/2015/NĐ-CP lại quy định cụ thể:

Quy định về giải quyết tranh chấp từ HĐTCXD có sử dụng NSNN

Trong quá trình thực hiện các Hợp đồng xây dựng có rất nhiều tranh chấp có

thể phát sinh bởi các nguyên nhân khác nhau Nếu các tranh chấp này đã được dự liệu ngay trong hợp đồng thì khi phát sinh các bên sẽ có cơ chế giải quyết, nhưng nếu tranh chấp này chưa được dự liệu trong hợp đồng thì sẽ dẫn tới việc giải quyết kéo dài và gây thiệt hại cho các bên Các tranh chấp trong lĩnh vực xây dựng thường phát sinh do nhiều nguyên nhân như: các tranh chấp liên quan đến thiết kế; các yêu cầu bồi thường thiệt hại do công trình xây dựng bị chậm trễ, không đúng thiết kế

hoặc không bảo đảm chất lượng; bồi thường trong việc đơn phương chấm dứt hợp

đồng thi công xây dựng; yêu cầu liên quan đến bảo hiểm công trình, chậm trễ thực hiện nghĩa vụ thanh toán theo hợp đồng…

Theo mục 7, Điều 45, Nghị định số 37/2015/ NĐ – CP về giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng thì về nguyên tắc mọi vi phạm đều phải được xử lý, mọi tranh chấp đều phải được giải quyết Các vi phạm về hành chính và hình sự thì tùy theo tính chất và mức độ vi phạm được xử lý theo các biện pháp hành chính và theo luật hình sự thích hợp tương ứng Các tranh chấp có tính chất dân sự và kinh tế thường được giải quyết theo hướng thương lượng Nếu không được thì đưa ra Tòa kinh tế hoặc Trọng tài Thương mại để phân xử theo pháp luật

Thông thường, tranh chấp được bắt đầu bằng một khiếu nại (thường là từ phía nhà thầu xây dựng và liên quan đến các rủi ro không lường trước) Các bên liên quan (chủ đầu tư, nhà thầu, tư vấn) luôn cố gắng giải quyết các khiếu nại thông qua các hình thức thỏa thuận (chủ đầu tư chi trả thêm cho nhà thầu hoặc/và đồng ý kéo dài thời gian thực hiện còng trình xây dựng) Nếu không thỏa thuận được, khiếu nại

trở thành tranh chấp và cần phái được tiến hành hòa giải Trường hợp xấu hơn, khi mọi nỗ lực hòa giái không thành công thì tranh chấp biến thành xung đột Xung đột chỉ có thể giải quyết thông qua trình tự tố tụng tại Tòa kinh tế hoặc trọng tài Thương mại

CHƯƠNG II: THỰC TRẠNG GIAO KẾT VÀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CÓ SỬ DỤNG VỐN NSNN TẠI THÀNH PHỐ UÔNG BÍ 2.1 Điều kiện tự nhiên – kinh tế - xã hội thành phố Uông Bí, tỉnh Quảng Ninh

2.1.1 Điều kiện tự nhiên

2.1.1.1 Vị trí địa lý

Thành phố Uông Bí là thành phố trực thuộc tỉnh Quảng Ninh, nằm cách Thủ đô

Hà Nội 130 km, cách thành phố Hải Dương 60 km, cách trung tâm thành phố Hải Phòng 30 km, cách thành phố Hạ Long 45 km Thành phố có mạng lưới giao thông đường bộ, đường sắt và đường thủy rất thuận tiện cho việc giao lưu, tiêu thụ hàng hóa Uông Bí nằm trong vùng tam giác động lực phát triển miền Bắc là Hà Nội - Hải Phòng - Quảng Ninh, do đó rất thuận tiện cho việc thu hút các nhà đầu tư trong và ngoài nước Đặc biệt trên địa bàn thành phố có khu di tích lịch sử văn hóa và danh thắng cấp Quốc gia Yên Tử (Kinh đô Phật giáo - Thiền phái Trúc Lâm Việt Nam), Đình Đền Công; các khu di tích lịch sử văn hóa cấp tỉnh như: Hang son, chùa Ba Vàng, Chùa Phổ Am và các khu du lịch sinh thái như: Hồ Yên Trung, Lựng Xanh Đây là những tiềm năng nổi trội, điều kiện thuận lợi để phát triển kinh tế và du lịch, dịch vụ của Thành phố cũng như của tỉnh Quảng Ninh; Uông Bí có nguồn tài nguyên khoáng sản than rất lớn (khu vực có trữ lượng than lớn nhất Quảng Ninh) đang được khai thác; đây là ngành công nghiệp quan trọng thúc đẩy các ngành công nghiệp điện,

cơ khí, sản xuất vật liệu xây dựng, phát triển các khu công nghiệp tập trung tại Vàng Danh, khu vực phía Nam Quốc lộ 18A, ven Quốc lộ 10 và khu đê Vành Kiệu Thành phố có vị trí đặc biệt quan trọng về quốc phòng, an ninh, là tuyến phòng thủ phía Đông Bắc của Tổ quốc

Phía Bắc giáp huyện Sơn Động (tỉnh Bắc Giang); Phía Nam giáp huyện Thủy Nguyên (thành phố Hải Phòng); Phía Đông giáp huyện Hoành Bồ và thị xã Quảng Yên (tỉnh Quảng Ninh); Phía Tây giáp thị xã Đông Triều (tỉnh Quảng Ninh)