Thế chấp bằng quyền sử dụng đất ở để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng theo pháp luật Việt Nam hiện

Hiện nay, do tầm quan trọng của biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó có nghĩa vụ phát sinh từ hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng nên vi

VI ỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

H ỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

LƯƠNG ĐÌNH THÍ

THẾ CHẤP BẰNG QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở ĐỂ ĐẢM BẢO HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY TỪ THỰC TIỄN

THÀNH PHỐ ĐÀ NẴNG

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT KINH TẾ

HÀ NỘI, năm 2018

VI ỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

H ỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

LƯƠNG ĐÌNH THÍ

THẾ CHẤP BẰNG QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở ĐỂ ĐẢM BẢO HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG THEO

THÀNH PHỐ ĐÀ NẴNG

Ngành: Luật kinh tế

Mã số: 8.38.01.07

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:

TS NGUY ỄN THỊ LAN HƯƠNG

HÀ NỘI, năm 2018

LỜI CAM ĐOAN

nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu,

ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Học viện Khoa học xã hội xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

Tác giả

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1 Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở ĐỂ ĐẢM BẢO HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG 6

1.1 Khái niệm, đặc điểm của quyền sử dụng đất và thế chấp quyền sử dụng đất 6 1.2 Khái niệm, đặc điểm thế chấp quyền sử dụng đất ở để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng 12 1.3 Quan hệ pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng và nội dung pháp luật điều chỉnh 14 1.4 Vị trí, vai trò của thế chấp QSDĐ đối với các TCTD nói riêng 17

Chương 2 THỰC TRẠNG CỦA PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở ĐỂ BẢO ĐẢM HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TẠI TỔ CHỨC TÍN DỤNG Ở THÀNH PHỐ ĐÀ NẴNG 20

2.1 Qui định về thế chấp bằng quyền sử dụng đất ở để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng tại các ngân hàng thương mại 20 2.2 Thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp bằng quyền sử dụng đất ở để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng tại các tổ chức tín dụng ở Thành phố Đà Nẵng 46

Chương 3 PHƯƠNG HƯỚNG, GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT

VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở ĐỂ ĐẢM BẢO HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 60

3.1 Yêu cầu hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng ở Việt Nam hiện nay 60 3.2 Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng ở Việt Nam hiện nay 61 3.3 Một số giải pháp nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo hợp đồng tín dụng ở Việt Nam hiện nay 69

KẾT LUẬN 71 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong thời gian gần đây sự phát triển của hệ thống ngân hàng thương mại ở Việt Nam đã đạt được những thành tựu đáng kể về mặt quy mô, tốc độ tăng trưởng, tốc độ bao phủ thị trường Trong đó hoạt động tín dụng là hoạt động không những

có ý nghĩa với các ngân hàng mà còn tác động rất lớn đến nền kinh tế, tạo vốn cho nhu cầu sản xuất, đầu tư, cung cấp tài chính cho nhu cầu tiêu dùng và các mục đích khác Tuy nhiên, trong quan hệ tín dụng, do tính rủi ro cao nên nhu cầu đảm bảo an toàn pháp lý cho các chủ thể tham gia giao dịch đặc biệt là tổ chức tín dụng càng trở nên quan trọng Các tổ chức tín dụng thường áp dụng biện pháp bảo đảm tài sản như một giải pháp an toàn, một điều kiện tiên quyết đối với các khoản vay

Bảo đảm tiền vay là biện pháp quan trọng nhằm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của người vay mà cũng nhằm bảo đảm vốn đối với ngân hàng thương mại Trong đó, đảm bảo tiền vay bằng thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những hình thức chủ yếu nhờ những đặc tính về tính thanh khoản, tính cố định và là một trong số những tài sản có các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, sử dụng rõ ràng nhất

Hiện nay, do tầm quan trọng của biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó có nghĩa vụ phát sinh từ hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng nên việc thế chấp quyền sử dụng đất được rất nhiều các văn bản pháp luật của Việt Nam điều chỉnh (Bộ luật Dân sự năm 2015; Luật Đất đai năm 2013; Nghị định 43/2013/NĐ-CP của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai; Thông tư liên tịch số 23/2014/TTLTBTP-BTNMT ngày 19/5/2014 Quy định về Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất…) Mặt khác, xuất phát từ việc khẳng định đất đai là tài sản công thuộc sở hữu toàn dân, do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý (Hiến pháp 2013), nên mọi hoạt động liên quan đến đất đai cần phải được quy định cụ thể, chi tiết, đảm bảo hài hòa quyền và lợi ích của nhà nước và của các chủ thể trong quan

hệ đất đai

Mặc dù thế chấp quyền sử dụng đất không phải là vấn đề mới nhưng qua quá

trình nghiên cứu, áp dụng các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất qua mỗi thời

kỳ đều thấy pháp luật luôn có những điều chỉnh phù hợp với sự thay đổi của xã hội, kinh tế,

Tuy nhiên, mỗi hệ thống pháp luật đều có hạn chế và tồn tại nhất định, nhiều quy định còn chưa đồng nhất, chồng chéo, mâu thuẫn,…Ví dụ như cùng điều chỉnh quan hệ dân sự thế chấp quyền sử dụng đất nhưng mỗi văn bản pháp luật (Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, Pháp luật về giao dịch bảo đảm,…) lại có những quy định khác nhau ở một số khía cạnh nhất định, điều này đã khiến cho việc áp dụng trong thực tế có nhiều bất cập

Chính bởi những lý do từ thực tiễn và lý luận đó, tác giả đã chọn đề tài: “Thế

chấp bằng quyền sử dụng đất ở để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng theo pháp luật Việt Nam hiện nay từ thực tiễn Thành phố Đà Nẵng” làm đề tài luận

văn thạc sĩ của mình

2 Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài

Vấn đề thế chấp quyền sử dụng đất tại ngân hàng thương mại đã được một số nhà nghiên cứu đề cập như luận văn thạc sĩ Nguyễn Văn Ngọc năm 2015 với đề tài

“Pháp luật về cho vay của ngân hàng thương mại có thế chấp bằng quyền sử dụng đất ở Việt Nam”, các bài viết trên các tạp chí bàn về những vấn đề về quy định về thế chấp quyền sử dụng đất như “ Thế chấp quyền sử dụng đất vay vốn ngân hàng: Những vướng mắc cần khắc phục” của tiến sĩ Lê Thị Thu Thủy; “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất – Một số vấn đề lý luận và thực tiễn” của thạc sĩ Nguyễn Thị Nga Những công trình trên đã hệ thống hóa các quy định pháp luật về luật dân

sự, luật đất đai về vấn đề thế chấp và đưa ra các giải pháp chủ yếu để khắc phục Tuy nhiên các nghiên cứu trên chưa nghiên cứu một cách hệ thống về các quy định

về thế chấp quyền sử dụng về đất ở Mặc khác, cần nghiên cứu về thế chấp quyền

sử dụng đất tại một địa bàn như thành phố Đà Nẵng là điều hết sức cần thiết nhằm xem xét vấn đề trên trong một phạm vi cụ thể Hiện nay, số lượng ngân hàng thương mại trên địa bàn thành phố Đà Nẵng rất phát triển (hiện tại là có 43 chi nhánh ngân hàng, và hơn 190 phòng giao dịch thuộc các ngân hàng thương mại) Hoạt động cho vay, thế chấp diễn ra rất sôi nổi, và cũng tỷ lệ thuận với các tranh

chấp trong hoạt động tín dụng, thế chấp Do đó, đề tài này là hết sức cần thiết nhằm cung cấp thêm thông tin, kiến thức đến bên vay, bên cho vay, bên thế chấp, bên nhận thế chấp và các cá nhân, tổ chức liên quan, góp phần hoàn thiện khung pháp lý

về hoạt động thế chấp bằng quyền sử dụng đất ở tại ngân hàng thương mại nói chung và cụ thể là tại thành phố Đà Nẵng nói riêng

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của luận văn là nghiên cứu toàn diện và có hệ thống các vấn đề pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng; Đánh giá tình hình thực thi các quy định pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất ở và thực tiễn thi hành vấn đề này tại các tổ chức tín dụng tại Thành phố

Đà Nẵng; Đề ra các giải pháp và kiến nghị hoàn thiện các quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng ở Việt Nam hiện nay

Để thực hiện được mục đích nghiên cứu nêu trên, Luận văn có các nhiệm vụ nghiên cứu sau:

+ Nghiên cứu những vấn đề lý luận cơ bản về pháp luật thế chấp QSDĐ ở, đặc biệt là trong hoạt động cho vay của NHTM tại Việt Nam;

+ Phân tích, đánh giá, tìm hiểu những khó khăn, vướng mắc từ thực tiễn thực thi pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân

đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng ở Việt Nam hiện nay

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

+ Nghiên cứu các quy định pháp luật Việt Nam về thế chấp QSDĐ, đặc biệt là những quy định liên quan trực tiếp đến việc thế chấp QSDĐ ở trong hoạt động cho vay của NHTM

+ Nghiên cứu thực tiễn thực thi các quy định của pháp luật thế chấp QSDĐ ở

tại các tổ chức tín dụng trên địa bàn Thành phố Đà Nẵng

Luận văn giới hạn nghiên cứu các quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam

về thế chấp QSDĐ ở để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng và thực trạng áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở trên địa bàn thành phố Đà Nẵng;

Cơ sở phương pháp luận của Luận văn là chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử,

Luận văn sử dụng hệ thống các phương pháp nghiên cứu như: phương pháp phân tích, phương pháp logic, phương pháp tổng hợp, phương pháp đối chiếu, phương pháp so sánh, phương pháp chứng minh, phương pháp thống kê… Trong đó phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh, thống kê, là chủ yếu

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn

Luận văn có ý nghĩa lý luận và thực tiễn, thể hiện ở những phương diện sau:

- Luận giải khái niệm và nhận diện bản chất của thế chấp quyền sử dụng đất

- Tìm hiểu hệ thống cơ sở lý luận và thực tiễn của pháp luật về thế chấp quyền

sử dụng đất

- Đề xuất một số giải pháp góp phần tiếp tục hoàn thiện hệ thống pháp luật về thế chấp QSDĐ

quyền sử dụng đất để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng ở Việt Nam

