TIỂU LUẬN KẾT THÚC HỌC PHẦN MÔN DÂN SỰ TÊN ĐỀ TÀI TIỂU LUẬN Áp dụng tập quán trong pháp luật dân sự Việt Nam

GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH KHOA LUẬT DÂN SỰ TIỂU LUẬN KẾT THÚC HỌC PHẦN MÔN: DÂN SỰ TÊN ĐỀ TÀI TIỂU LUẬN Áp dụng tập quán trong pháp luật dân sự Việt Nam Người thực hiện: Nguyễn Bùi Phương Linh MSSV: 2053801014123 Lớp: 118-HC45A(2) THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH - NĂM 2021 MỤC LỤC NỘI DUNG BÀI LÀM Khái quát đề tài “Áp dụng tập quán trong pháp luật dân sự Việt Nam.” Mỗi chúng ta đều biết cái nôi của một nền văn hóa chính là tập quán vùng miền, là một sản phẩm văn hóa phi vật thể góp phần nuôi lớn bao thế hệ. Tập quán là một khái niệm được hình thành từ lâu, trước khi xuất hiện nhà nước và hình thành các quốc gia như bây giờ, những người xa xưa họ quan niệm tập quán như là một công cụ dùng để chỉnh đốn và quản lý từng tiểu phần tử trong xã hội lúc bấy giờ, từ đó mà hình thành nên khái niệm tiên tiến là “luật tập quán”. Theo thời gian, tập quán nói chung hay luật tập quán nói riêng không mất đi, trái lại chúng góp phần không nhỏ vào sự hình thành của pháp luật hiện đại. Một trong những minh chứng đó là sự hình thành các nhà nước cổ đại như: Lưỡng Hà, Ai Cập, Trung Quốc, Ấn Độ, khi con người sử dụng pháp luật như một công cụ chủ yếu và duy nhất của nhà nước để duy trì trật tự xã hội. Ngày nay, việc áp dụng tập quán vào trong pháp luật vẫn đang là một vấn đề khiến không ít các nhà làm luật phải đắn đo suy nghĩ, khi một bên mang tính triết lý thời đại và một bên tập trung vào mặt thực tiễn hiện tại luôn biến đổi khó lường. Mà cụ thể ta sẽ làm rõ mối quan hệ giữa tập quán và pháp luật dân sự Việt Nam, cùng với việc có nên hay không nên hay không nên khi áp dụng tập quán vào pháp luật dân sự Việt Nam.

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ

MINHKHOALUẬT DÂN SỰ

TIỂULUẬN KẾTTHÚCHỌCPHẦNMÔN:DÂNSỰ

TÊNĐỀTÀITIỂULUẬN ÁpdụngtậpquántrongphápluậtdânsựViệtNam

Người thực hiện: Nguyễn Bùi PhươngLinh

MSSV:

2053801014123Lớp:118-HC45A(2)

THÀNHPHỐ HỒCHÍMINH-NĂM 2021

MỤCLỤC

Kháiquátđềtài“Ápdụng tậpquántrongphápluậtdânsựViệtNam.”

Mỗi chúng ta đều biết cái nôi của một nền văn hóa chính là tập quán vùng miền, là một sản phẩmvănhóaphivậtthểgópphầnnuôilớnbaothếhệ Tậpquánlà mộtkháiniệmđược hìnhthànhtừlâu,trước khi xuất hiện nhà nước và hình thành các quốc gia như bây giờ, những người xa xưa họ quanniệm tập quán như là một công cụ dùng để chỉnh đốn và quản lý từng tiểu phần tử trong xã hội lúcbấygiờ,từđómàhìnhthànhnên khái niệmtiên

tiến là“luậttập quán”.

Theo thời gian, tập quán nói chung hay luật tập quán nói riêng không mất đi, trái lại chúng góp phầnkhông nhỏ vào sự hình thành của pháp luật hiện đại Một trong những minh chứng đó là sự hìnhthànhcácnhà nước cổđạinhư:LưỡngHà, AiCập,TrungQuốc,ẤnĐộ,khiconngườisửdụ ngphápluậtnhưmột côngcụchủyếu vàduynhất củanhànước đểduytrì trậttựxãhội

Ngày nay, việc áp dụng tập quán vào trong pháp luật vẫn đang là một vấn đề khiến không ít các nhàlàm luật phải đắn đo suy nghĩ, khi một bên mang tính triết lý thời đại và một bên tập trung vào mặtthực tiễn hiện tại luôn biến đổi khó lường Mà cụ thể ta sẽ làm rõ mối quan hệ giữa tập quán và phápluật dân sự Việt Nam, cùng với việc có nên hay không nên hay không nên khi áp dụng tập quán vàophápluậtdânsựViệtNam