Ngoài phần mục lục, mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo thì nội

dung của luận văn gồm có 3 chương, cụ thể như sau:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất ở để đảm bảo hợp đồng tín dụng tại ngân hàng

Chương 2: Thực trạng của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng và thực tiễn áp dụng tại các tổ chức tín

dụng ở Thành phố Đà Nẵng

Chương 3: Phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về thế chấp bằng quyền sử dụng đất ở để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng ở Việt Nam hiện nay

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở ĐỂ

ĐẢM BẢO HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG 1.1 Khái niệm, đặc điểm của quyền sử dụng đất và thế chấp quyền sử dụng đất

Quyền sử dụng đất là một thuật ngữ pháp lý lần đầu tiên được ghi nhận trong Luật Đất đai năm 1987 Thuật ngữ quyền sử dụng đất tiếp tục được sử dụng trong Luật Đất đai năm 1993 Luật Đất đai năm 1993 đã chính thức ghi nhận quyền sử dụng đất ổn định, lâu dài của hộ gia đình, cá nhân và cho phép họ được chuyển quyền sử dụng đất trong thời hạn sử dụng Với quy định này của Luật Đất đai năm

1993, quan hệ sở hữu đất đai ở nước ta được mang một ý nghĩa mới: Đất đai thuộc

sở hữu toàn dân, quyền sử dụng đất thuộc về người sử dụng đất Hay nói cách khác,

kể từ đây quyền sử dụng đất đã tách khỏi quyền sở hữu đất đai và được chủ sở hữu đất đai chuyển giao cho người sử dụng đất thực hiện và trở thành một quyền tài sản thuộc sở hữu của người sử dụng đất Từ đó đến nay, khái niệm quyền sử dụng đất vẫn tiếp tục được ghi nhận trong Luật Đất đai năm 2003, Luật Đất đai năm 2013 Điều 53 Hiến pháp 2013 quy định: Đất đai, tài nguyên nước, tài nguyên khoáng sản, nguồn lợi ở vùng biển, vùng trời, tài nguyên thiên nhiên khác và các tài sản do Nhà nước đầu tư, quản lý là tài sản công thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước

đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý [24]

Cụ thể hóa các quy định của Hiến pháp 2013, Điều 4 Luật đất đai 2013 quy định cụ thể quyền sở hữu đất đai: "Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý Nhà nước trao QSDĐ cho người sử dụng đất

theo quy định của Luật này" [23] Các chủ thể QSDĐ được quy định cụ thể tại Điều

5 LĐĐ 2013 Theo đó, Luật đất đai khẳng định: Toàn bộ đất đai trong phạm vi cả nước thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước là đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản

lý Nhà nước có quyền định đoạt đất đai thông qua hàng loạt các quyền năng: quyết định mục đích sử dụng, hạn mức sử dụng đất, thời hạn sử dụng; quyền phân bổ đất đai thông qua các hoạt động giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất;

thực hiện quản lý Nhà nước ở cả phương diện hành chính và kinh tế thông qua việc điều tiết các nghĩa vụ tài chính đối với người sử dụng đất

Với các quy định cụ thể nêu trên của pháp luật hiện hành, thì QSDĐ là một trong ba quyền năng của quyền sở hữu đó là: quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt đất đai theo quy định của BLDS về quyền sở hữu tài sản và quy định của Luật đất đai Theo đó, đối với QSDĐ được xác định thuộc quyền sử dụng của ai thì người đó có quyền được chi phối đối với tài sản đó theo cách riêng của mình để thỏa mãn cho nhu cầu của họ Việc tiến hành khai thác, sử dụng tài sản nhằm để hưởng thụ những giá trị do tài sản đó mang lại là một trong những cách thức chi phối của người có quyền sử dụng, nhưng quá trình thực hiện quyền sử dụng tài sản phục vụ cho lợi ích của chủ thể có quyền, không được vượt ra khỏi phạm vi pháp luật quy định Có thể hiểu, quyền sử dụng tài sản là một trong những cách thức thực hiện quyền sở hữu tài sản Từ cơ sở pháp lý nền tảng nêu trên chúng

ta có cách tiếp cận đối với quyền sở hữu, quyền sử dụng của những tài sản cụ thể, trong đó có QSDĐ đai của chủ thể có quyền Theo đó, người có quyền sở hữu đối với tài sản là QSDĐ cũng có ba quyền năng quan trọng: quyền chiếm hữu đất đai, QSDĐ và quyền định đoạt đối với QSDĐ Trong các quyền năng cơ bản nêu trên của chủ sử dụng đất đai thì quyền sử dụng có vai trò quan trọng và ý nghĩa thực tế quyết định trong việc chuyển hóa đất đai từ một tài sản tự nhiên thuần túy và ở dạng

"tiềm năng", "nguyên thủy" Quyền sử dụng đất trở thành quyền tài sản có giá trị và giá trị sử dụng cụ thể để đáp ứng cho nhu cầu của con người trong quá trình phát triển của kinh tế - xã hội Quyền sử dụng có vai trò thực hiện hóa ý đồ của chủ thể

có QSDĐ hợp pháp, chính là việc làm cho đất đai có giá trị về mặt kinh tế

Theo những vấn đề lý luận đã phân tích trên đây, thì QSDĐ được thực hiện trực tiếp bởi các chủ thể là người có QSDĐ hợp pháp Các cá nhân, tổ chức, hộ gia đình được Nhà nước cho phép sử dụng đất, giao đất, cho thuê đất thông qua các hình thức pháp lý khác nhau Đây là cơ sở để trao cho họ những quyền và nghĩa vụ pháp lý cụ thể trong quá trình khai thác QSDĐ Tuy nhiên, quyền đó luôn phụ thuộc vào sự cho phép của Nhà nước với tư cách là đại diện chủ sở hữu Có thể thấy rằng QSDĐ mang tính phụ thuộc, nhưng đồng thời cũng có tính độc lập tương đối trong

quan hệ sử dụng đất Tuy không đồng nhất giữa quyền sở hữu đất đai và QSDĐ, nhưng trong hiện thực đã trở thành một loại quyền tài sản thuộc về người sử dụng

đất [15, tr.82-83]

Theo quy định của Hiến pháp 2013 và Luật đất đai năm 2013, thì chủ thể thực hiện QSDĐ nhưng chỉ với tư cách là chủ thể sử dụng đất Người sử dụng đất có những quyền năng nhất định nhưng không phải chủ sở hữu đất đai Chỉ Nhà nước, với tư cách là người đại diện chủ sở hữu là có quyền thống nhất quản lý đất đai

mới có đầy đủ các quyền năng đầy đủ của chủ sở hữu Nhà nước - với tư cách là một chủ thể quyền lực chính trị - không thể trực tiếp chiếm hữu, sử dụng đất đai để khai thác những thuộc tính vốn có của đất đai mà phải giao cho các chủ thể sử dụng Nhà nước thực hiện quyền của chủ sở hữu bằng phương thức: giao đất cho các chủ thể sử dụng đất đai theo những điều kiện, nguyên tắc do pháp luật quy định và tiến hành kiểm tra, giám sát việc tuân thủ và thực hiện ấy

1.1.2.1 Khái niệm về thế chấp tài sản

Theo quy định của BLDS năm 2015 thì “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ Các bên có thể thoả thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp” (Điều 317)

Với quan niệm này của BLDS năm 2015 cho thấy, bản chất của thế chấp tài sản được xác định rõ là không có sự chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp Sau khi thế chấp, bên có tài sản vẫn tiếp tục chiếm giữ, quản lý và khai thác đối với tài sản đó Tài sản trong quan hệ thế chấp có thể là động sản hoặc bất động sản mà không giới hạn như các quan niệm trước đây chỉ là bất động sản Việc mở rộng đối tượng tài sản trong quan hệ thế chấp theo BLDS năm 2015 là thể hiện phương thức tiếp cận linh hoạt, hiện đại và phù hợp với thực tiễn thế chấp đã và đang diễn ra trong thực tế Khái niệm trên cũng thể hiện sự phù hợp giữa quy định trong BLDS

và các luật chuyên ngành khác có liên quan khi quy định về thế chấp tài sản Nhìn

chung, dù quan niệm thế chấp tài sản dưới góc độ nào đi nữa thì quan niệm của giới khoa học pháp lý nước ta khi nhận định về thế chấp tài sản đều có những đặc điểm chung sau đây:

Một là, cơ sở và nguồn gốc phát sinh của quan hệ thế chấp tài sản là có một

quan hệ nghĩa vụ đã được xác lập từ trước và nghĩa vụ này được thực hiện một cách

có điều kiện thông qua một tài sản cụ thể;

cũng có thể bao gồm cả các tài sản không phải là bất động sản Tuy nhiên, tài sản được sử dụng chủ yếu trong quan hệ thế chấp là bất động sản, trong đó đất đai (QSDĐ) là đối tượng thường được nhắc đến đầu tiên;

nếu nghĩa vụ được thực hiện đầy đủ như cam kết, hoặc quyền sở hữu có thể chấm dứt hoàn toàn đối với bên thế chấp và thuộc quyền định đoạt, “sở hữu mãi mãi” đối với bên nhận thế chấp nếu nghĩa vụ không được thực hiện

Cơ sở pháp lý cho các giao dịch về QSDĐ nói chung và thế chấp QSDĐ nói riêng vận hành trong nền kinh tế thị trường được đánh dấu bằng sự ghi nhận trong luật gốc - Hiến pháp năm 2013: “Tổ chức, cá nhân được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất Người sử dụng đất được chuyển quyền sử dụng đất, thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo quy định của luật Quyền sử dụng đất được pháp luật bảo hộ” (Khoản 2 Điều 54) Cụ thể hóa quy định này của Hiến pháp năm 2013, Luật đất đai năm 2013 đã ghi nhận các quyền năng cụ thể về chuyển QSDĐ của người sử dụng đất, bao gồm: quyền chuyển đổi, quyền chuyển nhượng, quyền cho thuê, quyền cho thuê lại, quyền thừa kế, quyền tặng cho, quyền thế chấp QSDĐ và quyền góp vốn bằng QSDĐ

Thế chấp QSDĐ chính là sự thỏa thuận giữa các bên tuân theo các điều kiện, nội dung, hình thức chuyển QSDĐ được Bộ luật dân sự và Luật luật đất đai quy định,

mà theo đó bên có quyền sử dụng đất dùng QSDĐ của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự Đây là một trong những quyền năng của người sử dụng đất Các quy định của pháp luật về thế chấp tài sản là QSDĐ là những chuẩn mực pháp lý

cụ thể của Nhà nước, cũng như trách nhiệm pháp lý mà các chủ thể khi thiết lập quan

hệ thế chấp tài sản phải tuân theo Sự điều chỉnh này của pháp luật nhằm tạo ra hành lang pháp lý để hướng dẫn các quy trình, thủ tục trong việc xác lập, thực hiện giao dịch thế chấp QSDĐ, cũng như phương thức giải quyết các tranh chấp phát sinh về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất Tuy nhiên, xuyên suốt toàn bộ nội dung các văn bản pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất cho thấy, pháp luật quy định khá cụ thể, chi tiết điều kiện về chủ thể, về đối tượng, cũng như trình tự, thủ tục xác lập, thực hiện và chấm dứt quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất, song lại không thấy bất kỳ một khái niệm hay định nghĩa nào về thế chấp QSDĐ Với thực trạng trên, việc nhận định tính tương đồng và sự khác biệt của thế chấp QSDĐ so với thế chấp các tài sản khác còn mờ nhạt; việc xác định nguồn luật để điều chỉnh quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất ở các mức độ và phạm vi khác nhau khi các chủ thể xác lập và thực hiện giao dịch không được phân định rõ ràng; nhiều tranh chấp, mâu thuẫn và bất đồng phát sinh trong thời gian qua chưa thống nhất được phương cách giải quyết, gây ra nhiều cách hiểu và vận dụng trái ngược nhau v.v Vì vậy, việc đưa ra một khái niệm đầy đủ, cụ thể về thế chấp quyền sử dụng đất có ý nghĩa quan trọng nhằm định hướng cho các bên trong xác lập, thực hiện và chấm dứt quan hệ thế chấp Vậy thế chấp quyền sử dụng đất là gì? Nhìn một cách tổng quát quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất ở cả phương diện pháp lý và thực tiễn, có thể trả lời cho câu hỏi trên như sau: "Thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên có quyền sử dụng đất (gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiên nghĩa vụ dân sự - kinh tế với bên kia (bên nhận thế chấp); bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp”

Thế chấp quyền sử dụng đất là một dạng cụ thể của thế chấp tài sản Bên cạnh những đặc điểm chung của thế chấp tài sản, thế chấp quyền sử dụng đất còn có một

số đặc điểm riêng cơ bản sau đây:

Thứ nhất, đối tượng thế chấp là một loại tài sản nhưng không thuộc quyền sở

hữu của người thế chấp

Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu Nhà nước

giao đất cho tổ chức, hộ gia đình, cá nhân sử dụng ổn định, lâu dài Người sử dụng đất được cấp giấy chứng nhận QSDĐ và được chuyển QSDĐ trong thời hạn giao đất Vì vậy, trong thế chấp QSDĐ, tài sản thế chấp không phải là đất đai (vật) mà là QSDĐ (quyền sử dụng vật hay còn gọi là vật quyền) Đây chính là điểm khác biệt

cơ bản khi xem xét về đối tượng thế chấp BĐS ở các nước duy trì hình thức sở hữu

tư nhân về đất đai với các nước xác lập hình thức sở hữu Nhà nước hay sở hữu đại diện của Nhà nước về đất đai Hơn nữa, do tính chất đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai nên việc thế chấp QSDĐ không chỉ tuân theo các quy định về thế chấp tài sản của Bộ luật dân sự năm 2015 mà còn phải phù hợp với các quy định của pháp luật đất đai được đề cập tại Điều 188 Luật đất đai năm 2013

Thứ hai, Thế chấp QSDĐ không phải là hình thức chuyển QSDĐ

Khi ký kết hợp đồng thế chấp QSDĐ, bên có tài sản thế chấp (Bên thế chấp) chỉ chuyển giao giấy Chứng nhận quyền sử dụng đất hợp pháp, mà không chuyển giao QSDĐ về mặt thực tế để bên nhận thế chấp chiếm hữu và nắm giữ, cũng như khai thác giá trị của QSDĐ Trong thời gian thế chấp, quyền đó vẫn thuộc bên thế chấp Tính có điều kiện thể hiện ở chỗ, bên thế chấp QSDĐ có thể nhận lại, khôi phục lại hoàn toàn QSDĐ cả về phương diện pháp lý và thực tế khi nghĩa vụ trả nợ đã được thực hiện đầy

đủ theo đúng thời gian và những cam kết, thỏa thuận giữa hai bên Hoặc Bên thế chấp QSDĐ có thể không nhận lại được QSDĐ của mình nếu bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết khi đến hạn

Mục đích của việc thế chấp QSDĐ là sử dụng QSDĐ như một “vật” làm tin, tạo tâm lý yên tâm cho bên nhận thế chấp đối với việc cam kết thực hiện nghĩa vụ dân sự của bên thế chấp Việc bên nhận thế chấp tạm thời giữ các giấy tờ pháp lý về QSDĐ của bên thế chấp không làm thay đổi chủ thể sử dụng đất, cũng như các nghĩa vụ của người sử dụng đất đối với Nhà nước

Thứ ba, trình tự, thủ tục về thế chấp QSDĐ được quy định chặt chẽ hơn so với

trình tự, thủ tục thực hiện các giao dịch bảo đảm bằng các tài sản khác

Không giống như các giao dịch đối với tài sản thông thường, trong các giao dịch về QSDĐ nói chung và giao dịch về thế chấp QSDĐ nói riêng, pháp luật quy định điều kiện thế chấp rất chặt chẽ; theo đó, việc thế chấp QSDĐ không chỉ tuân

thủ các quy định về điều kiện thế chấp tài sản do pháp luật dân sự đề cập mà còn phải thỏa mãn các điều kiện thế chấp do pháp luật đất đai quy định Hơn nữa, thế chấp QSDĐ không chỉ tuân thủ các điều kiện quy định tại khoản 1 Điều 188 Luật đất đai năm 2013 mà còn căn cứ vào từng hình thức sử dụng đất, từng mục đích sử dụng đất và nghĩa vụ tài chính đối với nhà nước khi được Nhà nước giao đất, cho thuê đất mà người sử dụng đất được quyền thế chấp QSDĐ và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất hoặc chỉ được thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất

1.2 Khái niệm, đặc điểm thế chấp quyền sử dụng đất ở để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng

1.2.1 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất ở để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng

Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền năng cơ bản của người

sử dụng đất, được ghi nhận trong Luật đất đai năm 1993 Sau đó, Bộ luật dân sự năm 1995 đã có các quy định tạo điều kiện để quyền năng này có thể là đối tượng của các giao dịch dân sự Kế thừa sự ghi nhận đó, các chủ thể sử dụng đất và phạm

vi quyền sử dụng đất được quy định cụ thể trong Luật đất đai năm 2013; khẳng định

rõ ràng quyền thế chấp quyền sử dụng đất của người sử dụng đất Đây là cơ sở pháp

lý quan trọng để NHTM nhận thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của mình

Thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động cho vay, theo đó Ngân hàng thương mại với tư cách là bên cho vay thỏa thuận với bên vay hoặc bên thứ ba về việc sử dụng quyền sử dụng đất của chính bên vay hoặc của bên thứ ba làm tài sản bảo đảm cho khoản vay để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ khi bên vay không thực hiện hoặc không thực hiện đầy đủ nghĩa vụ trả nợ của mình Chủ sử dụng đất chuyển giao giấy tờ pháp lý chứng minh quyền sử dụng đất của mình cho bên nhận thế chấp (NHTM) mà không phải chuyển giao quyền sử dụng đất đó

Tóm lại, thế chấp QSDĐ trong hoạt động cho vay của NHTM là việc bên thế

chấp (khách hàng vay hoặc bên thứ ba) và bên nhận thế chấp (NHTM) cùng thỏa thuận dùng chính QSDĐ của bên thế chấp để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ phát sinh trong quan hệ cho vay của NHTM Bên thế chấp ở đây có thể là chính người đề nghị cấp tín dụng hoặc có thể là bên thứ ba (trong trường hợp bên thế chấp không phải là người đề nghị cấp tín dụng, không có quan hệ tín dụng)

1.2.2 Đặc điểm thế chấp quyền sử dụng đất ở để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng

Khi cho vay, để có thể thu hồi được nợ trong trường hợp đến hạn mà bên vay không thực hiện đúng nghĩa vụ trả nợ thì NHTM luôn hướng tới phương án áp dụng các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của bên vay QSDĐ là một loại quyền tài sản định giá được bằng tiền, thường có giá trị lớn và có thể chuyển giao trong giao lưu dân sự Do đó, QSDĐ hoàn toàn đáp ứng được các điều kiện của một tài sản bảo đảm Thế chấp QSDĐ là một biện pháp bảo đảm tiền vay rất phổ biến trong hoạt động cho vay của NHTM Khi đến thời hạn theo thỏa thuận mà bên vay vi phạm nghĩa vụ trả nợ thì NHTM hoàn toàn có quyền xử lý QSDĐ để thu hồi nợ

vay hoặc bên thứ ba

Thế chấp QSDĐ là một biện pháp bảo đảm đồng thời là một hợp đồng dân sự Thế chấp QSDĐ phải được sự thỏa thuận của bên có quyền, bên có nghĩa vụ và được hình thành trên cơ sở một nghĩa vụ được xác lập trước hoặc hình thành trong tương lai Còn nếu khi bên vay vi phạm nghĩa vụ trả nợ mà giữa các bên không có thỏa thuận thế chấp QSDĐ thì NHTM không thể xử lý QSDĐ của bên thế chấp để thu hồi nợ được

- Quy trình, thủ tục về thế chấp QSDĐ được pháp luật quy định chặt chẽ QSDĐ là tài sản có giá trị lớn, tiềm ẩn nhiều xung đột về lợi ích giữa các bên liên quan khi tham gia giao dịch Do đó, so với việc thế chấp các loại tài sản khác thì thế chấp QSDĐ được pháp luật quy định chặt chẽ, nghiêm nghặt hơn BLDS hiện hành và LĐĐ 2013 quy định rất chi tiết về từng vấn đề khi các bên thiết lập giao dịch thế chấp QSDĐ từ: Điều kiện bên thế chấp, điều kiện QSDĐ thế chấp cho