PHẦNI:GÓC NHÌNĐADIỆNVỀLUẬTTẬPQUÁN

I THUẬTNGỮTẬPQUÁNVÀLUẬTTẬP QUÁN

1 Tậpquán

Nhưđãđềcậptrướcđó,tậpquánvàluậttậpquánlàhaikháiniệmvẫncònlàvấnđềgâytranhcãitại nhiều quốc gia trên thế giới về mặt ngữ nghĩa cũng như khái niệm cụ thể để phân biệt giữa chúngvì đôi khi trong một số trường hợp, chúng đồng thời có thể được hiểu là một hoặc

là hai khái niệmriêng biệt Nhưng khi nhắc đến “tập quán” ta sẽ biết được đây là một dạng “thói quen”

được hìnhthành trên một phạm vi cộng đồng nhất định và không có giá trị bắt buộc, do đó ta dễ

dàng nhận ra“tập quán” là một “quy phạm xã hội” không mang giá trị pháp lý, mọi cá nhân sẽ

không phải chịutráchnhiệmpháplý khitập quánkhông đượcthực hiện

2 Luậttậpquán

Nhóm tác giả thuộc Ủy ban pháp luật New Zealand đã đưa ra sự phân biệt giữa khái niệm tập

quánvà luật tập quán Theo đó, “tập quán” là thói quen hành xửtrong một cộng đồng nhất định và nókhông mang tính bắt buộc Ngược lại, “luật tập quán” là cách hành xửmang tính bắt buộc cho cácthành viên trong cộng đồng nhằm duy trìgiá trị cộngđồng.Khi này các thành viên vì lo sợ bị

ápdụngmột chếtàinàođó nên buộcphảituân thủtheo1

1 NewZealandLawCommission,ConvergingCurrents:CustomandHumanRightsinthePacific(NewZealand

LawCommission,2006),tr47.

Hay nhiều học giả trên thế giới cho rằng quy phạm tôn giáo nhiều khi được công nhận là một hìnhthức pháp luật, tồn tại song song với các đạo luật và luật tập quán Theo đó các học giả cho

rằng“luậttậpquán”cũnglàthóiquen,tậptục

hoặccáchhànhxửcủahànhvicộngđồngcónguồngốctừcácquyphạm tôngiáo haytừtruyền thốngvănhóa xã hộitrongmột thờigiandài

Tuy nhiên vẫn có số đông các học giả đánh đồng hai khái niệm này David Ibbetson2, một nhànghiên cứu luật, quan điểm của ông cho rằng tập quán tồn tại khi thói quen trở thành luật (mang

tínhquy phạm) vì nó chứa đựng hai đặc tính cơ bản:t h ó i q u e n vàluật, tức nó mang đặc tính pháp lýngay cả khi bất thành văn Ông cho rằng việc tuân thủ tập quán là một dạng tiếp thu, học hỏi “hànhvixãhội”chứ

khôngđơn thuầnlàcáchxử sựmang tínhbảnnăng

Với Việt Nam, chúng ta tiếp nhận khái niệm “tập quán” và “luật tập quán” là hai khái niệm khácnhau, ta giữ vững quan niệm từ ngàn đời xưa và thống nhất với nhau ràng tập quán là thói

quen sốngtrong một cộng đồng Tập quánmong muốnmọi ngườituân theo chứkhông bắt buộc, việc

mọingườituân thủtập quán thườngdodư luậnxãhộihayáp lựccộngđồng3

Với quan điểm trên ta có thể thấy tập quán phản ánh tính quy phạm và tính giá trị của xã hội Hơnthế nữa nó còn phản ánh trật tự và sự phát triển của xã hội Trật tự xã hội (thông qua tập quán) đượctuânthủmộtcáchtựnguyệnbởicácthànhviêncủacộngđồng,từđótậpquántrởthànhmộtphầntấ tyếutrong xãhội

Luậttậpquán,ngượclại,lànhữngquytắcbắtbuộcchotấtcảthànhviêntrongcộngđồngngười nhất định Chúng là những khuôn mẫu bắt buộc chỉ rõ những gì mà các thành viên được hoặc khôngđược làm Ví dụ: luật tập quán của người Thái cấm phụ nữ vào gian hóng (gian thờ cúng tổ tiên), tụckhông được ngồi bậu cửacủa người Hmông… Nếu họ vô tình hay cố ý thực hiện điều cấm là họ đãviphạm vào luậttậpquán4