đến hình thức hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng, đăng ký giao dịch thế chấp QSDĐ, xử lý QSDĐ… Bên cạnh đó, trình tự, thủ tục thế chấp QSDĐ cũng phải tuân thủ những quy định riêng của từng ngân hàng Trong từng thời kỳ khác nhau, mỗi NHTM lại có những quy định đặc thù áp dụng riêng biệt đối với giao dịch thế chấp QSDĐ để phù hợp với hoạt động cho vay của ngân hàng cũng như nhu cầu của khách hàng Ví dụ như về nội dung hợp đồng thế chấp, điều kiện QSDĐ thế chấp, hạn mức cấp tín dụng khi nhận thế chấp QSDĐ, thủ tục xử lý QSDĐ… Các bên có thể tự do thỏa thuận nhưng vẫn phải trong khuôn khổ mà pháp luật đã ấn định, không thể thỏa thuận ngoài phạm vi đó được

- Trong quan hệ thế chấp QSDĐ, bên thế chấp chỉ chuyển giao cho bên nhận thế chấp giấy tờ pháp lý chứng nhận quyền sử dụng hợp pháp đối với QSDĐ thế chấp Theo đó, bên thế chấp chỉ chuyển giao cho bên nhận thế chấp về mặt giấy tờ chứ không chuyển giao QSDĐ về mặt thực tế Bên thế chấp vẫn là chủ thể chiếm hữu thửa đất, sử dụng, khai thác thửa đất và hưởng hoa lợi, lợi tức từ việc khai thác,

sử dụng thửa đất đó Trong thời gian thế chấp, thửa đất vẫn thuộc quyền sử dụng của bên thế chấp, chỉ hạn chế về quyền định đoạt QSDĐ của bên thế chấp chỉ chấm dứt khi QSDĐ bị xử lý trong trường hợp bên vay không thực hiện đúng nghĩa vụ trả

nợ khi đến hạn

đồng tín dụng ngân hàng và nội dung pháp luật điều chỉnh

Quan hệ pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng là những quan hệ xã hội phát sinh liên quan đến thỏa thuận hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp của bên cho vay (bên nhận thế chấp) và bên đi vay (bên thế chấp) hoặc bên liên quan đến tài sản thế chấp

Quan hệ pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng bao gồm các loại quan hệ xã hội sau đây:

Thứ nhất là, các quan hệ xã hội phát sinh giữa cơ quan quản lý Nhà nước về

đất đai với người (cá nhân, tổ chức) có QSDĐ nói chung và người có quyền thế chấp QSDĐ Đối với người có QSDĐ Nhà nước phải cấp GCNQSDĐ cho họ Bản chất của mối quan hệ pháp luật này là mối quan hệ giữa chủ sở hữu đất đai (Nhà

nước là chủ sở hữu đại diện cho nhân dân) với người có QSDĐ có căn cứ hợp pháp QSDĐ của cá nhân, tổ chức là quyền phái sinh từ các quyền năng: chiếm hữu sử dụng, định đoạt của chủ sở hữu về đất đai Song giấy chứng nhận QSDĐ một mặt bảo đảm sự thống nhất quản lý đất đai của Nhà nước mặt khác đây là sự công nhận

và bảo hộ quyền sở hữu, quyền sử dụng bất động sản của tổ chức, cá nhân Qua đó giúp Nhà nước quản lý tốt hơn về đất đai trên phạm vi lãnh thổ quốc gia và trên phạm vi lãnh thổ do chính quyền địa phương quản lý Đồng thời tạo ra cơ sở pháp

lý thuận lợi cho việc thực hiện các QSDĐ của người có QSDĐ như: quyền chuyển đổi, cho thuê, chuyển nhượng, thế chấp, thừa kế, tặng cho, tặng cho lại và tính giá trị QSDĐ góp vốn vào sản xuất kinh doanh

Đối với quyền thế chấp QSDĐ, thì các giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất phải đăng ký theo quy định của pháp luật Mối quan hệ giữa Bên thế chấp và bên nhận thế chấp trong hợp đồng thế chấp QSDĐ là quan hệ tự nguyện thỏa thuận, quan

hệ đăng ký giao dịch bảo đảm giữa văn phòng đăng ký đất đai với người thế chấp quyền sử dụng đất là quan hệ bắt buộc

Thứ hai là, các quan hệ hợp đồng thế chấp QSDĐ Đây là mối quan hệ giữa

bên thế chấp QSDĐ và bên nhận thế chấp QSDĐ Bản chất của quan hệ hợp đồng thế chấp QSDĐ là loại giao dịch dân sự, thuộc một trong số hợp đồng thông dụng

và một loại hợp đồng cụ thể hóa trong các hợp đồng về QSDĐ

Giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự (Điều 116 BLDS 2015) Hợp đồng về quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó người sử dụng đất chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất hoặc thực hiện quyền khác theo quy định của Luật đất đai cho bên kia; bên kia thực hiện quyền, nghĩa vụ theo hợp đồng với người sử dụng đất (Điều 500 BLDS 2015)

Quan hệ hợp đồng thế chấp QSDĐ là sự thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp QSDĐ và bên nhận thế chấp QSDĐ

Nội dung của hợp đồng thế chấp QSDĐ là căn cứ để các bên thực hiện hành vi cho phù hợp và là cơ sở để ràng buộc trách nhiệm pháp lý giữa các bên Theo đó,

thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp QSDĐ về cơ bản phải có những nội dung như: Tài sản thế chấp, phạm vi thế chấp, giá trị tài sản thế chấp, quyền và nghĩa vụ của các bên, giải quyết tranh chấp… Về vấn đề này, pháp luật Việt Nam không hạn chế quyền thỏa thuận của các bên, cho phép các bên được quyền tự do thỏa thuận nhưng không được vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức

xã hội

Hình thức Hợp đồng thế chấp QSDĐ phải được lập thành văn bản và phải đăng ký giao dịch bảo đảm Thủ tục đăng ký này là điều kiện bắt buộc để xác định hiệu lực của giao dịch thế chấp, có giá trị đối kháng với người thứ ba và có ý nghĩa quan trọng trong việc xây dựng thứ tự thanh toán

Thực hiện hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải theo trình tự, thủ tục theo quy định của Bộ luật dân sự, Luật đất đai và các quy định khác của pháp luật

Thứ ba là, Mối quan hệ về giải quyết tranh chấp giữa người thế chấp QSDĐ

và bên nhận thế chấp QSDĐ và các bên có liên quan (người thứ ba nếu có) Cụ thể là:

+ Các quan hệ về hòa giải giữa các bên tranh chấp

+ Quan hệ giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài thương mại

+ Quan hệ giải quyết tranh chấp bằng Tòa án

+ Quan hệ giải quyết khiếu nại về việc thế chấp QSDĐ, về các quyết định thu hồi đất, bồi thường, hỗ trợ tái định cư trong thực hiện quy hoạch, kế hoạch và thay đổi về hạn điền và mục đích sử dụng đất của Nhà nước ảnh hưởng bất lợi đến quyền

sử dụng đất và quyền thế chấp quyền sử dụng đất

Thứ tư là, Quan hệ pháp luật trong thực hiện các quyết định, bản án đã có hiệu

lực pháp luật của Tòa án và của Trọng tài thương mại

Thế chấp QSDĐ, việc điều chỉnh các quan hệ thế chấp đất đai được thể hiện trong các văn bản pháp luật, thuộc nhiều chuyên ngành, lĩnh vực khác nhau, xuất phát từ những nhu cầu và yêu cầu của từng lĩnh vực cụ thể có những quy định phù hợp Theo đó, thế chấp QSDĐ được chế định ở các lĩnh vực pháp luật cơ bản như: pháp luật dân sự, pháp luật đất đai và pháp luật liên quan đến tín dụng ngân hàng Cụ thể, pháp luật dân sự với tư cách là lĩnh vực pháp luật chung, điều chỉnh các quan hệ về

tài sản, trong đó có tài sản QSDĐ đã xây dựng những nguyên lý chung, cơ bản, tạo ra những đảm bảo và khái niệm thiết yếu cho giao dịch thế chấp tài sản nói chung và giao dịch thế QSDĐ nói riêng được vận hành theo một thể thức chung thống nhất, có cơ chế

pháp lý rõ ràng nhằm ràng buộc trách nhiệm của các bên tham gia quan hệ

1.4 Vị trí, vai trò của thế chấp QSDĐ đối với các TCTD nói riêng

về vốn trong quá trình sử dụng đất

Vốn là yếu tố không thể thiếu trong hoạt động của bất kỳ doanh nghiệp nào, là công cụ để biến ý tưởng, dự án sản xuất kinh doanh thành hiện thực Trong bối cảnh hội nhập, vốn là nhân tố quyết định tới việc tăng năng lực cạnh tranh – yếu tố sống còn của doanh nghiệp trên trường quốc tế Thế chấp QSDĐ để vay vốn cho hoạt động đầu tư, kinh doanh là cơ hội tốt nhất cho các nhà đầu tư giải quyết được yếu tố đầu vào của quá trình sản xuất

Vai trò của thế chấp QSDĐ đối với các nhà đầu tư không chỉ được biểu hiện ở khía cạnh kinh tế là giải quyết nhu cầu về vốn như đã nêu trên, mà chúng còn phát huy tác dụng trong việc thúc đẩy người vay vốn trả nợ tiền vay Việc tự nguyện thực hiện nghĩa vụ trả nợ trước tiên là nhằm đáp ứng của bên cho vay theo những thỏa thuận và cam kết trong Hợp đồng thế chấp Tuy nhiên, thực hiện nghĩa vụ trả

nợ cũng nhằm đáp ứng chính yêu cầu của bên vay, bởi nếu không sử dụng nguồn vốn vay có hiệu quả, doanh nghiệp sẽ gặp khó khăn trong kinh doanh và đó là nguyên nhân dẫn đến tìnhtrạng mất khả năng thanh toán; trong trường hợp này, QSDĐ của doanh nghiệp đặt trước nguy cơ của việc xử lý để bên cho vay thu hồi

nợ Ở tình thế này, chẳng những nguồn vốn vay đã không phát huy được tác dụng

mà trái lại chúng còn tác động ngược chiều, có khả năng làm cho các doanh nghiệp lâm vào tình trạng “trắng tay”, “mất cả chì lẫn chài” do mất đi nguồn vốn đi vay và

cả nguồn vốn đầu tư ban đầu – QSDĐ, sự nghiệp của doanh nghiệp cũng có thể bị chấm dứt từ đó