II KHÁINIỆMPHÁPLUẬT:NHẤTNGUYÊNPHÁPLUẬTVÀĐANGUYÊNPHÁPL UẬT

Câu hỏi “pháp luật là gì?” là trung tâm của nhiều cuộc tranh luận về đa nguyên pháp luật, nhưng nếuchỉ tập trung vào giải thích khái niệm “pháp luật” làm cơ sở xác định dường như không được sựđồng thuận theo số đông do chủ yếu các quan điểm đều xuát phát từ ý kiến chủ quan của mỗi người.Việctrả lời cho câu hỏi pháp luật là

gì đã xuất hiện hai trường phái cơ bản Trường phái thứ nhất(legal centralism) cho rằng pháp luật gắn liền với nhà nước, là luật của nhà nước, khẳng định luậtpháp phải được nhà nước ban hành và công nhận Trường phái thứ hai (legal pluralism) cho rằngphápluậtbaogồmcảluậtcủanhànước ban

hànhvàluậtkhôngdo nhà nướcban hành.

1 Môhình tậptrungphápluật(legalcentralism)

Môhìnhtậptrungphápluậtlàtrườngpháiủnghộsựnhấtnguyênphápluậtvớiba tiêuchícụthể:

2 D a v i d I b b e t s o n , “ C u s t o m i n M e d i e v a l L a w ” i n A m a n d a P e r r e a u

-S a u s s i n e a n d J a m e s B e r n a r d M u r p h y ( e d s ) , T h e N a t u r e o f Customary Law(CambridgeUniversity Press,2007)151,tr156.

3 TrầnHữuSơn,“TậpquánvàluậttụctrongviệcquảnlýnôngthônởmộtsốdântộcítngườitạitỉnhLàoCai”,Bàiviếttạihộithảochuyên đề“Mốiquanhệgiữatập tụcvàphápluật”, Viện nghiên cứu khoa họcpháplý, Bộtưpháp, 1999,tr35-36.

4 TrầnHữuSơn,“TậpquánvàluậttụctrongviệcquảnlýnôngthônởmộtsốdântộcítngườitạitỉnhLàoCai”,Bàiviếttạihộithảochuyênđ ề“Mối quan hệgiữatậptục vàpháp luật”,Việnnghiêncứukhoahọcpháp lý,Bộ tưpháp, 1999,tr36.

1 Phápluậtchỉlàluậtcủanhànước.

2 Phápluậtnhànướclàcáchthức tốtnhấttrongviệcđiềuchỉnhhànhvivàtrậttựxãhội

3 Pháp luật nhà nước chiếm vị trí tối cao trong hệthống các quy phạm, và hệ thống các quyphạmkhácchỉlànguồn hỗtrợ chophápluật nhà nước5

Theo mô hình này, pháp luật thường được nhìn nhận dưới góc độ là các quy phạmdo nhà nước banhành hoặc thừa nhận Pháp luật chỉ được hình thành bằng con đường thông qua sự công nhận củanhà nước còn những cái khác như tập quán, hương ước không phải là pháp luật và có thể tìm thấy ởkhắp mọi nơi Với những thuộc tính cơ bản như có cấu trúc chặt chẽ, dễ hiểu, áp dụng chung chonhiều đối tượng và được ban hành theo những trình tự thủ tục nhất định, pháp luật được đánh giá làcôngcụhữuhiệunhấttrongviệcquảnlýxãhội.Vàvìlẽđó,sovớicácquyphạmkhác,phápluậtcótính vượttrội rõ nét

Ở mức độ tương đối nhất định, có thể thấy rằng có sựtồn tại đa dạng của các quy phạm trong đờisốngxãhộivàcácquyphạmnàyđượckiểmsoátbởinhànước.Trongtrườnghợpnày,phápluậ

tnhà nước đóng vai trò chính yếu và có hiệu lực cao nhất, những cáiđượccoi như luật khác (luật tậpquán, hương ước, luật

mang tính chất địa phương…) chẳng qua chỉ là nguồn bổ trợ cho pháp luậtnhà nước

1 Môhình đanguyêncủaphápluật(legalpluralism)

Nếu nghiên cứu theo hướng mô hìnhp h á p l u ậ t t ậ p t r u n g h a y n h ấ t n g u y ê n

p h á p l u ậ t l à n g h i ê n c ứ u đặt pháp luật nhà nước ở vị trí trung tâm, thể hiện được màu

vàvịtríđặcquyềncủaphápluậttronghệthốngcácquyphạm.Ngượclại,nghiêncứuvềđanguyên

của pháp luật tức là nghiên cứu song song tồn tại các hình thức khác nhau củal u ậ t hơn là nghiêncứuvềtồntại củacác hệthống

pháplýmang tínhchấtchínhtrị

Đa phần các nhà nghiên cứu khái niệm đa nguyên pháp luật ở khía cạnh xã hội học hoặc “sự khácbiệt văn hóa” vì họ cho rằng pháp luật và xã hội là hai thành tố không thể tách rời nhau, chúng mangtính hỗ trợ lẫn nhau Theo chiều hướng này, các nhà nghiên cứu cho rằng đa nguyên pháp luật baohàmcảluậttậpquánvàluậttruyềnthống,vàphápluật nhànướcchỉlàhệthốngquyphạmho ạtđộng trong môi trường có nhiều hệ thống quy phạm khác6 Như vậy, thuật ngữpháp luậtkhông chỉgói gọn ởpháp luật

của nhà nướcmà còn chỉ về những luật khác như luật tập quán, luật truyềnthống, luật mang tính chất

địa phương… Pháp luật có thể tồn tại ở nhiều dạng, trong nhiều ngữ cảnhvà cũng rất đa dạng về nguồn Tất cả những nguồn này đều “ít nhiều mang lại tính pháp lý” TheoFranzVonBenda-Beckmann,cónhiều“mức độ”về sựtồntạicủaphápluật:

1 Phápluậtthể hiệnquavănbảnviếthoặc vănbảnnói

2 Phápluậttồntạithôngquaýthứccủaconngười

3 Pháp luật được khắc họa qua địa vị của cá nhân, tổ chức, cũng như mối quan hệ xã hội màthôngquađóđãhình thànhnênđịavị pháplý cho cácchủthểnày

5 D.J.Galligan,LawinModernSociety(Oxford UniversityPress,2007),tr173-174.

6 Carol.J.Greehouse, “Legal Pluralism and Cultural Difference: What Is theDifference?” (1998) 42 Journal of Legal Pluralism, tr63-64.

4 Phápluậttồntạitrongcácmốiquanhệvàtươngtácmangtínhxãhội.

Trên thực tế, nếu có sự tồn tại nhiều hệ thống quy phạm thì chắc chắn sẽ có hai trường hợp xảy

ra.Thứ nhất là sựtrùng lắpvì có thể các quy phạm trong các hệ thống khác nhau do cùng điều

chỉnhhành vi theo một hướng và mục đích giống nhau Thứ hai, là sựxung độtvì có sự khác biệt

giữa chủthể, mục đích và phạm vi điều chỉnh hành vi Đó có thể làsự xung đột giữa các quy phạm do nhànước ban hành với các quy phạm khác như với quy phạm tập quán, quy phạm đạo đức, tín điều tôngiáo; hoặc là sự xung đột giữa chính các quy phạm với nhau Ví dụ về hình thức giao kết hợp đồngtrong Luật Dân

sự Việt Nam thì quy định có hai hình thức giao kết, bằng miệng hoặc bằng văn bản(trong trường hợp hợp đồng có giá trị lớn) Tuy nhiên, nhiều tập quán trong các cộng đồng dân tộcthiểu số ở Việt Nam thì chỉ có hình thức giao kết hợp đồng bằng lời nói (không quan tâm đến giá trịhợpđồng)7 Việc xung đột này có thể xuất phát do nhiều nguyên nhân Nhưng thông thường, người ta chú ý đếnhainguyênnhâncơbảnnhất:

1 Do có sự mâu thuẫn về quyền, lợi ích hay vị trí vai trò trong xã hội mà người lãnh đạo hoặcnhóm lãnh đạo (đại diện) cố gắng bảo vệ hệ thống quy phạm của mình và loại bỏ hoặc hạnchế cáchệthống quyphạm khác

2 Cánhânhaynhómxã hộimuốnápdụngcácquyphạmmàchúngcólợichomụcđíchcủahọ

Tóm lại, tiếp cận khái niệm pháp luật khác nhau dẫn đến sự phân hóa sâu sắc trong nhận thức vàhình thức diễn giải Theo lăng kính xã hội học thì pháp luật nhà nước và luật tập quán đều là mộtphần của đời sống xã hội Chúng đều là những sản phẩm của văn hóa và đều tác động góp phần điềuchỉnhhànhviconngười.Ngượclại,nếudõitheolăngkínhpháplýthìphápluậtnhànướcvàluậttập quánđềumangtínhquy phạm nhưnggiátrị hiệulựclàkháchoàntoàn

III NHỮNGTÍCHCỰCVÀHẠNCHẾCỦALUẬTTẬP QUÁN

1.M ặ t tíchcựckhiápdụngluậttậpquán

Trongxãhộicónhànước,mốiquanhệgiữaphápluậtnhànước vàluậttậpquánđượcxác địnhb ằng nhiều yếu tố nhưng quan trọng nhất là mối quan hệ giữa nhà nước và địa phương, đặt một cáinhìnkháchquanvàocuộcsốngnhưviệccôngnhậnluậttậpquáncũngđượcxemlàgópphầnhoàn

7 Điều124.Hìnhthức giao dịchdânsự (Bộluậtdân sự2005)

1 Giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể Giao dịch dân sự thông qua phươngtiện điệntửdướihình thứcthôngđiệpdữliệu đượccoi là giaodịchbằngvănbản.

2 Trong trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứngthực,phải đăngký hoặcxinphépthì phải tuântheocác quy định đó.

Điều401.Hìnhthức hợpđồngdân sự(Bộluậtdân sự2005)

1 Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy địnhloạihợp đồng đó phải đượcgiao kếtbằng một hìnhthứcnhất định.

2 Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phảiđăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm vềhìnhthức,trừtrường hợp phápluậtcó quyđịnh khác.

thiện hệ thống pháp luật Ta có thể dễ dàng thấy mặt tích cực của việc công nhận luật tập quán quanhữngđặc tínhcủachínhnómàcụthể làquá trình xétxử vàtrìnhtựtốtụng

a Đặctính

Một điều có thể thấy được là luật tập quán có đặc tính uyển chuyển và dễ dàng thích nghi vì nó làluật của cộng đồng áp dụng rộng rãi hầu hết trong cộng đồng Bên cạnh đó, trong chừng mực nhấtđịnh, việc công nhận luật tập quán là trao quyền tự chủ cho cộng đồng dưới góc độ pháp lý và đâycũng là một yếu tố để phát triển quyền con người Công nhận luật tập quán là đáp ứng lời kêu gọicho sự chấp nhận khác biệt văn hóa vùng miền, mà trong đó, đồng bào các dân tộc thiểu số có thêmđiều kiện hòa hợp cùng cộng đồng phát triển truyền thống tốt đẹp của nước nhà và thể hiện sự tôntrọngtập quáncộngđồng

b Thẩmquyền

Do thường được áp dụng tại một số địa phương nhất định nên thẩm quyền cũng sẽ mang tính địaphương Bằng cách đưa ra phán quyết đối với một số thành viên trong cộng đồng, những người nàyngay lập tức sẽ chiếm được đại đa số lòng tin của các thành viên và dần trở thành người đứng đầucộng đồng Dần dần, luật tập quán phát triển và bao trùm lên nhiều loại quan hệ xã hội khác như dânsự, hôn nhân và gia đình, hình sự, hành chính Ngoài ra, việc áp dụng luật tập quán vào một số ánnhư án dân sự (hay còn được biết như là án lệ) cũng góp phần đáng kể làm giảm gánh nặng cho hệthốngtòaán nhànướctrong hoạtđộng xétxử

Tuy có thể tham gia điều chỉnh nhiều loại quy phạm xã hội nhưng trên thực tế, nhiều quốc gia chỉ ápdụng luật tập quán trong chủ yếu lĩnh vực dân sự Chỉ một số ít quốc gia (như Sudan), luật tập quáncònđượcápdụngtronglĩnhvựchìnhsựnhưng chỉnhữngvụviệcnhỏcó liênquanđếntrẻ em

c Tòaántậpquánvàtrìnhtựtốtụng

 Đượcthànhlậptheonguyệnvọngcủacác dântộcbảnđịa

 Cácq u y ế t đ ị n h đ ư ợ c n h a n h c h ó n g đ ạ t đ ư ợ c s ự đ ồ n g t h u ậ n d o c h ủ y ế u c ă n c ứ v à o t

ậ p quáncủahọ

 Thẩmphánchủyếulàdocácthànhviêntrongcộngđồngbầuranênviệcthihànhquyếtđịnhnh anh chóng vàít bịkhángcáo

 Thủtụctốtụng,đơngiản,nhanhchóng,ítchiphí

 Bảnthântòaántậpquánmangtínhthânthiệnvàuyểnchuyểnhơntòaánnhànướckhicầnt hời gianđểcảicách vàthayđổi

2 Nhữnghạn chếkhiápdụngluậttập quán

Để công nhận luật tập quán hay áp dụng luật tập quán vào thực tiến xét xử, nhà nước có thể phải đốimặt với những hạn chế nhất định trong việc quản lý xã hội, bởi lẽ sẽ có sự tồn tại song song hai hệthống pháp luật bị chồng chéo lên nhau khi cùng giải quyết một vụ việc, hay thậm chí dẫn đến sựmâuthuẫnnhưxungđộtvềmặtchủquyềnquốcgiavàquyềntựtrịcủacộngđồngthiểusố,xungđộ tvềmặt tưpháp…

a.Đ ặctính

“Không thống nhất, không ổn định và có sự phân biệt.” sẽ là những tiêu chí trong một chừng mựcnhấtđ ị n h k h i đ á n h g i á v ề l u ậ t t ậ p q u á n T r á i n g ư ợ c h o à n t ò n v ớ i l u ậ t n hà n ư ớ c b a n hà n h , đ ư ợ c thông qua một chuỗi day chuyền kiểm tra nghiêm ngặt, hội thảo ý kiến đóng góp sửa chữa mangđậm tính khoa học và hệ thống thì luật tập quán lại mang trong nó rất nhiều ý kiến chủ quan trên gócnhìnmang tính“kinh nghiệm” vàdođósẽrấtkhó thayđổi

Một vài hạn chế rõ nhất khi áp dụng luật tập quán là hạn chế trong việc công nhận khác biệt về vănhóa giữa các cộng đồng Luật tập quán có nguồn gốc từ tập tục truyền thống của các cộng đồngngười thiểu số hoặc cũng có khi tập quán đó bị ảnh hưởng bởi các tín điều tôn giáo hay đạo đức xãhội, cũngvìlẽđónênluật tậpquánb ị nhiềuquanđiểmchorằnglàkhôngphùhợpthờiđại

a Thẩmquyền

 Mangtínhcụcbộvàđịaphươngnêndễxảyranhiềuhạnchếtrongviệc ápdụng

 Bản thân luật tập quán không được phân theo ngành hay lĩnh vực nên khó xác định cụ thểđốitượng điềuchỉnh (loạiquanhệ xãhộicụ thể màluậtnày điềuchỉnh)

 Dễ xảy ra vấn đề “hình sự hóa dân sự” là một hạn chế cơ bản của luật tập quán, khi

ranhgiới phân định hại loại tội danh này quá mờ nhạt qua “kinh nghiệm chủ quan” của mỗithànhviênkhi họgóp ývào loại luậtnày

b Tòaántậpquánvàthủtục tốtụng

 Dolàluậtbấtthànhvănnênkhóxemxétnếucóyêucầukhángcáo

 Dễ xảy ra tranh chấp quyền lợi chính đáng giữan h à n ư ớ c v à q u y ề n l ợ i

c ộ n g đ ồ n g t h i ể u số

PHẦNII:ÁP DỤNGTẬPQUÁN TRONGPHÁPLUẬTDÂNSỰVIỆTNAM

I ĐốitượngđiềuchỉnhcủaluậtDânsựViệtNam

Đối tượng điều chỉnhcủa pháp luật nói chung là những gì trong xã hộicó thểvàcần phảiđược

điềuchỉnh bằng pháp luật8 Pháp luật Dân sự Việt Nam thuộc hệ thống pháp luật quốc gia Việt Nam,được ban hành và công bố thông qua một quy trình chặt chẽ, khoa học đảm bảo đúng qui định hànhchính, bộ luật dân sự Việt Nam là tổng thể các quy định có mối quan hệ chặt chẽ, hỗ trợ nhau tronglĩnh vực dân sự và là căn cứ pháp lý trong hoạt động xét xử của tòa án về lĩnh vực này Là một trongnhững bộ phận quan trọng nhất của hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung và pháp luật dân sự nóiriêng “ Bộ luật này qui định địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý về cách ứng xử của cá nhân, phápnhân; quyền, nghĩa vụ về nhân thân và tài sản của cá nhân, pháp nhân trong các quan hệ được hìnhthành trên cơ sởbìnhđẳng, tự do

ý chí, độc lập về tài sản và tự chịu trách nhiệm (sau đây gọi chunglàquanhệdânsự).”9Thếnhưng,khôngphảiquanhệnàocũngthuộcphạmbiđiềuchỉnhcủapháp

8 Trường đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, giáo trình “Những quy định chung về luật Dân sự.” (tái bản lần 1, có sửa đổi, bổsung),nhàxuấtbản Hồng Đức– Hộiluật giaViệt Nam,tr5.

9 Điều1,bộluậtdânsựViệtNam2015,tr5.

luậtdânsự.Trênthựctế,“Bộluậtdânsựkhôngđiềuchỉnhmọiquanhệtàisảncũngnhưkhôngđiề uchỉnhmọi quanhệnhânthân.”10

1 Nguồnthựctiễn

Việt nam theo truyền thống pháp luật thành văn, tức quy định phạm pháp luật được ghi nhận trongvăn bản được ban hành theo một trình tự nhất định Tuy nhiên, loại nguồn pháp luật văn bản làkhông đủ để kiểm soát hầu hết các vấn đề vẫn thường xuyên xảy ra trong xã hội, và cũng chính cáccơ quan lập pháp không ít lần phải thừa nhận sự thật này Chính sự thiếu sót này đã thôi thúc chúngta tìm đến các loại nguồn bổ sung, và với sự phức tạp như quan hệ pháp luật dân sự, xu hướng sửdụngnguồnthực tiễnngàycànglớn, nguồnthực tiễnđầutiênđánglưuý là “tậpquán”

Ta dễ dàng bắt gặp một số khái niệm hoặc quy định về tập quán trong một số nghị định hoặc điềuluật đã được qui định tại Việt Nam như Nghị quyếtsố 04/2005/NQ-HĐTP ngày17-9-2005 của HộiđồngthẩmphánTòaánnhândântốicaoxácđịnh“tậpquánlàthóiquenđãthànhnếptrongđờ isống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhậnvà làm theo như một quy ước chung của cộng đồng.” Hay theo khoản 1 điều 5 bộ luật dân sự 2015,kế thừa quy định vừa nêu rằng “Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền,nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiềulần trong một thời gian dài, được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộngđồngdâncưhoặctrong mộtlĩnh vựcdân sự.”

Trongquákhứ, tập quánlà nguồnquantrọngđiềuchỉnhcác vấnđề phát sinhtrongđờisốngv àđược coi là “hình thức pháp luật cổ điển nhất”11nhưng, trước sự phát triển của nguồn văn bản, tậpquán pháp hiện chỉ còn đóng vai trò là nguồn thứ yếu (nguồn bổ sung) Ngày nay, luật tập quán chỉđược áp dụng khi đáp ứng một số điều kiện nhất định Cụ thể, khoản 2 Điều 5 bộ luật dân sự năm2015 quy định

“Trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định thì có thể ápdụng tập quán nhưng tập quán áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dânsự.” Điều nay cho ta thấy rõ sự hạn chế khi áp dụng tập quán vào thực tiễn xét xử và đồng thời thấyđược điều kiện phân định rõ ràng giữa tập quán thường và luật tập quán khi và chỉ khi tập quán đápứng được một số điều kiện nhất định vì không phải tập quán nào cũng được sử dụng để giải quyếtcácvấnđề trongluậtdân sựnóiriêng,tronghệthống phápluậtnóichung

1 ÁpdụngtậpquántrongphátluậtDânsựViệtNam

Trong chừng mực nhất định,thói quen cũng được xem như một nguồn pháp luật để điều chỉnh cácvấnđềphátsinh trongxãhội.12

Khoản 2 điều 393 bộ luật dân sự năm 2015 ghi nhận vai trò của thói quen với nội dung “Sự im lặngcủabênđượcđềnghịkhôngđượccoilàchấpnhậnđềnghịgiaokếthợpđồng,trừtrườnghợpc

óthỏathuậnhoặctheo thóiquenđãđượcxáclập giữacácbên.”

10 NguyễnMinhTuấn (chủbiên), BìnhluậnkhoahọcBộluậtdânsự,Nxb Tưpháp2014,tr9.

11 TrườngĐạihọcluậtHà Nội,GiáotrìnhlýluậnNhà nướcvàpháp luật,Nxb.Côngannhân dân2013,tr115.

12 TrườngĐạihọcluậtThànhphốHồChíMinh,GiáotrìnhNhữngquyđịnhchungvềluậtDânsự,Nxb.HồngĐức–HộiluậtgiaViệtNam, tr28.

Trong pháp luật Việt Nam, chúng ta cũng thấy tồn tại khái niệm đạo đức xã hội được bộ luật dân sự2015đ ịn hn gh ĩa t ạ i Đ iề u 1 23 vớ in ội d u n g “Đạ ođ ức x ã h ộ i l àn hữ ng c h u ẩ n mự c ứ n g x ử ch

u ng trong đời sống xã hội, được cộng đồng thừa nhận và tôn trọng.” Cũng như tập quán và thói quen,đạo đức xã hội xuất phát từ thực tiễn

và có thể được sử dụng điều chỉnh một số vấn đề trong quan hệphápluậtdânsự

Trên thực tế, đã từng có trường hợp Toà án áp dụng đạo đức xã hội để điều chỉnh một vấn đề nhấtđịnh Ví dụ, khi một số người thừa kế công bố với công chứng viên không đúng về số thành viêntrong gia đình (cố tình che giấu người thừa kế trong gia đình), Tòa án đã cho rằng việc làm này

đã viphạmnghiêm trọng đến đạo đức xã hội nên đã vô hiệu hóa thỏa thuận chia di sản của những ngườinêu trên.13Tuy nhiên, mặt bằng chung mà thừa nhận thì phạm vi điều chỉnh của đạo đức xã hộitương đối hẹp Bộ luật dân sự, chúng ta thấy đạo đức xã hội chỉ được sử dụng trong một số hoàncảnh như được sử dụng làm khung pháp lý: Theo khoản 2 Điều 3 bộ luật dân sự năm 2015,

“…Mọicam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thựchiệnđối với cácbên vàphải đượcchủ thểkhác tôntrọng.”

Áp dụng tương tự quy định của pháp luật có thể được coi là một loại nguồn điều chỉnh các vấn đềpháp lý Khi giải quyết các vấn đề cụ thể, nhiều khi Tòa án tạo ra những hướng giải quyết không tồntại tỏng văn bản hay chưa đượcquy định rõ trong văn bản Ngày nay, khoản 2 Điều 6 bộ luật dân sự2015 quy định “Trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật theo quy định tại khoản 1 Điềunày thì áp dụng các nguyên tắc cơ bản của

pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này, ánlệ, lẽ công bằng.” Qua đó ta hiểu rằngá n

l ệ cũng là một nguồn của pháp luật Dân sự, bên cạnh đóbộ luật tố tụng Dân sự năm 2015 có giải

thích khái niệmán lệtheo hướng “Án lệ được Tòa ánnghiên cứu, áp dụng trong giải quyết vụ việc

dân sự khi đã được Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhândân tối cao lựa chọn và được Chánh án Tòa

án nhân dân tối cao công bố.” (khoản 3 Điều 45) Nhưvậy, án lệ đã trở thành nguồn bổ sung của củapháp luật dân sự và đây được đánh giá là một quanđiểmtiếnbộ trongngành luậtDânsựViệtNam.14

Việc áp dụng quy định tương tự của pháp luật cũng được ghi nhận, một số quy định của Quốc hộiban hành đã được xây dựng trên tinh thần này Chẳng hạn, bộ luật dân sự 2005 có quy định về nhà ởtại điều 492 đến 499 nhưng không có quy định đối với thuê nhà là không để ở, nếu nhà được thuêdùng cho mục đích kinh doanh, để làm nhà xưởng thì bộ luật dân sự ghi nhận khả năng áp dụng quyđịnh tương tự tại Điều 500 theo đó

“Trong trường hợp pháp luật không có quy định khác thì quyđịnh tại các điều từ Điều 492 đến Điều

499 của Bộ luật này cũng được áp dụng đối với việc thuê nhàsửdụng vàomụcđích kháckhôngphảilàthuênhàở.”

II Kếtluận

13 Trong Quyết định số 459/2009/DS-GĐT ngày 25-9-2009, Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao đã xét rằng “các bên đều thừanhậndisảncủacụCón,cụBảyđểlạicho6đồngthừakếđượchưởng,nhưngôngHơnđãcốtìnhkhôngmờibàGáivàcácthừakế thế vị

của ông Trừ tham gia, nhưng lại xác định chỉ có 4 người được thừa kế di sản là việc làm gian dối, đã vi phạm nghiêmtrọngđạo

đứcxãhội,vi phạm pháp luật.”

14 Luật tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014 đã ghi nhận sự tồn tại của “án lệ” (lần đầu tiên văn bản do Quốc Hội ban hành đã ghinhậnmột cáchminh thị vai trò củaán lệ).