Đối với kinh tế hộ gia đình, đặc biệt là các hộ ở nông thôn thì thế chấp QSDĐ còn mang ý nghĩa thiết thực hơn Với mức thu nhập bình quân trên đầu người được xếp vào hàng của các nước đói, nghèo so với chuẩn quốc tế, cuộc sống của các hộ

gia đình, cá nhân ở các vùng nông thôn là hết sức khó khăn Để đối phó với cuộc sống thường nhật, người dân phải xoay sở với nhiều công việc, nhiều ngành nghề khác nhau để mưu sinh, song trở ngại lớn nhất mà họ phải đối mặt là nguồn vốn huy động từ đâu để thực hiện được điều đó, khi mà khả năng cung ứng nguồn vốn của Nhà nước không đáp ứng đủ với nhu cầu Trong trường hợp này, sự ghi nhận của pháp luật cho phép người sử dụng đất được thế chấp để vay vốn là một giải pháp linh hoạt để mở rộng kênh huy động vốn của người dân

Hoạt động tín dụng là hoạt động cơ bản của ngân hàng, đem lại nguồn thu chủ yếu của các ngân hàng thương mại Tuy nhiên, vấn đề mà các ngân hàng thương mại đang phải đối mặt là rủi ro tín dụng Rủi ro tín dụng là rủi ro phát sinh do khách hàng vay không thực hiện đúng các điều khoản của hợp đồng tín dụng, với biểu hiện cụ thể là khách hàng chậm trả nợ, trả nợ không đầy đủ hoặc không trả nợ khi đến hạn các khoản gốc và lãi vay, gây ra những tổn thất về tài chính và khó khăn trong hoạt động kinh doanh của ngân hàng, trong trường hợp nghiêm trọng hơn có thể làm cho hoạt động kinh doanh của ngân hàng bị thua lỗ, thậm chí là phá sản ngân hàng

Xuất phát từ đặc thù nguồn vốn cho vay là nguồn vốn huy động là chủ yếu nên hầu hết các TCTD đều dự tính trước rủi ro xảy ra, tuy nhiên trên thực tế thì không phải lúc nào bên cho vay cũng kiểm soát được rủi ro đó Vì vậy, sự an toàn đối với mọi khoản vay là vấn đề cần được xem xét trước tiên Việc cho vay có thế chấp QSDĐ không ngoài mục đích ngăn ngừa và giảm thiểu những tổn thất và rủi ro có thể xảy ra đối với bên cho vay

Tiểu kết chương 1

Từ việc xem xét một số vấn đề lý luận thế chấp bằng quyền sử dụng đất để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng, có thể thấy vai trò, vị trí khá quan trọng của vấn đề này trong thực tiễn hoạt động ngân hàng Vấn đề đặt ra là các quy phạm pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất hiện hành có đáp ứng được yêu cầu bảo vệ quyền lợi của bên nhận bảo đảm, cũng như hài hòa lợi ích của các bên liên quan hay không Hay các quy định pháp luật hiện hành có liên quan đã

giải quyết được những vướng mắc phát sinh giữa các bên, khơi thông dòng chảy tín dụng ngân hàng chưa Điều này sẽ phần nào được giải đáp khi xem xét thực trạng pháp luật về thế chấp bằng quyền sử dụng đất để đảm bảo cho hợp đồng tín dụng ngân hàng

Việc xem xét một số vấn đề lý luận pháp luật về thể chấp bằng quyền sử dụng đất để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng tại Chương 1 này là tiền đề

để đi sâu vào tìm hiểu, nghiên cứu, phát hiện những vướng mắc, bất cập của quy định pháp luật hiện hành và thực tiễn áp dụng của việc thế chấp bằng quyền sử dụng đất ở để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng tại Thành Phố Đà Nẵng trong Chương 2, để từ đó đưa ra Phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật

và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng ở Việt Nam hiện nay (Chương 3)

Chương 2 THỰC TRẠNG CỦA PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

Ở ĐỂ BẢO ĐẢM HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG VÀ THỰC TIỄN

Ý chí ở đây là ý chí thực hiện của các bên giao kết hợp đồng là mục đích mà các bên hướng tới đạt được Do đó, hợp đồng tín dụng phải là kết quả của sự tự nguyện,

tự do ý chí của tổ chức tín dụng đối với khách hàng vay vốn về quyền và nghĩa vụ của các bên Nếu có căn cứ chứng minh hợp đồng được ký kết trên cơ sở cưỡng ép,

đe doạ, lừa dối thì hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu

So với các hợp đồng khác, sự thoả thuận của các chủ thể trong hợp đồng tín dụng có phần hạn chế bởi các quy định của pháp luật như: điều kiện vay vốn, số tiền vay, lãi suất cho vay…Ngoài ra, một số ý kiến còn cho rằng, sự tự do thể hiện ý chí, tự do thoả thuận của các bên chủ thể cũng hầu như không có đặc biệt là phía bên vay vốn Thực tế, khi khách hàng vay vốn, các tổ chức tín dụng thường đưa ra mẫu hợp đồng đã được soạn sẵn Sự tự do ý chí ở đây chỉ là nếu khách hàng đồng ý thì ký kết còn không đồng ý với các điều khoản hợp đồng thì không ký kết mà không hề có sự thoả thuận giữa các bên Ví dụ: Tuỳ từng loại khách hàng có khả năng tài chính khác nhau, thời hạn vay vốn khác nhau, lịch sử tín dụng khác nhau…

mà tổ chức tín dụng quyết định số tiền vay, lãi suất cho vay, yêu cầu tài sản bảo đảm tiền vay khác nhau

Theo quan điểm của tác giả thì thực tế trên không làm mất đi yếu tố tự do thoả thuận của các bên trong hợp đồng tín dụng Xuất phát từ đặc thù của hợp đồng tín

dụng ngân hàng, luôn luôn tiềm ẩn những rủi ro lớn nhất là phía bên cho vay Vì vậy, để đảm bảo thu hồi được nguồn vốn vay, đảm bảo an toàn cho hoạt động tín dụng, tổ chức tín dụng có quyền tự xem xét, đánh giá từng loại khách hàng, mức độ tín nhiệm, khả năng tài chính để quyết định có cho vay hay không, quyết định mức

các điều khoản hợp đồng phù hợp với họ Họ có thể lựa chọn ký kết hợp đồng tín dụng với tổ chức tín dụng này hay tổ chức tín dụng khác Các bên chỉ có thể đi đến

ký kết hợp đồng tín dụng ngân hàng khi các bên tự nguyện đồng ý tất cả các điều khoản của hợp đồng đã đưa ra Với những phân tích trên, theo tác giả, việc giao kết hợp đồng tín dụng theo phương thức hiện nay không làm mất đi nguyên tắc tự nguyện giao kết hợp đồng của các bên chủ thể

Trong giai đoạn ngày nay, với xu hướng ngày càng mở rộng quyền tự do kinh doanh của các chủ thể, pháp luật trao quyền tự quyết định, tự chịu trách nhiệm cho các tổ chức tín dụng Theo Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 thì các Tổ chức tín dụng có quyền tự chủ kinh doanh và tự chịu trách nhiệm về kết quả kinh doanh của mình Không một tổ chức, cá nhân nào được can thiệp trái pháp luật vào quyền tự chủ kinh doanh của các tổ chức tín dụng Nếu thấy không đủ điều kiện, không hiệu quả, không phù hợp với qui định của pháp luật thì Tổ chức tín dụng có quyền từ chối cho vay, từ chối cung ứng các dịch vụ ngân hàng

Việt Nam, với tư cách là thành viên của tổ chức thương mại thế giới WTO, thực thi các cam kết quốc tế, từ tháng 4/2007 các ngân hàng 100% vốn nước ngoài được phép hoạt động ở Việt Nam Đứng trước các ngân hàng nước ngoài mạnh cả

về khả năng tài chính, trình độ chuyên môn, nghiệp vụ thì thách thức đối với các ngân hàng thương mại Việt Nam là vô cùng lớn Thực thi các cam kết quốc tế, Việt Nam phải áp dụng các biện pháp đối xử quốc gia đối với tất cả các ngân hàng, loại

bỏ sự ưu tiên ưu đãi với các ngân hàng thương mại quốc doanh cũng như hạn chế sự can thiệp của Nhà nước vào hoạt động kinh tế Vì vậy, quy định về cho vay theo chỉ đạo của Chính phủ (theo Luật các TCTD năm 2010) đã được loại bỏ, điều này đảm bảo quyền tự do kinh doanh của các ngân hàng và phù hợp với thông lệ quốc

tế Mặt khác, ở nước ta đã thành lập ngân hàng chính sách, một loại hình tổ chức tín

dụng đặc biệt, hoạt động không vì mục đích lợi nhuận Vì vậy, quy định trên chỉ phù hợp đối với các ngân hàng chính sách

Tại Điều 401 Bộ Luật Dân sự năm 1995 quy định: “Nội dung chủ yếu của hợp đồng là những điều khoản mà thiếu những điều khoản đó, thì hợp đồng không thể được giao kết” Trong điều kiện nền kinh tế thị trường ở nước ta hiện nay, các quan

hệ hợp đồng ngày càng phát triển, đa dạng hơn, phức tạp hơn.Vì vậy, quy định bắt buộc các bên phải thoả thuận những nội dung mà pháp luật ấn định trở nên quá cứng nhắc, hạn chế quyền tự do định đoạt, tự do thể hiện ý chí của các chủ thể Hơn nữa, trên thực tế, các chủ thể hợp đồng cũng ngày càng đa dạng hơn, trình độ hiểu biết pháp luật cũng ở những mức độ khác nhau Do đó, nhiều trường hợp các chủ thể hợp đồng không nhận thức hết được yêu cầu của pháp luật nên khi ký hợp đồng lại thiếu một số điều khoản mà pháp luật yêu cầu phải có Do đó, hợp đồng ký kết

đó bị tuyên bố vô hiệu, gây thiệt hại nặng nề cho cả hai bên trong hợp đồng dân sự Xuất phát từ thực tế trên nên tại Điều 402 Bộ luật Dân sự năm 2005 và tiếp đến là tại Điều 398 Bộ luật dân sự 2015 về nội dung hợp đồng dân sự đã loại bỏ quy định có tính cứng nhắc trên mà chỉ quy định: “(1) Các bên trong hợp đồng có quyền thỏa thuận về nội dung trong hợp đồng; (2) Hợp đồng có thể có các nội dung sau đây: Đối tượng của hợp đồng; số lượng, chất lượng; giá, phương thức thanh toán…” Bằng cách quy định “Các bên trong hợp đồng có quyền thỏa thuận về nội

dung trong hợp đồng” [29] đã mở rộng hơn nữa quyền tự do thoả thuận về những

nội dung của hợp đồng Theo đó, pháp luật không bắt buộc các bên phải thoả thuận những nội dung có tính chất cứng nhắc mà pháp luật chỉ quy định theo tính định hướng cho các chủ thể

Quy định trên đây của Bộ luật Dân sự năm 2015 thể hiện một sự tiến bộ của pháp luật Việt Nam và điều này cũng đã được thể hiện rõ trong Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 Để đảm bảo quyền tự do kinh doanh và thể hiện ý chí của các bên trong hợp đồng tín dụng, Luật các Tổ chức tín dụng đã quy định theo hướng cho phép các bên có thể thoả thuận những điều khoản trên cơ sở mà pháp luật dự liệu, không can thiệp sâu vào hoạt động cho vay của ngân hàng

Trên thực tế, khi ký kết hợp đồng tín dụng các bên thường thoả thuận những

nội dung sau:

Chủ thể tham gia hợp đồng bao gồm: Bên cho vay và bên vay

Bên cho vay:

Bên cho vay trong HĐTD thông thường là TCTD có đủ những điều kiện do pháp luật quy định Ngoài ra, các tổ chức khác không phải là TCTD nếu được NHNN cho phép thực hiện hoạt động tín dụng thì cũng có thể là bên cho vay trong HĐTD Theo quy định của Luật các TCTD năm 2010, một TCTD muốn trở thành chủ thể cho vay trong HĐTD phải thoả mãn đầy đủ các điều kiện sau:

- Có giấy phép thành lập và hoạt động do NHNN cấp

- Có điều lệ do NHNN chuẩn y

- Có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hợp pháp

- Có người đại diện đủ năng lực và thẩm quyền để giao kết HĐTD với khách hàng Tại Điều 2 Thông tư số 39/2016/TT-NHNN ngày 30/12/2016 của Ngân hàng nhà

nước Việt Nam thì [20]: Tổ chức tín dụng cho vay là tổ chức tín dụng được thành lập

và hoạt động theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng, bao gồm:

- Ngân hàng thương mại;

- Ngân hàng hợp tác xã;

- Tổ chức tín dụng phi ngân hàng;

- Tổ chức tài chính vi mô;

- Quỹ tín dụng nhân dân;

- Chi nhánh ngân hàng nước ngoài

Bên vay:

Trên cơ sở quy định của Bộ luật dân sự 2015 về chủ thể (chỉ bao gồm cá nhân, pháp nhân), Thông tư 39/2016/TT-NHNN quy định chủ thể vay vốn chỉ bao gồm cá nhân Việt Nam, cá nhân có quốc tịch nước ngoài, pháp nhân thành lập và hoạt động tại Việt Nam, pháp nhân thành lập ở nước ngoài và hoạt động hợp pháp tại Việt Nam Như vậy, theo quy định tại Bộ luật dân sự 2015 và Thông tư 39/2016/TT-NHNN, tổ chức không có tư cách pháp nhân sẽ không đủ tư cách chủ thể vay vốn như hộ gia đình, tổ hợp tác, hộ kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân Đồng thời, Thông tư 39/2016/TT-NHNN cũng quy định cá nhân được vay vốn cho nhu cầu sử

dụng vốn của hộ kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân do chính cá nhân là chủ hộ kinh doanh hoặc chủ doanh nghiệp tư nhân

Để trở thành chủ thể trong hợp đồng tín dụng, bên vay phải thoả mãn những điều kiện do pháp luật quy định và điều kiện do các bên thoả thuận Theo điều 7 Thông tư 39/2016/TT-NHNN quy định, Tổ chức tín dụng xem xét, quyết định cho vay khi khách hàng có đủ các điều kiện sau đây:

pháp luật Khách hàng là cá nhân từ đủ 18 tuổi trở lên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định của pháp luật hoặc từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi không bị mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật

Việc xem xét tư cách chủ thể ký kết hợp đồng tín dụng là một vấn đề hết sức quan trọng, nó ảnh hưởng trực tiếp đến hiệu lực của hợp đồng tín dụng Trên thực

tế, nếu tổ chức tín dụng xem nhẹ vấn đề này, không xác định đúng tư cách chủ thể (đặc biệt là trường hợp khách hàng vay là pháp nhân) dẫn đến việc ký hợp đồng tín dụng với chủ thể không có thẩm quyền ký kết Hợp đồng có thể bị tuyên bố vô hiệu

Đây vừa là điều kiện đối với khách hàng vay vốn đồng thời cũng là một trong các điều kiện để hợp đồng có hiệu lực Đối với hợp đồng tín dụng, mục đích sử dụng vốn vay hợp pháp có nghĩa là khách hàng sử dụng vốn vay không nhằm thực hiện mục đích mà pháp luật cấm Hợp đồng tín dụng có thể bị tuyên bố vô hiệu khi

có mục đích và nội dung trái pháp luật và đạo đức xã hội

Khác với các hợp đồng thông thường chỉ đơn thuần là sự thoả thuận của các bên chủ thể về các điều khoản của hợp đồng, hợp đồng tín dụng còn là kết quả của quá trình thẩm định dự án đầu tư Hiệu quả của dự án đầu tư là một căn cứ quan trọng để tổ chức tín dụng ra quyết định đồng ý cho khách hàng vay vốn Bởi lẽ xử

lý tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của khách hàng không phải là mong muốn của tổ chức tín dụng, nó chỉ là phương án thứ hai khi khách hàng vi phạm nghĩa vụ trả nợ Do đó, phương án hoạt động sản xuất kinh doanh và dịch vụ đời sống hiệu quả mới là mối quan tâm hàng đầu của các tổ chức tín dụng nhằm đảm bảo thu hồi

vốn vay Tổ chức tín dụng chỉ được phép cho vay đối với những khách hàng có dự

án đầu tư mang tính khả thi, hiệu quả

- Bên vay có khả năng tài chính đảm bảo trả nợ

Để đảm bảo an toàn cho các khoản vay, một trong những yêu cầu mang tính nghiệp vụ là tổ chức tín dụng phải tiến hành phân tích rủi ro trước khi cho vay Theo đó, tổ chức tín dụng cần xem xét khả năng tài chính của khách hàng có đảm bảo trả nợ trong thời hạn cam kết không Đây là một điều kiện quan trọng mà khách hàng phải có khi vay nhằm đảm bảo thu hồi vốn vay cả gốc lẫn lãi của tổ chức tín dụng Về nguyên tắc, tổ chức tín dụng không được cho vay đối với những khách hàng có khả năng hạn chế về tài chính mà chính xác hơn là khả năng tài chính không đảm bảo để trả nợ trong thời hạn cam kết

Ngoài những điều kiện do pháp luật qui định, trong trường hợp cụ thể, bên vay còn phải đáp ứng những điều kiện riêng Những điều kiện này chỉ có tính bắt buộc đối với các bên nếu các bên thoả thuận rõ trong hợp đồng tín dụng

Xuất phát từ đặc thù của hợp đồng tín dụng luôn tiềm ẩn độ rủi ro cao Rủi ro trong hợp đồng tín dụng không chỉ ảnh hưởng đến kết quả hoạt động kinh doanh của tổ chức tín dụng mà còn ảnh hưởng đến lợi ích của người gửi tiền, đến sự sống còn của tổ chức tín dụng mà gây nguy hại lớn đến toàn bộ nền kinh tế Vì vậy, đảm bảo an toàn cho các khoản vay là mục tiêu hàng đầu của các tổ chức tín dụng Để bảo đảm chắc chắn cho việc thu hồi vốn, các tổ chức tín dụng thường cho khách hàng vay khi có biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản như: cầm cố, thế chấp bằng tài sản của khách hàng vay, bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba

Tuy nhiên, không phải mọi khoản cho vay nào cũng phải có biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản Trên tinh thần trao quyền chủ động cho các tổ chức tín dụng, trong việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản hay cho vay không có bảo đảm bằng tài sản là do tổ chức tín dụng lựa chọn Nội dung này được ghi nhận trong Luật các tổ chức tín dụng năm 2010, và tại Khoản 1 Điều 15 Thông tư số 39/2016/TT-NHNN của Ngân hàng nhà nước quy định [20]: Việc áp dụng biện pháp bảo đảm tiền vay hoặc không áp dụng biện pháp bảo đảm tiền vay do tổ chức tín dụng và khách hàng thoả thuận Quy định này không những tạo điều kiện cho

các tổ chức tín dụng năng động, tự định đoạt, tự chịu trách nhiệm mà còn nâng cao sức cạnh tranh cho các tổ chức tín dụng phù hợp với điều kiện kinh tế thị trường hiện nay, phù hợp chung với thông lệ quốc tế

Như vậy, để trở thành bên vay vốn trong hợp đồng tín dụng ngân hàng, các chủ thể phải thoả mãn điều kiện do pháp luật qui định và điều kiện do các bên thoả thuận đối với từng loại hợp đồng tín dụng Việc quy định điều kiện này đối với bên vay vốn ngoài việc đảm bảo tính hiệu lực của hợp đồng tín dụng mà còn đảm bảo tính an toàn, lành mạnh trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng Tín dụng ngân hàng là một lĩnh vực nhạy cảm Việc cấp tín dụng không minh bạch, khách quan sẽ là cơ sở cho nhiều hành vi trục lợi cá nhân Pháp luật là một công cụ hữu hiệu để hạn chế khả năng này Vì vậy, để đảm bảo tính minh bạch trong hoạt động tín dụng, đảm bảo sự an toàn trong hoạt động tín dụng, hầu hết pháp luật của các nước đều có những quy định nhằm hạn chế quyền tự do kinh doanh của các tổ chức tín dụng Pháp luật của các nước đều hạn chế cho vay đối với một số đối tượng có mối quan hệ có thể dẫn tới lợi dụng vay vốn để thu lợi bất chính Các đối tượng bị hạn chế cho vay được quy định tại Điều 126 và Điều 27 Luật các Tổ chức tín dụng

b) Cha, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng thành viên, thành viên Ban kiểm soát, Tổng Giám đốc (Giám đốc), Phó tổng Giám đốc (Phó Giám đốc) và các chức danh tương đương

Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài không được cấp tín dụng không có bảo đảm, cấp tín dụng với điều kiện ưu đãi cho những đối tượng sau đây:

a) Tổ chức kiểm toán, kiểm toán viên đang kiểm toán tại tổ chức tín dụng, chi

của Luật này sở hữu trên 10% vốn điều lệ của doanh nghiệp đó;

đ) Người thẩm định, xét duyệt cấp tín dụng;

* Nội dung của hợp đồng tín dụng

Nội dung của hợp đồng tín dụng là tổng thể những điều khoản do các bên có

đủ tư cách chủ thể cam kết với nhau một cách tự nguyện, bình đẳng, không vi phạm điều cấm của pháp luật và không trái đạo đức xã hội

Hợp đồng tín dụng có thể xem là một dạng hợp đồng mẫu, theo Điều 23 39/2016/TT-NHNN của Ngân hàng nhà nước [20], Thỏa thuận cho vay phải được lập thành văn bản

So với các loại tài sản khác, QSDĐ với tư cách là đối tượng của hợp đồng thế

chấp có những điểm riêng biệt QSDĐ là tài sản cố định giới hạn về diện tích nhưng

vô hạn về thời gian sử dụng và khả năng sinh lời Hầu hết QSDĐ có giá trị lớn và có thể tồn tại mãi mãi Vì lẽ đó, thế chấp QSDĐ có lợi cho cả bên thế chấp và bên nhận thế chấp Bên thế chấp vẫn được sử dụng và khai thác công dụng, đầu tư sinh lời, hưởng hoa lợi, lợi tức trên QSDĐ đó Còn bên nhận thế chấp chỉ cần giữ giấy tờ chứng nhận QSDĐ mà không phải tốn nhiều chi phí cho việc bảo quản, kiểm tra, như việc cầm cố, thế chấp tài sản khác Hơn nữa, QSDĐ có giá trị lớn nên bên nhận thế chấp hoàn toàn có thể mở rộng hạn mức cho vay, từ đó kiếm thêm lợi nhuận một cách tối đa

* Điều kiện đối với quyền sử dụng đất ở được thế chấp

Theo quy định tại Điều 188 Luật Đất đai 2013, người sử dụng đất được thực hiện quyền thế chấp bằng giá trị quyền sử dụng đất để vay vốn tại tổ chức tín dụng khi đáp ứng đầy đủ các yêu cầu, cụ thể:

Từ năm 2009 đến nay, đối với mọi loại đất, nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất khi có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật, người sử dụng đất sẽ được cấp giấy chứng nhận do Bộ Tài nguyên và Môi trường phát hành theo một mẫu thống nhất và được áp dụng trong phạm vi cả nước với tên gọi: “Giấy chứng nhận quyền

sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất” (Sau đây gọi tắt là giấy chứng nhận) Giấy chứng nhận là chứng thư pháp lý để Nhà nước xác nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, tài sản khác gắn liền với đất hợp pháp của người có QSDĐ, quyền sở hữu nhà ở và quyền sở hữu tài sản khác gắn liền với đất Thông qua việc cấp giấy chứng nhận, Nhà nước có thể quản lý đất đai

Việc NHTM nhận thế chấp QSDĐ không nằm ngoài mục đích phòng ngừa rủi

ro, tạo cơ sở pháp lý cho việc thu hồi vốn vay sau này trong trường hợp bên vay không trả được nợ theo thỏa thuận Do đó, ngay từ khi thế chấp, bên thế chấp phải cam kết đất không có tranh chấp nhằm bảo đảm tính hợp pháp của quan hệ thế chấp

và tránh bên thứ ba tham gia tranh chấp QSDĐ thế chấp với NHTM Đây không chỉ

là điều kiện riêng đối với QSDĐ đất trong quan hệ thế chấp mà là điều kiện quy định chung của QSDĐ trong tất cả các giao dịch về QSDĐ diễn ra trên thị trường

Hiện tại pháp luật chưa có quy định cụ thể thế nào là đất không có tranh chấp Thực tế, đất không có tranh chấp được hiểu là tại thời điểm thế chấp, QSDĐ của bên thế chấp không có bất kỳ khiếu kiện hay bất đồng, mâu thuẫn với chủ thể nào khác UBND xã, phường, thị trấn là cơ quan có thẩm quyền xác nhận về tình trạng đất không có tranh chấp Trong trường hợp QSDĐ nếu có xảy ra tranh chấp thì mọi giao dịch, trong đó có giao dịch thế chấp QSDĐ sẽ không được thực hiện cho đến khi tranh chấp đó được giải quyết xong bởi cơ quan Nhà nước có thẩm quyền Đây cũng là điều kiện cần thiết và đòi hỏi bên nhận thế chấp khi thiết lập giao dịch phải thận trọng và tìm hiểu kỹ càng về tình trạng thực tế của QSDĐ nhằm đảm bảo cho giao dịch được thực hiện an toàn, phòng tránh rủi ro có hiệu quả hơn

QSDĐ của bên thế chấp bị kê biên để đảm bảo thi hành án nghĩa là QSDĐ này đã là tài sản để đảm bảo cho việc thực hiện một hoặc một số nghĩa vụ về tài sản của bên thế chấp Do vậy, khi đó nếu tiếp tục để QSDĐ này là đối tượng của quan

hệ thế chấp đảm bảo cho một nghĩa vụ về tài sản khác thì nguy cơ sẽ phát sinh tranh chấp là điều tất yếu xảy ra Trước khi quyết định cho vay, NHTM cần thiết phải làm việc với UBND xã, phường, thị trấn, chi nhánh văn phòng đăng ký đất đai nơi có đất để xác minh Nếu QSDĐ đã bị kê biên để bảo đảm thi hành án, thì NHTM có quyền từ chối nhận thế chấp QSDĐ đó Quy định này là hợp lý và tạo cơ sở pháp lý

an toàn đối với bên nhận thế chấp QSDĐ trước khi quyết định cho vay

Thế chấp QSDĐ là một phương thức người sử dụng đất thực hiện quyền, nghĩa vụ của mình đối với QSDĐ Do vậy, thế chấp QSDĐ phải tuân thủ theo nguyên tắc sử dụng đất mà pháp luật ấn định trên Khi đó, bên thế chấp chỉ được thế chấp QSDĐ thuộc quyền sử dụng hợp pháp của mình tại NHTM để đảm bảo nghĩa

vụ trả nợ cho mình hoặc cho bên thứ ba trong thời hạn sử dụng đất Khi tiến hành nhận thế chấp QSDĐ để đảm bảo nghĩa vụ của bên vay, căn cứ vào thời hạn sử dụng đất, NHTM định giá QSDĐ thế chấp tương ứng với thời gian sử dụng đất còn lại để xác định mức cho vay hợp lý, xác định thời hạn cấp tín dụng cho phù hợp, từ

đó hạn

* Qui định về chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất ở

Chủ thể trong quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất đảm bảo cho nghĩa vụ trả

nợ khi vay vốn tại các ngân hàng thương mại được quy định trong các văn bản pháp luật như Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, Nghị định 163/2009/NĐ-CP của Chính phủ

về giao dịch bảo đảm,…bao gồm:

giao dịch dân sự Do vậy, điều kiện để giao dịch thế chấp QSDĐ có hiệu lực thì bên thế chấp khi tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ phải có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự đầy đủ đối với cá nhân và năng lực pháp luật dân sự đối với pháp nhân theo quy định tại BLDS năm 2015

Bên cạnh đó, đối với từng chủ thể khác nhau thì pháp luật có những quy định khác biệt, cụ thể về điều kiện mà chỉ khi đáp ứng được những điều kiện đó thì bên thế chấp mới được tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ LĐĐ năm 2013 quy định rất

rõ ràng về các trường hợp được thế chấp QSDĐ, cụ thể như sau:

tượng sau đây thì được thế chấp QSDĐ

+ Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất nông nghiệp được Nhà nước giao trong hạn mức; Đất được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, được Nhà nước công nhận QSDĐ; Đất nhận chuyển đổi, nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho, nhận thừa kế (Khoản 1 Điều 179 LĐĐ năm 2013);

+ Hộ gia đình, cá nhân được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền

sử dụng đất hoặc thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê (Khoản 2 Điều 180 LĐĐ năm 2013)

- Đối với tổ chức trong nước, LĐĐ năm 2013 quy định các đối tượng sau đây thì được thế chấp QSDĐ

+ Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê (Khoản 2 Điều 174 LĐĐ năm

2013); Nhận chuyển nhượng QSDĐ có nguồn gốc do được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất hoặc Nhà nước cho thuê đất trả trước tiền một lần cho cả thời gian thuê mà tiền sử dụng đất, tiền thuê đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước (Khoản 2 Điều 176 LĐĐ năm 2013);

+ Tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng QSDĐ nông nghiệp theo quy định của pháp luật và không chuyển mục đích sử dụng đất hoặc chuyển mục đích sử dụng đất

mà thuộc trường hợp được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê (Khoản 3 Điều 176 LĐĐ năm 2013); Được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê (Khoản 4 Điều 176 LĐĐ năm 2013); Được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê

để đầu tư xây dựng công trình ngầm (Khoản 1 Điều 178 LĐĐ năm 2013);

+ Tổ chức sự nghiệp công lập tự chủ tài chính được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê mà tiền thuê đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước (Khoản 3 Điều 174 LĐĐ năm 2013)

- Đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài, LĐĐ năm 2013 quy định các đối tượng sau đây thì được thế chấp QSDĐ

+ Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam được Nhà nước Việt Nam giao đất có thu tiền sử dụng đất, thuê đất trả tiền một lần cho cả thời gian thuê để thực hiện các dự án đầu tư (Khoản 1, khoản 3 Điều 183 LĐĐ năm 2013);

+ Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được Nhà nước giao đất có thu tiền hoặc thuê đất trả tiền một lần cho toàn bộ thời gian thuê mà được miễn giảm tiền sử dụng đất, tiền thuê đất (Khoản 5 Điều

183 LĐĐ năm 2013)

+ Người Việt Nam định cư ở nước ngoài được Nhà nước giao đất có thu tiền

sử dụng đất hoặc cho thuê đất trả tiền một lần cho cả thời gian thuê mà góp vốn bằng QSDĐ với tư cách là tổ chức kinh tế trong nước vào liên doanh với tổ chức, cá nhân nước ngoài (Khoản 3 Điều 184 LĐĐ năm 2013)

+ Người Việt Nam định cư ở nước ngoài được nhận chuyển nhượng QSDĐ trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế (Khoản 1 Điều 185 LĐĐ năm 2013)

+ Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đi thuê, đi thuê lại đất trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế mà trả tiền thuê đất, thuê lại đất một lần cho cả thời gian thuê, thuê lại (Khoản 2 Điều 185 LĐĐ năm 2013)

các đối tượng sau đây thì được thế chấp QSDĐ

+ Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hình thành do nhận chuyển nhượng

cổ phần mà sau khi nhận chuyển nhượng hình thức sử dụng đất của doanh nghiệp là được Nhà nước giao đất có thu tiền hoặc thuê đất trả tiền một lần cho toàn bộ thời gian thuê (Khoản 4 Điều 183 LĐĐ năm 2013)

đổi từ doanh nghiệp liên doanh mà đất của tổ chức kinh tế góp vốn có nguồn gốc được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, thuê đất trả tiền một lần cho thời gian thuê mà tiền đã nộp không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước hoặc đất của tổ chức kinh tế góp vốn có nguồn gốc do nhận chuyển nhượng QSDĐ không phải là đất thuê của Nhà nước trả tiền hàng năm mà tiền đã trả cho việc nhận chuyển nhượng cũng không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước (Khoản 1 Điều 184 LĐĐ năm 2013)

+ Doanh nghiệp liên doanh mà bên góp vốn có là doanh nghiệp trong nước được Nhà nước cho thuê đất trước ngày 01/7/2004 mà được sử dụng giá trị QSDĐ như Ngân sách nhà nước cấp cho doanh nghiệp, không phải ghi nhận nợ và không phải hoàn trả tiền thuê đất theo quy định của pháp luật về đất đai để góp vốn với tổ chức, cá nhân nước ngoài (Khoản 2 Điều 184 LĐĐ năm 2013)

+ Doanh nghiệp liên doanh mà bên Việt Nam góp vốn bằng QSDĐ mà QSDĐ

do nhận góp vốn trước đó không thuộc trường hợp được sử dụng để thực hiện dự án đầu tư nhà ở để bán và nay chuyển thành doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất trả tiền một lần cho cả thời gian thuê (Khoản 4 Điều 184 LĐĐ năm 2013)

+ Doanh nghiệp liên doanh mà bên Việt Nam góp vốn bằng QSDĐ mà QSDĐ do nhận góp vốn trước đó được sử dụng để thực hiện dự án đầu tư nhà ở để bán và nay chuyển thành doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất (Khoản 4 Điều 184 LĐĐ năm 2013)

Theo quy định của Luật Đất đai năm 2013 quy định, người sử dụng đất được quyền thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam

* Quy định về chủ thế kí kết hợp đồng thế chấp

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thoả thuận của các bên, để chứng minh việc các bên (ít nhất là hai bên - bên thế chấp và bên nhận thế chấp) đã thoả thuận, cam kết thống nhất nội dung hợp đồng, đại diện của các bên phải cùng kí kết khẳng định rằng họ đã chấp thuận toàn bộ nội dung đó, pháp luật cũng đã quy định

cụ thể ai mới là người có thẩm quyền và đủ điều kiện để kí hợp đồng Như vậy hợp đồng thế chấp QSDĐ phải có ít nhất hai bên cùng kí, đó là bên thế chấp và bên nhận thế chấp

người có quyền sử dụng đất hợp pháp, trường hợp người thế chấp là pháp nhân thì hợp đồng đó phải do người đại diện theo pháp luật của pháp nhân đó hoặc người được người đại diện theo pháp luật uỷ quyền theo đúng quy định của pháp luật Trường hợp bên thế chấp quyền sử dụng đất là cá nhân khi kí kết hợp đồng thế chấp phải có đầy đủ năng lực hành vi dân sự, đây cũng là một trong những điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự, trường hợp chủ thể ký kết hợp đồng không đủ điều kiện về năng lực hành vi dân sự hoặc không có thẩm quyền kí kết thì có thể dẫn đến hợp đồng thế chấp bị vô hiệu Trường hợp QSDĐ thuộc quyền sử dụng chung của nhóm người sử dụng đất thì chủ thể ký kết hợp đồng thế chấp là tất cả các thành viên trong nhóm hoặc có văn bản uỷ quyền theo quy định của pháp luật về dân sự Tại Khoản 2 Điều 101 Bộ luật dân sự 2015 quy định: “Việc xác định chủ thể của quan hệ dân sự có sự tham gia của hộ gia đình sử dụng đất được thực hiện theo quy định của Luật đất đai.”

Khoản 29, 30 Điều 3 Luật Đất đai 2013 quy định: “Hộ gia đình sử dụng đất là những người có quan hệ hôn nhân, huyết thống, nuôi dưỡng theo quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình, đang sống chung và có quyền sử dụng đất chung tại thời điểm được giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất và nhận chuyển quyền sử dụng đất” Với quy định này, chúng ta có thể chỉ ra 3 tiêu chí để xác định

số lượng các thành viên của hộ gia đình sử dụng đất gồm: (i) các thành viên trong

hộ gia đình sử dụng đất phải có một trong ba mối quan hệ hôn nhân, huyết thống, nuôi dưỡng (có thể thông qua các giấy tờ về hộ tịch để xác định các mối quan hệ này, tuy nhiên điều luật chưa quy định rõ đây là mối quan hệ của từng thành viên với chủ hộ sử dụng đất hay là mối quan hệ lẫn nhau giữa các thành viên của hộ gia đình); (ii) có quyền sử dụng đất chung (nếu trong các quyết định giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất và trong hợp đồng nhận chuyển quyền sử dụng đất có ghi tên những người này, tuy nhiên không phải địa phương nào khi cấp các quyết định này cũng ghi tên đầy đủ các thành viên); (iii) cùng chung sống tại thời điểm được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất; nhận chuyển quyền sử dụng đất (thông qua sổ hộ khẩu của hộ gia đình tại các thời điểm trên để xác định các thành viên cùng chung sống, tuy nhiên không phải địa phương nào cũng lưu trữ được đầy đủ các thông tin này trong bối cảnh của chiến tranh và

loạn lạc, thiên tai).[23]

Tuy nhiên, với quy định định tại Khoản 29,30 Điều 3 Luật Đất đai 2013 thì mới chỉ xác định được những ai có quyền sử dụng đất, chứ chưa phải là căn cứ để xác định những ai là chủ thể của quan hệ về quyền sử dụng đất Bởi vì chủ thể của quan hệ dân sự về quyền sử dụng đất phải hội đủ hai yếu tố đó là có quyền sử dụng đất hợp pháp và phải có năng lực chủ thể trong quan hệ đó Do đó việc xác định chủ thể của quan hệ dân sự có sự tham gia của hộ gia đình phải căn cứ vào những quy định của Bộ luật dân sự, Luật hôn nhân và gia đình

do người đại diện theo pháp luật của tổ chức hoặc người được người đại diện theo pháp luật ủy quyền hợp pháp

* Qui định về hình thức hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở

Theo quy định của pháp luật hiện hành, đối với các giao dịch dân sự về QSDĐ nói chung và hợp đồng thế chấp QSDĐ nói riêng thì cả BLDS năm 2015 và LĐĐ năm 2013 đều quy định giao dịch phải thông qua hình thức hợp đồng bằng văn bản Đây cũng là quy định phù hợp với xu hướng chung của pháp luật thế giới trong việc điều chỉnh những giao dịch có đối tượng là tài sản có giá trị lớn Việc thế chấp QSDĐ có thể được lập thành văn bản riêng hoặc thể hiện trong hợp đồng tín dụng Bên cạnh đó, hợp đồng thế chấp QSDĐ phải được công chứng, chứng thực tại cơ quan, tổ chức có thẩm quyền

Như vậy, yêu cầu đầu tiên về hình thức của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là phải được công chứng hoặc chứng thực Đây là những quy phạm có tính chất mệnh lệnh hay còn được gọi là quy phạm bắt buộc Điều này cũng đồng nghĩa với việc nếu không tuân thủ thì các bên đã vi phạm những quy định thuộc về trật tự công Dưới giác độ kinh tế và xã hội thì quyền sử dụng đất là một loại tài sản có giá trị lớn nên các giao dịch về quyền sử dụng đất cần được xác lập một cách cẩn trọng, chặt chẽ với sự tham gia của cơ quan công chứng - được coi là người gác cổng cho hợp đồng được thành lập một cách hợp pháp và an toàn nhất có thể Tiếp theo thủ tục công chứng và chứng thực thì giao dịch chuyển quyền sử dụng đất chỉ được coi

là đã đạt được mục đích khi đã hoàn tất thủ tục đăng ký biến động tại cơ quan nhà nước có thẩm quyển Khoản 3 Điều 188 Luật Đất đai 2013 quy định: “, …thế chấp quyền sử dụng đất… phải đăng ký tại cơ quan đăng ký đất đai và có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính” Việc đăng ký này có 2 ý nghĩa pháp lý cơ bản:

là thời điểm có hiệu lực của hợp đồng và là thời điểm quyền trong hợp đồng đó có giá trị đối kháng với người thứ ba Quy định này còn có mục đích giúp cho hoạt động quản lý của Nhà nước đối với đất đai được chặt chẽ cũng như góp phần làm cho các thông tin về tình trạng pháp lý của quyền sử dụng đất và thông tin của thị trường bất động sản trở nên minh bạch hơn Khoản 2 Điều 117 của Bộ luật dân sự

2015 có quy định cụ thể về hình thức của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định được coi là điều kiện để công nhận tính hợp pháp của giao dịch

- Công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất