Quy định về tội phạm hóa của công ước liên hợp quốc về chống tham nhũng nghiên cứu so sánh với luật hình sự việt nam

Như vậy, vấn đề tội phạm hóa các tội danh được quy định trong Công ước, từ đó có sự so sánh đánh giá những điểm tương đồng, khác biệt và rút ra kinh nghiệm thực tiễn cho pháp luật hình s

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

LÊ VÂN ANH

LUẬN VĂN THẠC SĨ

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2018

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi, không trùng lặp với bất cứ một công trình nào khác Các số liệu, thông tin sử dụng để phân tích, tổng hợp, thống kê trong đề tài được thu thập từ các cơ quan chức năng có thẩm quyền, từ các nguồn tài liệu tham khảo đáng tin cậy và chính xác./

Người cam đoan

LÊ VÂN ANH

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

Công ước Liên Mỹ về Chống tham

Công ước Liên Hợp Quốc về Chống

tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia Công ước UNTOC

Công ước liên hợp quốc về chống

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 QUY ĐỊNH TỘI PHẠM HÓA CỦA CÔNG ƯỚC LIÊN HỢP QUỐC VỀ CHỐNG THAM NHŨNG 10

1.1 Một số đặc điểm của tội phạm tham nhũng theo quy định của Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng 12

1.2 Các dấu hiệu pháp lý của tội phạm tham nhũng cụ thể theo quy định của Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng 14

1.2.1 Nhóm các tội phạm hối lộ (Điều 15, 16, 21 Công ước UNCAC) 14

1.2.2 Nhóm các tội phạm liên quan đến hối lộ (Điều 17, 18, 19, 22 Công ước UNCAC) 19

1.2.3 Nhóm các tội phạm tham nhũng khác (Điều 20, 23, 24, 25 Công ước UNCAC) 23

CHƯƠNG 2 QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM VỀ CÁC TỘI PHẠM THAM NHŨNG 30

2.1 Dấu hiệu pháp lý đặc trưng chung của tội phạm tham nhũng theo Luật Hình sự Việt Nam 30

2.1.1 Dấu hiệu chủ thể của các tội phạm về chức vụ 30

2.1.2 Dấu hiệu khách quan của các tội phạm về chức vụ 31

2.1.3 Dấu hiệu chủ quan của các tội phạm về chức vụ 32

2.1.4 Dấu hiệu khách thể của các tội phạm về chức vụ 33

2.2 Dấu hiệu pháp lý của các tội phạm tham nhũng theo Luật Hình sự Việt Nam 33

2.2.1 Tội tham ô tài sản (Điều 353 BLHS) 33

2.2.2 Tội nhận hối lộ (Điều 354 BLHS) 37

2.2.3 Tội lạm dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản (Điều 355 BLHS) 39

2.2.4 Tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ (Điều 356 BLHS) 41

2.2.5 Tội lạm quyền trong khi thi hành công vụ (Điều 357 BLHS) 42

2.2.6 Tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn gây ảnh hưởng đến người khác để trục lợi (Điều 358 BLHS) 43

2.2.7 Tội giả mạo trong công tác (Điều 359 BLHS) 44

2.2.8 Tội đưa hối lộ (Điều 364 BLHS) 46 2.2.9 Tội môi giới hối lộ (Điều 365 BLHS) 47 2.2.10 Tội lợi dụng ảnh hưởng đối với người có chức vụ quyền hạn để trục lợi (Điều 366 BLHS) 48

CHƯƠNG 3 ĐÁNH GIÁ QUY ĐỊNH TỘI PHẠM HÓA CỦA CÔNG ƯỚC LIÊN HỢP QUỐC VỀ CHỐNG THAM NHŨNG VÀO PHÁP LUẬT HÌNH

SỰ VIỆT NAM VÀ ĐỀ XUẤT GÓP PHẦN HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM VỀ PHÒNG CHỐNG THAM NHŨNG DƯỚI GÓC ĐỘ

SO SÁNH VỚI QUY ĐỊNH CỦA CÔNG ƯỚC 51 3.1 đánh giá quy định tội phạm hóa của công ước liên hợp quốc về chống tham nhũng vào pháp luật hình sự việt nam 51

3.1.1 Những điểm tương đồng giữa quy định tội phạm hóa của Công ước Liên Hợp Quốc về chống tham nhũng với pháp luật hình sự Việt Nam 51 3.1.2 Những điểm khác biệt trong quy định về tội phạm hóa giữa Công ước Liên Hợp Quốc về chống tham nhũng và pháp luật hình sự Việt Nam 62

3.2 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật hình sự Việt Nam về phòng chống tham nhũng dưới góc độ so sánh với quy định của Công ước 66

3.2.1 Sửa đổi, bổ sung các quy định hiện hành của BLHS Việt Nam đáp ứng yêu cầu đấu tranh phòng chống tội phạm tham nhũng và phù hợp với yêu cầu của Công ước 66 3.2.2 Nghiên cứu tiếp tục tội phạm hóa một số hành vi tham nhũng theo tinh thần của Công ước 68

KẾT LUẬN 78 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Tham nhũng ngày nay không còn là vấn đề riêng của mỗi quốc gia mà trở thành vấn đề có tính toàn cầu Tham nhũng đã và đang làm hao tổn nguồn lực quốc gia, làm xói mòn, giảm sút lòng tin của người dân đối với nhà nước qua đó phá hoại sự phát triển ổn định và bền vững của mỗi quốc gia Nạn tham nhũng không chỉ ảnh hưởng tiêu cực đến sự ổn định an ninh xã hội mà còn là mối lo ngại toàn cầu vì có sự liên kết giữa hành vi tham nhũng với các tổ chức tội phạm xuyên quốc gia Do đó, việc tham gia ký kết và áp dụng các biện pháp thực thi công ước của Liên Hợp Quốc về chống tham nhũng là việc hết sức cần thiết đối với mỗi quốc gia Trước những thách thức này, ngày 01 tháng 10 năm 2003 tại trụ sở Liên Hợp Quốc, Đại Hội đồng Liên Hợp Quốc đã thông qua Công ước phòng chống tham nhũng Công ước đã tạo cơ sở pháp

lý cho việc hợp tác giữa các quốc gia, các tổ chức phi chính phủ trong việc phòng ngừa và đấu tranh chống tham nhũng và cùng nhau phấn đấu xây dựng xã hội lành mạnh, phát triển bền vững, các giá trị xã hội tiến bộ được duy trì và bảo vệ Để đáp ứng yêu cầu về hợp tác, trợ giúp và nhận trợ giúp có hiệu quả trong việc phòng, chống tham nhũng đòi hỏi hệ thống pháp luật của quốc gia phải có quy định phù hợp, tương đồng với những chuẩn mực được đặt ra trong Công ước

Từ khi chuyển đổi nền kinh tế kế hoạch hoá, tập trung sang nền kinh tế thị trường nhiều thành phần theo định hướng xã hội chủ nghĩa, nền kinh tế nước ta đã có những bước phát triển vượt bậc, đời sống của người dân được nâng cao; tình hình chính trị -

xã hội được ổn định; quốc phòng, an ninh được củng cố; quan hệ đối ngoại phát triển mạnh mẽ; phá được thế bao vây, cô lập; mở rộng hợp tác và tham gia tích cực vào các hoạt động quốc tế Tuy nhiên, bên cạnh những mặt tích cực, trong xã hội cũng đã và đang phát sinh nhiều hiện tượng tiêu cực Tệ nạn xã hội ngày một gia tăng dưới mọi hình thức Tình hình các loại tội phạm rất phức tạp xảy ra trong các lĩnh vực, nhất là tội phạm tham nhũng đang gây sự bất bình trong nhân dân, làm giảm lòng tin của nhân dân đối sự lãnh đạo của Đảng, Nhà nước Tình trạng tham nhũng, suy thoái về tư tưởng chính trị, đạo đức, lối sống ở một bộ phận không nhỏ cán bộ, đảng viên là rất nghiêm trọng Nạn tham nhũng kéo dài trong bộ máy của hệ thống chính trị và trong nhiều tổ chức kinh tế là một nguy cơ lớn đe doạ sự sống còn của chế độ ta

Ngày 10 tháng 12 năm 2003, Việt Nam đã ký Công ước Liên Hợp Quốc về chống tham nhũng Sau khi ký Công ước, Việt Nam đã có quá trình nghiên cứu để phê chuẩn Công ước trong vòng hơn 05 năm dưới sự chỉ đạo của Chính phủ Ngày

30 tháng 6 năm 2009, Chủ tịch nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã có Quyết định số 950/2009/QĐ-CTN về việc phê chuẩn Công ước Kể từ ngày 18

tháng 9 năm 2009, Việt Nam trở thành thành viên chính thức của Công ước, đưa nước ta tham gia vào khuôn khổ pháp lý toàn cầu cho sự hợp tác về phòng chống tham nhũng, với quyết tâm vào sự ủng hộ mạnh mẽ trong việc đấu tranh chống tội phạm tham nhũng Công ước đặt ra nghĩa vụ cho các quốc gia thành viên phải tội phạm hóa các hành vi quy định từ Điều 15 đến Điều 25 của Công ước, gồm: hối lộ công chức quốc gia; hối lộ công chức nước ngoài hoặc của tổ chức quốc tế công; tham ô, biển thủ hoặc các dạng chiếm đoạt tài sản khác bởi công chức; Lạm dụng ảnh hưởng để trục lợi; Lạm dụng chức năng; Hối lộ trong khu vực tư; Biển thủ tài sản trong khu vực tư; Che giấu tài sản; Cản trở hoạt động tư pháp Đối với việc tội phạm hoá hành vi làm giàu bất hợp pháp (Điều 20) và hành vi tẩy rửa tiền và tài sản

do phạm tội mà có (Điều 23), các quốc gia thực hiện dựa trên cơ sở phù hợp với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc gia

Theo báo cáo của Chính phủ về công tác phòng, chống tham nhũng năm 2017 tại phiên họp toàn thể của Ủy ban Tư pháp của Quốc hội ngày 5 tháng 9 năm 2017, Phó Tổng Thanh tra Chính phủ Đặng Công Huẩn cho biết: “Các vụ án, vụ việc tham nhũng năm 2017 gây thiệt hại hơn 1.351 tỷ đồng, đã thu hồi, kê biên 158,8 tỷ đồng,

314 nghìn USD và bốn căn nhà, một căn hộ chung cư” Từ ngày 1 tháng 10 năm

2016 đến ngày 1 tháng 7 năm 2017, các Cơ quan điều tra trong lực lượng Công an nhân dân đã thụ lý điều tra 282 vụ án, 628 bị can phạm tội về tham nhũng (khởi tố mới 195 vụ, 393 bị can), đã kết luận điều tra 122 vụ, 355 bị can; đình chỉ điều tra năm vụ, một bị can; tạm đình chỉ hai vụ, 8 bị can; hiện đang điều tra 145 vụ, 251 bị can Cùng thời gian, Viện Kiểm sát các cấp đã truy tố 241 vụ, 595 bị can về các tội tham nhũng Ngày nay, một bộ phận không nhỏ cán bộ, công chức giàu lên nhanh chóng, bất bình đẳng xã hội ngày càng gia tăng Thực trạng làm giàu bất hợp pháp

và hối lộ phi vật chất trong xã hội Việt Nam ngày càng gia tăng với mức độ tinh vi

và thủ đoạn nghiêm trọng, đã được quy định trong Công ước Bên cạnh đó, để đánh giá tổng quan hơn về tình hình tham nhũng của Việt Nam so với các nước trên thế giới, ngày 22 tháng 2 năm 2018 (theo giờ Hà Nội), Tổ chức Minh bạch Quốc tế (TI) công bố Chỉ số cảm nhận tham nhũng (CPI) 2017, xếp hạng 180 quốc gia và vùng lãnh thổ dựa trên ý kiến đánh giá của các chuyên gia và doanh nhân về tham nhũng trong khu vực công, trong đó Việt Nam đạt 35/100 điểm, xếp hạng 107/180 toàn cầu Tổ chức Hướng tới Minh bạch (TT), Cơ quan đầu mối quốc gia của TI tại Việt Nam, cho rằng việc tăng nhẹ điểm CPI trong hai năm liên tiếp (2016-2017) là chỉ báo tích cực đối với các nỗ lực phòng, chống tham nhũng trong thời gian qua Tuy nhiên, xét trên thang điểm từ 0 - 100 của CPI, trong đó 0 là rất tham nhũng và 100

là rất trong sạch, vấn đề tham nhũng trong khu vực công ở Việt Nam vẫn được cho

là rất nghiêm trọng1

Trước bối cảnh và yêu cầu đặt ra theo yêu cầu về tội phạm hóa của Công ước nói chung và tình hình thực tế ở Việt Nam nói riêng, BLHS năm 2015 sửa đổi, bổ sung năm 2017 đã có sự sửa đổi, bổ sung một số chính sách lớn đối với tội phạm về tham nhũng để có sự điều chỉnh phù hợp với tình hình thực tế và quy định của Công ước Như vậy, vấn đề tội phạm hóa các tội danh được quy định trong Công ước, từ

đó có sự so sánh đánh giá những điểm tương đồng, khác biệt và rút ra kinh nghiệm thực tiễn cho pháp luật hình sự Việt Nam là hết sức cần thiết vì đây là cơ sở pháp lý

có ý nghĩa quan trọng, phản ánh quan điểm, đường lối, định hướng của Đảng và Nhà nước ta trong lĩnh vực xây dựng và hoàn thiện pháp luật hình sự về phòng chống tham nhũng cũng như cam kết thực hiện các nghĩa vụ quốc tế nêu trong Công ước, trong đó có nghĩa vụ tội phạm hóa Việc tìm hiểu đầy đủ vấn đề quy định về tội pham hóa của Công ước vào pháp luật hình sự Việt Nam sẽ góp phần đảm bảo nhiệm vụ triển khai thi hành một cách có hiệu quả cũng như đưa ra các luận cứ khoa học làm định hướng góp phần tiếp tục hoàn thiện pháp luật hình sự Việt Nam trong công tác phòng chống tham nhũng trong thời gian tới

Xuất phát từ những lý do trên, tác giả đã chọn vấn đề: “Quy định về tội phạm

hóa của Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng: Nghiên cứu so sánh với luật hình sự Việt Nam” làm đề tài luận văn Thạc sĩ Luật học

2 Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài

Xuất phát từ tính chất phức tạp và sự quan ngại sâu sắc của các quốc gia trên thế giới, trong đó có Việt Nam về tội phạm tham nhũng và công tác phòng chống tội phạm tham nhũng, việc nghiên cứu những vấn đề liên quan đến tham nhũng luôn mang tính chất thời sự, có ý nghĩa lớn về mặt thực tiễn lẫn khoa học Do đó, đã có một số công trình nghiên cứu về tội phạm tham nhũng ở nhiều góc độ khác nhau Các nghiên cứu này có thể được phân chia thành các nhóm như sau:

Thứ nhất, các công trình nghiên cứu dưới dạng là tài liệu chuyên khảo, tham khảo, giáo trình, bình luận khoa học Đây là những tài liệu cung cấp những kiến thức cơ bản về đề tài nghiên cứu Có thể kể đến một số tài liệu tiêu biểu như sau:

- Nguyễn Đăng Dung, Phạm Hồng Thái, Chu Hồng Thanh,Vũ Công Giao (đồng chủ biên), “Giáo trình lý luận và pháp luật về phòng chống tham nhũng”, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2013

1

Xem phụ lục corruption perceptions index 2017 (nguồn: https://www.transparency.org/news/feature/corrup tion_ perceptions_index_2017 , truy cập ngày 18/5/2018)

- TSKH Lê Cảm (chủ biên), “Giáo trình luật Hình sự Việt Nam (phần các tội phạm”, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội

- GS.TS.Trương Giang Long (chủ biên), “Bàn về giải pháp phòng, chống tham nhũng ở Việt Nam hiện nay”, Nxb Chính trị Quốc gia, năm 2013

- PGS.TS Nguyễn Thị Phương Hoa, TS Phan Anh Tuấn (đồng chủ biên),

“Bình luận khoa học Những điểm mới của Bộ luật hình sự năm 2015, sửa đổi bổ sung năm 2017”, Nxb Hồng Đức

- Nguyễn Thị Phương Hoa, “Nội luật hóa các quy định của Công ước chống tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia trong Bộ luật hình sự Việt Nam”, Nxb Hồng Đức, năm 2016

Thứ hai, các công trình nghiên cứu thể hiện qua hệ thống luận văn cao học, luận văn cử nhân trong và ngoài nước liên quan đến đề tài nghiên cứu:

- Vũ Việt Tường, “Các tội phạm về hối lộ theo luật hình sự Việt Nam và Công ước quốc tế của Liên hiệp quốc về chống tham nhũng”, Luận văn thạc sĩ luật học, Khoa luật - ĐH Quốc gia Hà Nội, năm 2014 Luận văn đã có sự so sánh, đánh giá giữa các quy định trong Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng và Bộ luật hình sự năm 1999, sửa đổi bổ sung năm 2009 về các tội phạm về hối lộ, những kiến nghị hoàn thiện Bộ luật hình sự Việt Nam trên cơ sở tiếp thu các quy định của Công ước như tội phạm hóa các quy định về khái niệm tội phạm về chức vụ, hành vi tham nhũng, sửa đổi nội dung các điều luật tội đưa hối lộ và môi giới làm hối lộ

- Nguyễn Thị Minh Nguyệt, “Một số vấn đề lý luận và thực tiễn về các tội phạm tham nhũng theo Luật hình sự Việt Nam”, Luận văn thạc sĩ luật học, Khoa luật - ĐH Quốc gia Hà Nội, năm 2014 Luận văn đã phần nào giải quyết được thực trạng pháp luật và thực tiễn xét xử về các tội phạm tham nhũng ở Việt Nam cũng như đưa ra một số giải pháp về hoàn thiện pháp luật và nâng cao hoạt động xét xử

- Nguyễn Văn Sơn, “Vấn đề lợi dụng chức vụ quyền hạn phạm tội trong Luật hình sự Việt Nam”, Luận văn thạc sĩ luật học, Đại học Luật TP.HCM, năm 2004 Luận văn đã đưa ra và phân tích được các số liệu về các tội phạm tham nhũng trong giai đoạn 2000-2003, đưa ra các hạn chế và vướng mắc phổ biến khi xác định một số tình tiết định tội và định khung của một số cấu thành tội phạm về chức vụ Luận văn cũng có đề cập đến hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn để nhận quà biếu trái pháp luật, hành vi chạy chức, chạy quyền, chạy chỗ và đưa ra các giải pháp nâng cao hiệu quả phòng ngừa như hoàn thiện chế độ công vụ, tăng cường giáo dục chính trị, tư tưởng, đạo đức, nâng cao ý thức pháp luật cho người tiến hành tố tụng

- Tôn Trung Tuấn, “Định tội danh tội tham ô tài sản theo Luật hình sự Việt Nam”, Luận văn thạc sĩ luật học, Đại học Luật TP.HCM, năm 2014 Luận văn tập trung vào việc xác định khách thể, đối tượng tác động, mặt khách quan, chủ thể, mặt chủ quan, tình tiết định tội, tăng nặng của tội tham ô, đưa ra các giải pháp hoàn thiện và nâng cao hiệu quả hoạt động định tội danh và làm khảo sát lấy ý kiến về việc mức độ và cách thức xác định tội tham ô tài sản trên thực tế

- Bùi Thị Hòa, “Phòng chống các tội phạm tham nhũng ở Việt Nam”, Luận văn cử nhân luật, Đại học Luật TP.HCM, năm 2017 Luận văn đã dự báo được tình hình tội phạm tham nhũng, thừa nhận Việt Nam không bị ràng buộc bởi các quy định về tội phạm hóa hành vi làm giàu bất hợp pháp và trách nhiệm hình sự pháp nhân, không coi Công ước liên hợp quốc về chống tham nhũng năm 2003 là cơ sở pháp lý trực tiếp về dẫn độ Đồng thời, luận văn có đưa ra quy định của Singapore

và Trung Quốc về tội phạm tham nhũng và nêu ra các biện pháp nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam như hoàn thiện hệ thống pháp luật, các thủ tục về hành chính, hoàn thiện các quy định về công khai minh bạch trong thu nhập, kê khai tài sản, hoàn thiện quy định về phát hiện và xử lý tham nhũng, nâng cao hiệu quả hoạt động của cơ quan phòng chống tham nhũng

- Ophélie Brunelle-Quraishi, “The Relevancy and Effectiveness of the United Nations Convention Against Corruption”, Université de Montréal, 2010 Luận văn

đề cập đến vấn đề về tính liên quan và hiệu quả của Công ước của Liên Hợp Quốc

về chống tham nhũng Bằng cách phân tích các điều khoản của công ước, đặc biệt liên quan đến các lĩnh vực ngăn ngừa, hình sự hoá, hợp tác quốc tế và khôi phục tài sản Sau đó đánh giá mức độ liên quan và hiệu quả của nó bằng cách đưa ra một cái nhìn khái quát về các thách thức tuân thủ chính của Công ước, cũng như các sáng kiến hiện có khác để giải quyết tham nhũng Luận văn cho thấy mặc dù Công ước

có sự đổi mới về nhiều mặt, nhưng cũng còn những điểm bất cập, hạn chế ảnh hưởng đến việc áp dụng trong pháp luật Hoa Kỳ

- Mirugi-Mukundi Gladys Thitu, “The Impact Of Corruption On Governance:

An Appraisal Of The Practice Of The Rule Of Law In Kenya”, A Dissertation Submitted To The Faculty Of Law, University Of Pretoria, In Partial Fulfilment Of The Requirements For The Degree Of Masters Of Law (LLM Human Rights And Democratisation In Africa), 27 October 2006 Luận văn bàn về vấn đề ảnh hưởng của tham nhũng trong quản lý nhà nước: Thẩm định thực tiễn trong pháp luật Kenya Sự thành công của luận văn thể hiện ở việc luận văn đã trả lời được những câu hỏi sau đây: (i) Pháp luật được sử dụng để đảm bảo một hệ thống quản lý tốt và có hiệu quả

để chống tham nhũng ở Kenya; (ii) Sự ảnh hưởng của tham nhũng đối với việc quản

trị và pháp quyền của quốc gia Kenya; (iii) Thách thức trong việc thực hiện các chương trình quốc gia và việc áp dụng pháp luật quốc tế về chống tham nhũng ở Kenya; (iv) Cách thức trong việc tăng cường công tác chống tham nhũng

- Ejike Anaeto Ekwueme, “The Commercial Corruption and Money Laundering: How adequate are the Regulatory Mechanisms?”, a dissertation submitted to The Institute of Advanced Legal Studies School of Advanced Study University of London,

2012 Luận văn tập trung vào việc giải quyết các vấn đề về cơ chế điều tiết trong tội phạm tham nhũng thương mại và rửa tiền Đây là một mối quan tâm đáng kể trong các hoạt động thương mai tại Anh, kể cả thương mại tư và thương mại công Bên cạnh đó, tác giả cũng có đề xuất về việc áp dụng giữa pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế trong phòng, chống tham nhũng ở lĩnh vực thương mại để giải quyết và dung hòa được cách thức áp dụng

Thứ ba, các công trình nghiên cứu là những bài viết trên các tạp chí chuyên ngành, hội nghị, hội thảo, điển hình như:

- Nguyễn Đình Bính, “Một số ý kiến hoàn thiện quy định của pháp luật về phòng, chống tham nhũng”, Tạp chí Kiểm sát số 09/2008

- Dương Văn Phùng, “Một số vấn đề nhằm nâng cao chất lượng công tác phòng, chống tội phạm về tham nhũng”, Tạp chí Kiểm sát số 05/2014

- ThS Bùi Thế Tỉnh, “Tội phạm hóa hành vi tham nhũng trong lĩnh vực công theo Công ước chống tham nhũng của Liên Hợp Quốc năm 2003”, Tạp chí Khoa học pháp lý số 01/2012

- Phan Anh Tuấn, “Tội phạm hóa trong Luật hình sự - Một số vấn đề lý luận”, Tạp chí Khoa học pháp lý số 05/2010

- Nguyễn Thanh Tú, Phạm Hồ Hương, Hoàng Ngọc Bích, “Thu hồi tài sản tham nhũng theo công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng: Một số vấn đề đặt ra với Việt Nam”, Tạp chí Khoa học pháp lý số 02/2015

- ThS Vũ Thị Thúy, “Kiến nghị hoàn thiện quy định của Bộ luật Hình sự Việt Nam trong việc nội luật hóa quy định của Công ước Chống tội phạm có tổ chức, xuyên quốc gia về tội phạm hóa hành vi tham nhũng trong lĩnh vực công”, Tạp chí Khoa học pháp lý số 06/2015

Tóm lại, tuy các công trình nghiên cứu liên quan đến vấn đề tham nhũng rất đa dạng, nhiều vấn đề luôn được đặt ra để phân tích trong pháp luật của mỗi nước nói chung và Việt Nam nói riêng Những thành công sau việc nghiên cứu của các tác giả như đã phân tích ở trên đều có giá trị áp dụng trên thực tiễn Thế nhưng đến nay,

ở cấp độ luận văn thạc sỹ, vẫn chưa có đề tài nghiên cứu nào để cập đến vấn đề tội

phạm hóa các quy định của Công ước và nghiên cứu so sánh với luật hình sự Việt Nam để giải quyết các yêu cầu cấp thiết của tình hình thực tế hiện nay và đánh giá được hiệu quả mà Công ước đã mang lại cho Việt Nam

3 Mục đích nghiên cứu

Việc nghiên cứu đề tài nhằm mục đích tìm hiểu đầy đủ vấn đề quy định về tội phạmm hóa của Công ước vào pháp luật hình sự Việt Nam nhằm so sánh đánh giá những điểm tương đồng và khác biệt trong quy định tội phạm tham nhũng giữa Công ước và pháp luật hình sự Việt Nam, góp phần đảm bảo nhiệm vụ triển khai thi hành một cách có hiệu quả cũng như đưa ra các luận cứ khoa học làm định hướng góp phần tiếp tục hoàn thiện pháp luật hình sự Việt Nam trong công tác phòng chống tham nhũng trong thời gian tới

4 Nhiệm vụ nghiên cứu

Để đảm bảo mục tiêu nghiên cứu nêu trên, đề tài phải giải quyết các nhiệm vụ sau đây:

- Làm rõ các vấn đề lý luận về tội phạm hóa, phương pháp nghiên cứu so sánh

- Khái quát Công ước và quy định tội phạm hóa các hành vi tham nhũng trong Công ước

- Khái quát quy định về tội phạm tham nhũng theo pháp luật hình sự Việt Nam hiện hành

- Đánh giá những điểm tương đồng và khác biệt về tội phạm hóa quy định của Công ước và pháp luật hình sự Việt Nam trên cơ sở so sánh với yêu cầu tội phạm hóa trong Công ước

- Đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật hình sự Việt Nam về phòng chống tham nhũng dưới góc độ so sánh với quy định của Công ước

5 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là quy định về tội phạm hóa của Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng: Nghiên cứu so sánh với luật hình sự Việt Nam

6 Phạm vi nghiên cứu

Luận văn chỉ tập trung nghiên cứu về nội dung của Công ước Liên hợp quốc

về chống tham nhũng và các quy định hướng dẫn nội dung Công ước trên Luận văn không nghiên cứu các quy định của các Công ước khác có nội dung về phòng chống tham nhũng cũng như các điều ước quốc tế song phương, đa phương và các văn kiện quốc tế khác về phòng chống tham nhũng

Đối với Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng có rất nhiều các nội dung như: các biện pháp phòng ngừa, tội phạm hoá và thực thi pháp luật, hợp tác quốc tế, thu hồi tài sản, hỗ trợ kỹ thuật và trao đổi thông tin, Tuy nhiên, đề tài tập trung nghiên cứu sâu về các quy định liên quan đến tội phạm hóa các hành vi tham nhũng của Công ước để so sánh với pháp luật hình sự Việt Nam Bên cạnh đó, đề tài chỉ tập trung nghiên cứu dưới góc độ so sánh luật, không nghiên cứu thực tiễn

7 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài nghiên cứu dựa trên phương pháp luận là phép biện chứng duy vật của chủ nghĩa Mác Lê-nin, tư tưởng Hồ Chí Minh, các quan điểm, đường lối, chính sách của Đảng và pháp luật của Nhà nước Ngoài ra, trong quá trình nghiên cứu chủ yếu

sử dụng phương pháp nghiên cứu cụ thể đó là:

- Phương pháp phân tích: được sử dụng chủ yếu ở Chương 1 và Chương 2 của luận văn nhằm phân tích những nội dung trong quy định tội phạm hóa các hành vi được coi là tội phạm tham nhũng trong Công ước UNCAC; phân tích các yếu tố cấu thành của tội phạm tham nhũng theo quy định của BLHS năm 2015

- Phương pháp so sánh: được sử dụng chủ yếu ở mục 3.1 của Chương 3 luận văn, nhằm đánh giá, so sánh các điểm tương đồng, điểm khác biệt giữa quy định của BLHS năm 2015 về tội phạm tham nhũng với Công ước UNCAC

- Phương pháp tổng hợp: Được sử dụng chủ yếu ở các Kết luận nhằm khái quát lại những nội dung chính trong các Chương của luận văn, và tập trung trong mục 3.2 của luận văn với để đề xuất những giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện các quy định của PLHS liên quan tới các tội phạm tham nhũng sao cho tương thích với các quy định của Công ước UNCAC cũng như xu thế tội phạm hóa hành vi tham nhũng trong PLHS nhiều nước trên thế giới

8 Ý nghĩa nghiên cứu của đề tài

Về mặt khoa học, đề tài mong muốn làm sáng tỏ các quy định tội phạm hóa cụ thể trong Công ước vào pháp luật hình sự Việt Nam, từ đó đánh giá và định hướng việc hoàn thiện hơn các quy định về tội phạm tham nhũng khi triển khai thi hành tại Việt Nam

Về mặt thực tiễn, đề tài góp phần nâng cao hiệu quả phòng chống tham nhũng tại Việt Nam và tiếp thu những kinh nghiệm từ quy định của Công ước, cũng như tăng cường hợp tác quốc tế trong lĩnh vực này

9 Nội dung luận văn

Bên cạnh Phần mở đầu, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn thể hiện qua 03 Chương sau:

Chương 1 Quy định tội phạm hóa của Công ước Liên Hợp Quốc về chống

tham nhũng

Chương 2 Quy định của pháp luật hình sự Việt Nam về các tội phạm tham

nhũng

Chương 3 Đánh giá quy định tội phạm hóa của Công ước Liên Hợp Quốc về

chống tham nhũng vào pháp luật hình sự Việt Nam và góp phần hoàn thiện pháp luật hình sự Việt Nam về phòng chống tham nhũng dưới góc độ so sánh với quy định của Công ước

CHƯƠNG 1 QUY ĐỊNH TỘI PHẠM HÓA CỦA CÔNG ƯỚC LIÊN HỢP QUỐC VỀ CHỐNG THAM NHŨNG

Đầu thế kỷ 20, quá trình toàn cầu hoá mạnh mẽ đã xoá bỏ các rào cản ngăn cách trong hoạt động kinh tế của các quốc gia, cùng với sự bùng nổ thương mại quốc tế, các giao dịch xuyên quốc gia đã góp phần đáng kể vào sự tăng trưởng vượt bậc của nhiều nền kinh tế trên thế giới Tuy nhiên, một trong những mặt trái của sự phát triển ấy là hiện tượng toàn cầu hoá tham nhũng Các rào cản được xoá bỏ, vô hình chung đã tạo cơ hội cho các quan chức tham nhũng nhanh chóng tẩu tán những tài sản phi pháp ra nước ngoài để tẩy rửa, hợp pháp hoá Trong khi đó, sau các thủ tục pháp lý, tỷ lệ tài sản được thu hồi và trả lại cho quốc gia nạn nhân của tham nhũng lại vô cùng “ít ỏi và rải rác”2

Đầu thập niên 90, khi hành vi tham nhũng có xu hướng vượt ra khỏi biên giới quốc gia, nhiều quốc gia trên thế giới đã nhận thức rõ hơn tầm quan trọng của một cơ chế hợp tác quốc tế để cùng phòng ngừa và trừng phạt hành vi tham nhũng Công ước Liên Mỹ về Chống tham nhũng (Công ước IACAC) được Tổ chức các Quốc gia Châu Mỹ thông qua vào năm 1996, có hiệu lực vào năm 1997 là công ước quốc tế đầu tiên đề cập đến vấn đề chống tham nhũng có tính chất liên quốc gia Tuy nhiên, hiệu lực của Công ước IACAC chỉ giới hạn đối với các quốc gia châu Mỹ

Sau đó, Công ước Liên Hợp Quốc về Chống tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia (Công ước UNTOC) được soạn thảo trong hai năm 1999 - 2000 và có hiệu lực vào cuối năm 2003 Đây là văn kiện quốc tế đầu tiên của Liên Hợp Quốc quy định

về vấn đề chống tội phạm có tổ chức với hai điều khoản cụ thể về phòng, chống tham nhũng là Điều 8 về tội phạm hóa hành vi tham nhũng và Điều 9 về Những biện pháp chống tham nhũng, tham nhũng được coi như một trong những phương thức hoạt động riêng của tội phạm có tổ chức

Tháng 12 năm 1999, tức vào thời điểm Công ước UNTOC đang được soạn thảo, Đại hội đồng Liên Hợp Quốc đã đề nghị Ủy ban đặc biệt soạn thảo công ước này cân nhắc khả năng đưa những biện pháp chống tham nhũng có liên quan đến tội phạm có tổ chức của công chức vào Dự thảo Công ước dưới hình thức một phụ lục hoặc nghiên cứu khả năng xây dựng một Công ước riêng biệt về chống tham nhũng3

Tiếp theo đó, Tuyên bố Vienna về Tội phạm và Tư pháp được thông qua tại Hội nghị lần thứ 10 của Liên Hợp Quốc về phòng ngừa tội phạm và đối xử với người phạm tội vào tháng 4 năm 2000 Đây được coi là điểm khởi phát cho sự ra đời của Công ước liên hợp quốc về chống tham nhũng (Công ước UNCAC), với tuyên bố kêu gọi các quốc gia thành viên tăng cường hợp tác chống tham nhũng và nhấn mạnh sự cần thiết phải có một công cụ pháp lý quốc tế chống tham nhũng độc lập bên cạnh Công ước UNTOC

Ngày 04 tháng 12 năm 2000, Đại hội đồng Liên Hợp Quốc đã ra Nghị quyết

số 55/61 xác định cần phải có một văn kiện pháp lý quốc tế hữu hiệu chống tham nhũng, chính thức quyết định lựa chọn phương án xây dựng một công cụ pháp lý quốc tế mới độc lập với Công ước UNTOC4 Theo Nghị quyết này, Ủy ban soạn thảo Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng được thành lập Theo kế hoạch, Ủy ban này dự kiến tổ chức 6 phiên họp trong 2 năm 2002 và 2003 để soạn thảo Công ước UNCAC

Để chuẩn bị cho các phiên họp chính thức nói trên, Liên hợp quốc đã tổ chức cuộc họp liên chính phủ để bàn về chức năng, nhiệm vụ của Ủy ban soạn thảo và tiến hành cuộc họp trù bị tại thủ đô Argentina từ ngày 04 đến ngày 07/12/2001 với

sự tham gia của các chuyên gia đại diện cho 56 quốc gia, để hình thành dự thảo Công ước UNCAC đầu tiên Trên thực tế, việc giải quyết vấn đề thông qua Công ước phải trải qua không phải 6 mà là 7 phiên họp của các quốc gia trong khuôn khổ Liên hợp quốc Ngày 01 tháng 10 năm 2003, tại phiên họp thứ 7, với tinh thần khẩn trương và xây dựng, Công ước UNCAC đã được thông qua với 8 chương và 71 điều Tại Nghị quyết số 57/169 ngày 18 tháng 12 năm 2002, Đại hội đồng Liên hợp quốc đã chấp nhận đề nghị của Chính phủ Mexico về việc đăng cai Hội nghị chính trị cấp cao về ký kết Công ước tại Thành phố Mêrida từ ngày 9 đến ngày 11 tháng

12 năm 2003 Hội nghị có 126 nước tham gia, trong đó, nước chủ nhà Mexico tham gia cấp nguyên thủ quốc gia, đại đa số các nước cử đoàn do cấp bộ trưởng hoặc thứ trưởng làm trưởng đoàn Theo đó, Công ước được mở cho tất cả các nước thành viên Liên Hợp quốc ký từ ngày 09 đến ngày 11/12/2003 tại Merida, Mexico, và sau

đó là tại Trụ sở Liên hợp quốc ở New York đến ngày 09/12/2005 Công ước cũng được mở cho tất cả các tổ chức hội nhập kinh tế quốc tế khu vực ký nếu tổ chức đó

có ít nhất là một nước thành viên đã ký Công ước này Từ ngày 09 đến ngày 11/12/2003, đã có 95 nước ký Công ước Ngày 14 /12/2005, sau 90 ngày kể từ ngày

có văn kiện phê chuẩn thứ 30, Công ước đã chính thức có hiệu lực thi hành

4

Nghị quyết số 55/61 ngày 04/12/2000, tại mục 1, tr 1

Đến nay, Công ước UNCAC là công ước toàn cầu có hiệu lực pháp lý ràng buộc đầu tiên về tham nhũng và những vấn đề có liên quan, được xây dựng với sự tham gia rộng rãi ở cấp độ quốc tế và có được sự đồng thuận lớn của các quốc gia

ký kết, của khu vực tư nhân và các tổ chức xã hội dân sự Công ước UNCAC dựa trên cách tiếp cận toàn diện, đa dạng và hữu hiệu, đáp ứng được các yêu cầu của cuộc đấu tranh chống tham nhũng của mỗi quốc gia, từng khu vực và trên toàn thế giới, trên tinh thần ghi nhận chủ quyền của các quốc gia thành viên, những khác biệt về pháp luật, kinh tế, chính trị, văn hóa, xã hội cũng như trình độ phát triển của mỗi quốc gia

Với mục đích thúc đẩy và tăng cường các biện pháp phòng và chống tham nhũng một cách hữu hiệu và hiệu quả hơn; thúc đẩy, tạo điều kiện và hỗ trợ hợp tác quốc tế và trợ giúp kỹ thuật trong việc phòng và chống tham nhũng, kể cả việc thu hồi tài sản; thúc đẩy sự liêm chính, chế độ trách nhiệm và việc quản lý đúng đắn công vụ và tài sản công5, Công ước đã xây dựng các nội dung cụ thể được quy định theo từng chương để các quốc gia có cơ sở thực hiện, nội dung khái quát từng chương bao gồm: các biện pháp phòng ngừa tham nhũng (Chương 2), vấn đề tội phạm hóa và thực thi pháp luật xử lý hành vi tham nhũng (Chương 3), hợp tác quốc

tế trong đấu tranh chống tham nhũng (Chương 4), thu hồi tài sản tham nhũng (Chương 5) vấn đề hỗ trợ kỹ thuật và trao đổi thông tin (Chương 6) và các cơ chế thi hành Công ước (Chương 7)

1.1 Một số đặc điểm của tội phạm tham nhũng theo quy định của Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng

Công ước UNCAC đặt ra nghĩa vụ cho các quốc gia thành viên tội phạm hóa một số hành vi tham nhũng trong lĩnh vực công và khuyến nghị tội phạm hóa một

số hành vi tham nhũng trong lĩnh vực tư quy định từ Điều 15 đến Điều 25 của Công ước Tuy không đưa ra khái niệm tham nhũng cụ thể, nhưng căn cứ các quy định của Công ước từ Điều 15 đến Điều 25, có thể hiểu khái niệm tham nhũng theo quy định của Công ước là hành vi của bất kỳ người nào có chức vụ, quyền hạn hoặc được giao nhiệm vụ, quyền hạn hoặc bất kỳ pháp nhân nào, không giới hạn trong lĩnh vực công hay tư, đã có hành vi lạm dụng chức vụ, quyền hạn đó nhằm mục đích trục lợi cho bản thân cá nhân, pháp nhân hoặc cho cá nhân, tổ chức khác Từ khái niệm trên, những dấu hiệu đặc trưng của hành vi tham nhũng được quy định trong Công ước UNCAC như sau:

5

Điều 1 Công ước UNCAC

Một là, chủ thể thực hiện hành vi tham nhũng có thể là bất kỳ cá nhân, tổ chức nào hoạt động trong lĩnh vực công hay tư

Theo quy định của Công ước UNCAC, chủ thể của tội phạm tham nhũng trước hết phải là “công chức” và khái niệm công chức trong phạm vi điều chỉnh của Công ước UNCAC là tương đối toàn diện, bao gồm cả hai đối tượng: công chức của quốc gia; công chức của nước ngoài và công chức làm việc tại các tổ chức quốc tế công6 Ngoài ra Công ước cũng nêu lên chủ thể của tội phạm tham nhũng là bất kỳ người điều hành hay làm việc ở bất kỳ cương vị nào cho tổ chức thuộc khu vực tư7

Đây là nhóm đối tượng có điểm đặc thù so với những nhóm đối tượng khác: họ có trình độ,

có kinh nghiệm, có thể là chuyên gia trong nhiều lĩnh vực khác nhau và có điều kiện

để trục lợi thông qua vị trí công tác, ảnh hưởng của bản thân tới cá nhân, tổ chức khác trong xã hội

Hai là, chủ thể tham nhũng đã thực hiện hành vi với lỗi cố ý

Trong lĩnh vực công, những hành vi lạm dụng vị trí công tác của công chức được mô tả nhằm đạt được bất kỳ lợi ích không chính đáng cho bản thân công chức

đó, hay cho cá nhân, tổ chức khác tập trung trong việc thực hiện chức năng, nhiệm

vụ của công chức Đó là việc nhận trực tiếp hay gián tiếp một lợi ích để làm hoặc không làm một việc nào đó trong quá trình thực hiện công vụ của mình Việc lợi dụng địa vị công tác nhằm gây ảnh hưởng của mình tác động tới hành vi sai trái của người khác nhằm trục lợi cũng được coi là hành vi tham nhũng

Trong lĩnh vực tư, ngoài việc lạm dụng vị trí việc làm của mình để trục lợi không chính đáng, Công ước cũng quy định hành vi biển thủ tài sản của người được giao quản lý tài sản đó trong lĩnh vực kinh tế, tài chính, thương mại được coi là hành vi tham nhũng

Về mặt khách quan, hành vi tham nhũng được biểu hiện dưới dạng cụ thể như: hành vi đưa, hứa, hoặc đề nghị đưa lợi ích vật chất cho công chức, người khác hoặc

tổ chức khác; hành vi của công chức trực tiếp hay gián tiếp đòi hoặc nhận một lợi ích không chính đáng; hành vi tham ô, biển thủ, chiếm đoạt tài sản, làm giàu bất hợp pháp Hành vi tham nhũng ở đây là hành vi cố ý của chủ thể Lỗi cố ý được nhắc đi nhắc lại nhiều lần từ Điều 15 đến Điều 20 của Công ước, khẳng định trạng thái tâm lý của chủ thể khi thực hiện hành vi tham nhũng là nhận thức được hành vi của mình là trái pháp luật và nguy hiểm cho xã hội, cũng như hậu quả pháp lý của hành vi đó gây ra nhưng vẫn thực hiện hành vi phạm tội

Ba là, mục đích của hành vi tham nhũng là vụ lợi

Như trên đã phân tích, hành vi tham nhũng là hành vi cố ý, mục đích của hành

vi tham nhũng là chiếm đoạt những lợi ích không chính đáng cho bản thân, cho người khác hay tổ chức khác

Việc thực hiện hành vi tham nhũng không phải lúc nào cũng do nguyên nhân muốn tìm kiếm lợi ích trái pháp luật của người thực hiện hành vi, mà còn vì mục đích

vụ lợi cho bất kỳ cá nhân, tổ chức khác Việc đạt được lợi ích của chủ thể hay chưa không phải là kết quả bắt buộc, Công ước chỉ mô tả hành vi và mục đích hướng tới của chủ thể thực hiện hành vi mà không yêu cầu phải đạt được mục đích mà chủ thể này hướng tới Tóm lại, một hành vi được coi là tham nhũng nhất thiết phải có yếu tố lợi ích ở trong đó, có thể là lợi ích về vật chất hoặc tinh thần, cho mình hoặc cho người khác, tổ chức khác Có thể nói, lợi ích mà hành vi tham nhũng hướng đến rất

đa dạng, nhưng lợi ích đó phải là mục đích, động cơ trực tiếp thúc đẩy chủ thể lợi dụng vị trí, ảnh hưởng của bản thân để thực hiện hành vi tham nhũng

Bốn là, khách thể của tội phạm tham nhũng xâm hại đến hoạt động đúng đắn của cơ quan nhà nước, tổ chức quốc tế

Có thể nhận thấy, hành vi của chủ thể trong khi thực hiện hành vi tham nhũng trước hết xâm hại đến hoạt động đúng đắn của cơ quan nhà nước, tổ chức quốc tế Hành vi tham nhũng cũng xâm hại đến quyền, lợi ích hợp pháp của người dân, của các tổ chức hoạt động trong lĩnh vực kinh doanh, thương mại, ảnh hường gián tiếp đến quan hệ đối ngoại của các quốc gia và các tổ chức quốc tế

1.2 Các dấu hiệu pháp lý của tội phạm tham nhũng cụ thể theo quy định của Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng

Công ước UNCAC xây dựng các quy định về tội phạm tham nhũng là tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực công và tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư

Từ các quy định tại Điều 15 đến Điều 25 của Công ước, có thể nhóm các tội phạm

về tham nhũng thành 03 nhóm, đó là: (i) Nhóm các tội phạm hối lộ; (ii) Nhóm các tội phạm liên quan đến hối lộ; (iii) Nhóm các tội phạm tham nhũng khác

1.2.1 Nhóm các tội phạm hối lộ (Điều 15, 16, 21 Công ước UNCAC)

Công ước UNCAC yêu cầu các quốc gia thành viên trong việc tội phạm hóa các hành vi hối lộ công chức quốc gia, công chức nước ngoài hoặc công chức của tổ chức quốc tế công8 Bên cạnh đó, Công ước UNCAC cũng mở rộng phạm vi của tội phạm hối lộ đến cả lĩnh vực tư, trong mối quan ngại về việc tham nhũng đang là

8

Điều 15, 16 Công ước UNCAC

hiện tượng “vượt qua các biên giới quốc gia và ảnh hưởng đến mọi xã hội và nền kinh tế”9 Có thể nhận xét quy định về tội phạm hối lộ trong Công ước UNCAC có phạm vi rộng nhất trong số nhiều Công ước quốc tế về tham nhũng

1.2.1.1 Dấu hiệu chủ thể của tội phạm

Trong quan hệ hối lộ luôn tồn tại hai loại chủ thể: người đưa và người nhận hối lộ Về cơ bản, nhất thiết phải có sự hiện diện của hai chủ thể này thì hành vi hối lộ mới được thực hiện và làm phát sinh quan hệ hối lộ Công ước UNCAC quy định quan

hệ hối lộ cũng bao gồm hai đối tượng chính: Người đưa hối lộ và người nhận hối lộ Người nhận hối lộ đa dạng và được nêu lên bằng nhiều định nghĩa, bao gồm: công chức, công chức nước ngoài, công chức của tổ chức quốc tế công, người điều hành hay làm việc ở bất kỳ cương vị nào cho một tổ chức thuộc khu vực tư

Công ước đã xây dựng 3 định nghĩa cụ thể với chủ thể nhận hối lộ là “công chức”, “công chức nước ngoài” và “công chức của tổ chức quốc tế trong lĩnh vực công” Trong lĩnh vực tư, tuy không đưa ra định nghĩa về người nhận hối lộ, nhưng trong mô tả tại Điều 21, 22 của Công ước UNCAC ta có thể xác định được vị trí, vai trò nhất định của chủ thể này trong quan hệ hối lộ Theo đó, người nhận hối lộ trong quan hệ hối lộ được quy định tại Công ước UNCAC bao gồm:

- Công chức quốc gia (hay còn gọi là công chức)10: Công chức quốc gia định nghĩa trong Công ước UNCAC là khái niệm rộng nhất trong số các Công ước quốc

tế về tham nhũng và được hiểu bao gồm những người nắm giữ một công việc trong

cơ quan lập pháp, hành pháp (bao gồm cả nguyên thủ quốc gia, các bộ trưởng) và tư pháp (bao gồm cả công tố viên); người thực hiện các chức năng công; người thực hiện chức năng công cho doanh nghiệp nhà nước; người thực hiện bất kì hoạt động nào trong lĩnh vực công ích theo ủy quyền; người cung cấp dịch vụ công theo pháp luật quốc gia (ví dụ giáo viên, bác sĩ…); người thỏa mãn đặc điểm của “công chức” theo luật quốc gia thành viên của công ước (như bộ trưởng, thị trưởng, người thi hành pháp luật, lực lượng quân đội)11

- Công chức nước ngoài12: được xác định theo các đặc điểm của công chức quốc gia, nhưng có một điểm khác đó phải là “công chức của một nước khác”13

- Công chức của tổ chức quốc tế công: là công chức dân sự quốc tế hoặc bất

kỳ người nào khác được một tổ chức quốc tế như vậy uỷ quyền hoạt động nhân danh tổ chức đó14

Người đưa hối lộ là loại chủ thể thứ hai trong quan hệ hối lộ Người đưa hối lộ

có thể là bất kỳ cá nhân, tổ chức nào muốn trục lợi từ hành vi của người nhận hối lộ Công ước UNCAC xác định có thể là bất kỳ người “hứa hẹn, chào mời hay cho” một lợi ích “không chính đáng” nào với người nhận hối hộ, không phụ thuộc vào địa vị pháp lý của họ Công ước cũng quy định cả pháp nhân cũng có thể là chủ thể của tội phạm hối lộ15 Nguyên nhân xuất phát từ sự quan ngại về việc tội phạm nghiêm trọng, tinh vi thường được bảo trợ bởi các pháp nhân trong bối cảnh toàn cầu hóa, các tập đoàn quốc tế cũng có thể thực hiện hành vi tham nhũng thông qua những giao dịch cụ thể với khách hàng16

1.2.1.2 Dấu hiệu khách quan của tội phạm

Công ước UNCAC đều thống nhất trong việc mô tả mặt khách quan của tội phạm hối lộ chỉ cần quy định duy nhất dấu hiệu hành vi khách quan mà không cần phải tính đến dấu hiệu hậu quả của hành vi phạm tội Hành vi đưa hối lộ được quy định bao gồm ba dạng: hứa hẹn, chào mời hay cho, trực tiếp hay gián tiếp Các dạng hành vi này được giải thích như sau:

Hành vi đưa hối lộ bao gồm tất cả các trường hợp trong đó người phạm tội đưa

ra lời cam kết hứa hẹn, chào mời, trực tiếp hay gián tiếp sẽ trao lợi ích không chính đáng hoặc trường hợp có một thỏa thuận giữa người đưa hối lộ và người nhận hối lộ rằng người đưa hối lộ sẽ trao lợi ích không chính đáng “Đưa ra lời mời hối lộ” bao gồm những trường hợp trong đó người đưa hối lộ thể hiện sẵn sàng đưa lợi ích không chính đáng vào bất cứ thời điểm nào Cuối cùng, “đưa lợi ích không chính đáng” bao gồm những trường hợp trong đó người đưa hối lộ thực hiện hành vi trao lợi ích không chính đáng17

Hành vi nhận hối lộ có thể là: yêu cầu (đòi) hối lộ, nhận lợi ích không chính đáng hoặc chấp nhận lời mời hối lộ18

Đề nghị hối lộ là hành vi của công chức cho

người khác biết (một cách rõ ràng hoặc ngụ ý) rằng người đó sẽ phải trao lợi ích cho công chức đó để anh ta làm hoặc không làm một việc mà người đưa mong muốn

Đó là hành vi đơn phương của người công chức19

Hành vi nhận lợi ích không chính đáng là hành vi tiếp nhận lợi ích mà người đưa hối lộ trao cho trong thực tế20

Công ước nhấn mạnh các hành vi này sẽ cấu thành tội phạm mà không cần một thỏa thuận trước giữa người đưa hối lộ và người nhận hối lộ

Hướng dẫn lập pháp của Công ước UNCAC còn đưa ra khái niệm hối lộ dưới dạng chủ động và thụ động21 Trong đó “hối lộ chủ động” được định nghĩa là lời hứa, nhận hoặc chấp nhận một lợi ích không chính đáng của công chức, nhằm thực hiện hoặc không làm một việc liên quan đến chức trách, nhiệm vụ của công chức đó; “hối lộ thụ động” được định nghĩa là sự chào mời hoặc chấp nhận của người nào

đó để trao cho công chức một lợi ích không chính đáng, nhằm thực hiện hoặc không làm một việc liên quan đến chức trách, nhiệm vụ của công chức đó Dạng hành vi này có thể xuất hiện với cả hành vi hối lộ công chức quốc gia cũng như công chức nước ngoài, công chức của tổ chức quốc tế công22

Hành vi này có thể được thực hiện trực tiếp hoặc gián tiếp, trong đó người đưa hối lộ mời nhận, hứa đưa hoặc đưa lợi ích không chính đáng thông qua người trung gian hoặc công chức chấp nhận lời mời hối lộ, nhận lợi ích không chính đáng thông qua trung gian Công ước UNCAC để mở vấn đề xác định trách nhiệm của người trung gian này theo pháp luật quốc gia (có thể là đồng phạm hoặc chủ thể của tội phạm độc lập)23

Ngoài hình thức đưa hối lộ trong lĩnh vực công, hình thức hối lộ trong khu vực

tư được hiểu là kiểu hối lộ giữa các cá nhân và các doanh nghiệp, tổ chức thuộc lĩnh vực kinh doanh, thương mại24 Kiểu hối lộ này xuất hiện trong cơ chế thị trường và hiện nay đã trở thành một vấn đề khá nhức nhối trong lĩnh vực kinh tế tư nhân ở nhiều quốc gia, ảnh hưởng xấu đến tính cạnh tranh lành mạnh của nền kinh tế, gây thiệt hại cho xã hội Với dạng tội phạm này, Công ước UNCAC chỉ khuyến nghị

hoặc tư, của quốc gia hoặc tổ chức quốc tế), trực tiếp hay gián tiếp, đòi hoặc nhận một lợi ích không chính đáng cho chính bản thân công chức hay cho người hoặc tổ chức khác, để người có chức vụ đó làm hoặc không làm một việc trong quá trình thi hành công vụ

các quốc gia thành viên tội phạm hóa hành vi (mang tính chất tùy nghi) do còn tính đến đặc điểm kinh tế, văn hóa, chính trị của mỗi quốc gia

Một dấu hiệu khách quan bắt buộc khác của các tội phạm về hối lộ được quy định trong những công ước trên là “lợi ích không chính đáng” (hay còn gọi là của hối lộ) Công ước UNCAC quy định lợi ích “không chính đáng” là bất kỳ loại nào,

có thể là tiền hoặc các loại lợi ích khác, có thể là lợi ích hữu hình hoặc lợi ích vô hình, lợi ích vật chất hoặc phi vật chất25 Như vậy, có thể hiểu “lợi ích không chính đáng” là tất cả những lợi ích đem đến cho người công chức, trong đó có cả lợi ích trong nghề nghiệp và cho cuộc sống riêng tư, không quan tâm đến những yếu tố như: tác dụng từ việc đưa và nhận lợi ích, tập quán thương mại của địa phương, tính phổ biến của việc nhận quà của các quan chức địa phương hoặc sự cần thiết (gần như không thể tránh được) của việc biếu quà26

Lợi ích người phạm tội đạt được có thể là lợi ích dành cho chính người đó hoặc cho bên thứ ba, nghĩa là hành vi hối lộ không chỉ nhằm mục đích tìm kiếm lợi ích cho bản thân người nhận hối lộ, mà có thể có cả người thứ ba được hưởng lợi từ lợi ích không chính đáng đó27

Hướng dẫn lập pháp của Công ước UNCAC còn chỉ rõ, “lợi ích không chính đáng” ở đây không chỉ là những lợi ích có thể đạt được, mà còn bao gồm cả trường hợp đề nghị hối lộ nhưng không được chấp nhận, tuy nhiên người nhận hối hộ lại cung cấp “kiến thức, mục đích, ý kiến” mà nó là một yếu tố tạo thành hành vi phạm tội tham nhũng suy đoán từ hoàn cảnh thực tế28

1.2.1.3 Dấu hiệu chủ quan của tội phạm

Điều 15, 16 và 21 của Công ước nêu rõ việc “thực hiện một cách cố ý” trong

mô tả thái độ chủ quan của chủ thể thực hiện hành vi hối lộ, trực tiếp hay gián tiếp

để đạt được lợi ích không chính đáng với việc “làm hoặc không làm một việc” của chủ thể Như vậy, trong mặt chủ quan của hành vi hối lộ, Công ước nêu lên yếu tố bắt buộc là việc cố ý đòi hỏi hoặc chấp nhận lợi ích không chính đáng với mục đích thay đổi hành xử của một người trong quá trình người đó thực hiện trách nhiệm chính thức29 Như vậy, lỗi trong mặt chủ quan của hành vi hối lộ là lỗi cố ý, có thể

là cố ý trực tiếp hoặc cố ý gián tiếp Cả người đưa và người nhận (người môi giới)

hối lộ đều nhận thức đầy đủ về tính chất sai trái của hành vi của mình và các bên còn lại trong quan hệ hối lộ, nhưng họ vẫn quyết định thực hiện hành vi cho thấy họ

đã mong muốn cho những hành vi nguy hiểm cho xã hội đó xảy ra Như vậy, chủ thể thể hiện sự tự nguyện trong ý chí dẫn tới hành vi đưa và nhận hối lộ của mình Động cơ của hành vi hối lộ nhằm đạt được một “lợi ích không chính đáng” cho chính bản thân chủ thể thực hiện hành vi, hoặc cho một người, một tổ chức khác Mục đích của hành vi hối lộ là giá trị mà các bên hướng tới khi tham gia quan

hệ này Về phía người đưa hối lộ là mong muốn người nhận hối lộ thực hiện hay không thực hiện công việc thuộc chức vụ, quyền hạn theo hướng có lợi cho mình hoặc cho cá nhân, tổ chức mà mình quan tâm Về phía người nhận hối lộ, giá trị hướng tới khi tham gia quan hệ hối lộ là một lợi ích không chính đáng cho bản thân hoặc cho người khác Đồng thời, Công ước UNCAC cũng quy định “lợi ích không chính đáng” là bất kỳ lợi ích vật chất hoặc phi vật chất nào Tuy nhiên, với tội phạm

về hối lộ trong lĩnh vực tư, Công ước khuyến nghị chỉ nên can thiệp vào khu vực tư trong trường hợp việc đưa và nhận lợi ích là để thúc đẩy sự vi phạm nghĩa vụ nghề nghiệp, không điều chỉnh vấn đề các bên trong quan hệ kinh tế tư dùng lợi ích để thúc đẩy nhau thực hiện đúng nghĩa vụ, trách nhiệm của mình30

1.2.1.4 Dấu hiệu khách thể của tội phạm

Khách thể của tội phạm về hối lộ có thể thấy đó là hành vi của công chức hoặc những chủ thể khác trong lĩnh vực công hoặc lĩnh vực tư, trước hết xâm hại đến hoạt động đúng đắn của cơ quan nhà nước, tổ chức quốc tế; hoạt động đúng đắn và nghiêm túc của công chức quốc gia, công chức nước ngoài, công chức của các tổ chức quốc tế; trong lĩnh vực tư, là các hoạt động đúng đắn, bình thường của cá nhân, tổ chức trong lĩnh vực kinh tế, tài chính, thương mại, ảnh hưởng một cách trực tiếp đến hoạt động cạnh tranh lành mạnh của nền kinh tế và quyền, lợi ích hợp pháp của các tổ chức, cá nhân hoạt động trong lĩnh vực này

1.2.2 Nhóm các tội phạm liên quan đến hối lộ (Điều 17, 18, 19, 22 Công ước UNCAC)

Như mục trên đã phân tích, hối lộ là dạng tội phạm cơ bản nhất của tham nhũng Từ hành vi hối lộ, Công ước UNCAC bắt buộc và khuyến nghị các quốc gia thành viên tội phạm hóa các tội phạm liên quan đến hối lộ ở cả khu vực công và khu vực tư, bao gồm một loạt những tội phạm như: Tham ô, biển thủ hoặc các dạng chiếm đoạt tài sản khác bởi công chức (Điều 17); Lợi dụng ảnh hưởng để trục lợi

30

Đào Lệ Thu (2014), Báo cáo tổng thuật Hoàn thiện các quy định về tội hối lộ trong BLHS Việt Nam từ góc

độ so sánh luật, tr.12-13

(Điều 18); Lạm dụng chức năng (Điều 19); Biển thủ tài sản trong khu vực tư (Điều 22) Việc quy định như vậy không chỉ có ý nghĩa trong lĩnh vực công, mà cả trong lĩnh vực tư, khi mà niềm tin của xã hội tới các thiết chế quản lý công là điều vô cùng cần thiết trong một xã hội dân chủ, đồng thời cần bảo vệ các hoạt động đúng đắn, nghiêm minh của hành chính công Ngoài ra, việc bảo vệ tính cạnh tranh, công bằng và minh bạch trong khu vực tư cũng là việc đảm bảo rằng, nhà nước sẽ kiểm soát và định hướng được các hoạt động kinh tế trong tiến trình phát triển

1.2.2.1 Dấu hiệu chủ thể của tội phạm

Tương tự như tội phạm hối lộ, chủ thể của tội phạm trong nhóm tội phạm liên quan đến hối lộ cũng là các chủ thể được quy định tại Điều 2 Công ước UNCAC, gồm có:

Nhóm 1, là các chủ thể nhận được lợi ích nhất định từ hành vi thực hiện hay không thực hiện một công việc thuộc chức trách, nhiệm vụ của mình là: (i) Công chức: Công chức quốc gia, công chức nước ngoài và công chức của tổ chức quốc tế công31; (ii) Người khác “có ảnh hưởng thực sự hay giả định” tới một cơ quan hành chính hay một cơ quan công quyền của quốc gia 32; (iii) Người điều hành hay làm việc ở bất kỳ cương vị nào trong tổ chức thuộc khu vực tư, đang quản lý tài sản có giá trị cho tổ chức tư đó33 Đây là những người những người có vị trí, tầm ảnh hưởng nhất định trong cơ quan công quyền hoặc các tổ chức tư Từ việc thực hiện chức năng, nhiệm vụ của mình, họ có điều kiện thuận lợi hơn để người khác tìm đến và trao đổi những “lợi ích không chính đáng” cho chính bản thân họ hoặc bên thứ ba Nhóm 2, là các chủ thể tư lợi từ chính việc lạm dụng chức vụ, quyền hạn của mình hoặc của người khác Đó có thể là: (i) Công chức (Điều 2(a) (b) (c) Công ước UNCAC) trong khu vực công; (ii) Người điều hành hay làm việc ở bất kỳ cương vị nào trong tổ chức thuộc khu vực tư, đang quản lý tài sản có giá trị cho tổ chức tư đó; (iii) Người thứ ba được hưởng lợi một cách không chính đáng từ tài sản tham nhũng của người khác34

Tương tự như việc xác định chủ thể của tội hối lộ, ngoài chủ thể là cá nhân, Công ước UNCAC cũng khuyến nghị các quốc gia thành viên mở rộng phạm vi chủ thể bằng việc xác định trách nhiệm hình sự với pháp nhân trong việc xác định cấu thành của các tội danh khác có liên quan

1.2.2.2 Dấu hiệu khách quan của tội phạm

Điều 17 Công ước UNCAC nêu lên hành vi “tham ô, biển thủ hoặc các dạng chiếm đoạt tài sản khác bởi công chức” là một tội tham nhũng Như nhóm tội phạm hối lộ, tham ô trong khu vực công là một quy phạm bắt buộc35 Điều 22 của Công ước cũng nêu lên một hành vi tương đương liên quan đến tham ô, biển thủ tài sản trong khu vực tư tuy nhiên chỉ mang tính chất tùy nghi Các hành vi tham ô, biển thủ, chiếm đoạt tài sản này được giới hạn trong phạm vi mỗi quốc gia và không liên quan đến tham nhũng xuyên quốc gia

Điều 18 Công ước UNCAC đề cập đến hành vi trao cho công chức một “lợi ích không chính đáng” để gây ảnh hưởng đến quá trình ra quyết định hành chính theo quyền hạn, chức năng của họ Trong những trường hợp như vậy, ảnh hưởng của công chức hoặc người có quyền hạn được sử dụng để mang lại một lợi thế quá mức cho bên thứ ba hay còn gọi là hành vi tham nhũng nền36 Điều 18 Công ước UNCAC quy định hành vi mang tính chất cung cầu và khuyến nghị quốc gia thành viên đưa ra các quy phạm không bắt buộc cho hành vi cố ý sau:

“(a) Hành vi hứa hẹn, chào mời hay cho, trực tiếp hay gián tiếp, công chức hoặc người khác một lợi ích không chính đáng để công chức hay người đó dùng ảnh hưởng thực sự hay giả định của mình nhằm đạt được từ một cơ quan hành chính hay một cơ quan công quyền của Quốc gia thành viên một lợi ích không chính đáng cho chính bản thân người có hành vi hứa hẹn, tặng hay cho nói trên hoặc cho người khác;

(b) Hành vi của công chức hay người khác, trực tiếp hay gián tiếp đòi hoặc nhận bất kỳ lợi ích không chính đáng nào cho bản thân mình hoặc cho người khác,

để lợi dụng ảnh hưởng thực sự hay giả định của mình nhằm đạt được từ một cơ quan hành chính hay một cơ quan công quyền của Quốc gia thành viên một lợi ích không chính đáng”

Trong quá trình thảo luận xây dựng quy phạm của Công ước UNCAC, đây cũng là một quy định tranh cãi bởi nó mang phạm vi rất rộng, thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau như tham nhũng chính trị37 Bản chất là các giao dịch mang tính chất cung – cầu giữa người hứa hẹn trao lợi ích với người nhận lợi ích có thể mang lại cho bất kỳ một “người khác” nào đó38 Chính vì vậy, Công ước UNCAC

đã quy định đây là một quy phạm tùy nghi mà quốc gia thành viên có thể cân nhắc tình hình, điều kiện thực tế để tội phạm hóa hành vi này

Điều 19 Công ước UNCAC mô tả hành vi mang tính chất lạm dụng để vụ lợi

là một hành vi vi phạm pháp luật của công chức trong khi thi hành công vụ, thể hiện dưới dạng thực hiện hay không thực hiện một việc nhất định nhằm đạt được một lợi ích không chính đáng39 Trong trường hợp này không có sự trao đổi lợi ích giữa các

cá nhân với nhau, trái với hành vi hối lộ Đây chỉ là một quy phạm tùy nghi nhưng cho thấy Công ước UNCAC có phạm vi tác động lớn hơn những điều khoản về tội phạm hối lộ khác do Công ước đã chính thức lên án hành vi một công chức cố tình tìm cách đạt được một lợi ích không chính đáng bằng cách lạm dụng chức năng hay

vị trí làm việc của mình, mặc dù không chắc chắn rằng sẽ đạt được lợi ích đó40 Như vậy, hành vi hối lộ được coi như cấu thành dù có đạt được lợi ích hay không đạt được lợi ích, chỉ cần đã có những ảnh hưởng tới hành vi của người nhận hối hộ, khiến họ làm trái với chức phận của mình được giao41

1.2.2.3 Dấu hiệu chủ quan của tội phạm

Tất cả các tội phạm tham nhũng trong công ước đều được quy định là lỗi cố ý,

và đây là lỗi cố ý trực tiếp Với tội phạm quy định tại Điều 17, Điều 18, Điều 19, Điều 22 Công ước UNCAC đều khẳng định đây là lỗi cố ý, Công ước nêu rõ việc

“thực hiện một cách cố ý” trong mô tả thái độ chủ quan của chủ thể thực hiện hành

vi hối lộ, trực tiếp hay gián tiếp để đạt được lợi ích không chính đáng với việc “làm hoặc không làm một việc” của chủ thể như: chiếm đoạt dưới nhiều hình thức khác nhau công quỹ, tư quỹ, chứng khoán hay bất kỳ thứ gì có giá trị42 Tuy nhiên, Công ước không yêu cầu tội phạm hóa các hành vi mà trong đó tài sản chỉ ở mức tối thiểu, không đáng kể43

1.2.2.4 Dấu hiệu khách thể của tội phạm

Khách thể của tội phạm liên quan đến hối lộ trước hết xâm hại đến hoạt động đúng đắn của cơ quan nhà nước, tổ chức quốc tế trong lĩnh vực công, các tài sản thuộc quyền quản lý, sở hữu hợp pháp của các cơ quan, tổ chức này; trong lĩnh vực

tư, là việc xâm hại đến các tài sản thuộc quyền sở hữu hợp pháp của các tổ chức

hoạt động trong lĩnh vực kinh tế, tài chính, thương mại, ảnh hưởng một cách gián tiếp đến hoạt động bình thường của các tổ chức này, quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ sở hữu tài sản đích thực khác

1.2.3 Nhóm các tội phạm tham nhũng khác (Điều 20, 23, 24, 25 Công ước UNCAC)

1.2.3.1 Tội làm giàu bất hợp pháp (Điều 20 Công ước UNCAC)

Trên cơ sở tuân thủ Hiến pháp và các nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật nước mình, mỗi Quốc gia thành viên sẽ áp dụng các biện pháp lập pháp và các biện pháp cần thiết khác nhằm quy định là tội phạm, nếu được thực hiện một cách

cố ý, hành vi làm giàu bất hợp pháp Như vậy, Công ước đặt ra yêu cầu mang tính khuyến nghị đối với quốc gia thành viên trong việc tội phạm hóa hành vi làm giàu bất hợp pháp, với các dấu hiệu pháp lý cơ bản sau44:

- Thứ nhất, về chủ thể của tội phạm: Cũng như quy định của về các tội phạm tham nhũng khác tại Công ước, chủ thể của tội làm giàu bất hợp pháp cũng là công chức quốc gia được quy định tại Điều 2 của Công ước45

- Thứ hai, về mặt khách quan của tội phạm thể hiện ở các yếu tố sau:

Một là, tài sản tăng lên đáng kể là tài sản bất hợp pháp vì bản thân công chức là

chủ sở hữu, người đang thực tế quản lý, chiếm hữu tài sản cũng không đưa ra được bằng chứng về căn cứ xác lập quyền sở hữu, không đưa ra được lý do tăng lên đáng

kể của tài sản hoặc đưa ra những bằng chứng giả dối, không xác thực về điều đó

Hai là, tính bất hợp pháp của tài sản tăng thêm còn thể hiện qua việc so sánh,

đối chiếu giữa giá trị tăng thêm của tài sản với tất cả các nguồn thu hợp pháp của người có tài sản tăng thêm cho thấy tài sản tăng thêm không thể có được từ những nguồn thu hợp pháp của công chức

Ba là, từ các dấu hiệu phân tích trên về mặt khách quan cho thấy, chủ thể của

tội phạm đã có những hành vi trái pháp luật để có được tài sản, thu nhập hoặc tài sản tăng thêm một cách bất hợp pháp

Như vậy, về mặt khách quan, các dấu hiệu về tính bất hợp pháp của tài sản tăng thêm của công chức là yếu tố quan trọng, là xuất phát điểm để chứng minh về hành vi làm giàu bất hợp pháp và xác định thời điểm hoàn thành của hành vi này Do đó, về mặt khách quan cần phải làm rõ là chứng minh được tính bất hợp pháp của tài sản tăng thêm mà không phải chứng minh có hay không có việc công chức đã thực hiện

hành vi vi phạm pháp luật để có được tài sản tăng thêm đáng kể ấy Đây có thể được coi là điểm mấu chốt trong xây dựng cấu thành tội phạm làm giàu bất hợp pháp và cũng là vấn đề gây ra nhiều tranh cãi trong quá trình soạn thảo, cũng như thực thi Công ước đến thời điểm hiện tại ở cả khía cạnh lập pháp và thực tiễn áp dụng

Ngoài các yếu tố phân tích ở trên, trong mặt khách quan của hành vi làm giàu bất hợp pháp còn đặt ra một số vấn đề khác như việc xác định thời gian làm căn cứ đánh giá về tài sản tăng thêm của công chức (trong thời gian làm việc cho các cơ quan nhà nước hay kéo dài hơn); căn cứ so sánh, đối chiếu và xác định có tài sản tăng thêm (thu nhập hợp pháp hay lương, thưởng, phụ cấp hợp pháp và hiểu thể nào

là thu nhập hợp pháp); hạn mức tăng lên của tài sản như thế nào thì được coi là tăng đáng kể Tuy nhiên, Điều 20 Công ước chưa đề cập cụ thể đến những vấn đề này

mà để các quốc gia thành viên tiếp tục nghiên cứu, xem xét và đưa ra giải pháp cho phù hợp nhất với hiến pháp và các nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật, cũng như với năng lực của bộ máy cơ quan thực thi pháp luật

- Thứ ba, về mặt chủ quan của tội phạm: Theo quy định tại Điều 20 Công ước, yêu cầu về mặt chủ quan của tội này là người phạm tội phải thực hiện hành vi phạm tội một cách cố ý và đương nhiên là có yếu tố vụ lợi (được lợi về tài sản) Lỗi cố ý được phản ánh qua việc người phạm tội biết được việc có tài sản tăng thêm không được xác lập trên các căn cứ theo quy định của pháp luật và biết hành vi làm giàu

đó là bất chính, bị pháp luật cấm, nhưng họ vẫn thực hiện Đồng thời, người phạm tội cũng sẽ dùng nhiều bằng chứng khác nhau, kể cả là bằng chứng giả mạo hoặc các phương thức khác để chứng tỏ về tính hợp pháp của tài sản tăng thêm Vì vậy, một trong những yếu tố quan trọng đối với pháp luật quốc gia thành viên là quy định rõ căn cứ xác lập quyền sở hữu và các loại tài sản, thu nhập được coi là tài sản, thu nhập hợp pháp để làm căn cứ cho các cơ quan tiến hành tố tụng điều tra, làm rõ, cũng như chứng minh về tính bất hợp pháp, tính trái pháp luật đối với tài sản tăng thêm của công chức Đây cũng sẽ là những chứng cứ để đánh giá về tính bất hợp lý trong giải thích của công chức về lý do tăng đáng kể của tài sản

- Thứ tư, về khách thể của tội phạm: Tương tự như các tội phạm tham nhũng khác, khách thể của tội làm giàu bất hợp pháp là hoạt động đúng đắn của cơ quan,

tổ chức được pháp luật bảo vệ Theo đó, công chức có nghĩa vụ thực hiện đúng chức trách, nhiệm vụ của mình do pháp luật quy định trong hoạt động công vụ nhằm đảm bảo thực hiện các chức năng của cơ quan, tổ chức đó Thông thường, khách thể của tội làm giàu bất hợp pháp nói riêng và tội phạm tham nhũng nói chung được quy định trong các văn bản pháp luật khác nhau, đặc biệt là trong lĩnh vực về tổ chức bộ máy nhà nước, chế độ công chức, công vụ và quản lý nhà nước

theo ngành, lĩnh vực Đối với tội phạm này, công chức đã có được tài sản mà bản thân họ không đưa ra được bằng chứng về nguồn gốc hợp pháp của những tài sản

đó Như vậy, người có hành vi phạm tội đã xâm phạm hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức để có được những tài sản, thu nhập không có nguồn gốc hợp pháp

1.2.3.2 Tội tẩy rửa tài sản do phạm tội mà có và tội che giấu tài sản (Điều 23

và Điều 24 Công ước UNCAC)

- Thứ nhất, về chủ thể của tội phạm: Chủ thể của tội phạm này là chủ thể đặc biệt Tính đặc biệt được thể hiện trước tiên ở chỗ, trước khi trở thành chủ thể của tội phạm này, người phạm tội phải là chủ thể của tội khác Họ phải là người đã thực hiện hành vi phạm tội khác, có được tài sản từ việc thực hiện tội phạm đó và người đó đã sử dụng các biện pháp nghiệp vụ về kinh tế, thương mại, tài chính, ngân hàng hoặc các giao dịch khác để làm cho tài sản có được từ hoạt động phạm tội trước đây của mình trở thành tài sản hợp pháp Đối tượng cũng giống như các tội phạm về tham nhũng khác của Công ước như công chức quốc gia, công chức nước ngoài, công chức của tổ chức quốc tế công hoặc những người điều hành ở lĩnh vực tư hoặc đối với tội che giấu tài sản cũng có thể không phải là người tham gia thực hiện tội phạm tham nhũng để có được tài sản bất hợp pháp, nhưng biết được nguồn gốc tài sản mà vẫn cố tình che giấu thông tin, nguồn gốc tài sản, tiếp tục chiếm giữ tài sản đó Ngoài ra, chủ thể của tội che giấu tài sản đương nhiên là người thực hiện hành vi tham nhũng và có được tài sản là kết quả của việc thực hiện hành vi đó Vì lợi ích bản thân, lợi ích của người khác hay của tổ chức khác mà cố tình chiếm hữu, hưởng lợi từ tài sản bất hợp pháp này

- Thứ hai, về mặt khách quan của tội phạm: Điều 23 Công ước mô tả dạng hành

vi của chủ thể phạm tội tẩy rửa tài sản đó là: (i) Chuyển đổi hay chuyển nhượng tài sản do phạm tội mà có; (ii) Che giấu hoặc ngụy trang bản chất thực sự, nguồn gốc, địa điểm, sự chuyển nhượng, vận chuyển hoặc sở hữu hoặc các quyền liên quan đến tài sản do phạm tội mà có; (iii) nhận, sở hữu hoặc sử dụng tài sản do phạm tội mà có; (iv) Tham gia, phối hợp hoặc giúp sức, âm mưu thực hiện hành vi, tạo điều kiện thuận lợi để thực hiện bất kỳ hành vi nào trên đây Trước đây, trong Công ước Viên

1988 về chống buôn bán hợp pháp các chất ma túy và chất hướng thần tuy chưa nhắc tới khái niệm “rửa tiền” hay “tẩy rửa tài sản” nhưng đã có mô tả chi tiết hành vi dùng

để che giấu nguồn gốc, vị trí, quyền sở hữu hoặc bất kỳ quyền nào nhằm có được tài sản với mục đích né tránh các quy định của pháp luật46 Tuy nhiên, rửa tiền đã phát triển ra ngoài phạm vi giới hạn của tội phạm liên quan đến ma túy và là mục tiêu của

46

IMF, Financial System Abuse, Financial Crime and Money Laundering—Background Paper, February

2001, available at: http://www.imf.org/external/np/ml/2001/eng/021201.htm

nhiều công ước quốc tế gần đây như Công ước của OECD, Công ước của Liên Hợp quốc về chống tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia (Công ước UNCTOC) và Công ước UNCAC Trong Công ước UNCAC, không chỉ bao trùm nội dung liên quan đến rửa tiền, việc tội phạm hóa tội phạm này còn được mở rộng là tất cả những hành vi mang tính chất thao túng nguồn gốc tài sản để có thể chiếm hữu, sử dụng một cách bất hợp pháp nhằm lẩn tránh trách nhiệm pháp lý47 Tài sản do phạm tội mà có là bất

kỳ tài sản bắt nguồn hay có được một cách trực tiếp hoặc gián tiếp thông qua việc thực hiện một tội phạm48 Tài sản theo quy định của Công ước cũng được định nghĩa

rõ tại Điều 2 (d), bao gồm: mọi loại tài sản, vật chất hay phi vật chất, động sản hay bất động sản, hữu hình hay trừu tượng, và các văn bản pháp lý hay giấy tờ chứng minh quyền sở hữu hoặc lợi ích đối với tài sản đó

Công ước cũng khuyến cáo rằng, thuật ngữ “chuyển hóa” hay “tẩy tửa” tài sản được hiểu khác nhau ở một số quốc gia phân biệt hành vi “tham ô” với hành vi

“chiếm đoạt” trong khi một số quốc gia thì lại đồng nghĩa các thuật ngữ này với nhau49 Các hành vi cụ thể của tội tẩy rửa tài sản không được định nghĩa trong Công ước UNCAC, cho phép các quốc gia có sự linh hoạt nhất định trong việc nội luật hóa quy định và xây dựng các tội danh phù hợp với pháp luật trong nước Việc mở rộng này còn được quy định tại Điều 24 của Công ước, khi mô tả hành vi “che giấu, tiếp tục chiếm giữ tài sản dù biết rằng tài sản đó có được là từ thực hiện bất kỳ tội phạm tham nhũng nào” sẽ bị coi là cấu thành tội phạm tham nhũng50

- Thứ ba, về mặt chủ quan của tội phạm: người phạm tội nhận thức được đó là tài sản do phạm tội mà có hoặc nhận biết rõ tài sản do chuyển dịch, chuyển nhượng, chuyển đổi tài sản do phạm tội mà có, mong muốn hợp pháp hoá tài sản đó Động

cơ phạm tội rất nhiều (do nể nang, vụ lợi,…), mục đích của người phạm tội nhằm hợp pháp hóa tiền, tài sản và là dấu hiệu bắt buộc của cấu thành tội phạm này Khi thực hiện hành vi phạm tội này, người phạm tội luôn có mục đích làm cho tiền, tài sản có nguồn gốc bất hợp pháp trở thành tiền, tài sản hợp pháp Do đó, mục đích là dấu hiệu bắt buộc trong cấu thành tội phạm này, không phụ thuộc vào việc người phạm tội có đạt được mục đích của mình hay không

Với tội che giấu tài sản tại Điều 24 Công ước, chủ thể đã biết được tài sản có được là do hành vi tham nhũng nhưng vẫn cố tình che giấu, tiếp tục chiếm giữ tài sản đó Lỗi cố ý của chủ thể thực hiện hành vi che giấu tài sản được thể hiện ở cả

hai trường hợp: (i) chính là người thực hiện hành vi tham nhũng để có được tài sản bất chính; (ii) là người có được tài sản từ hành vi tham nhũng của người khác nhưng

cố tình chiếm giữ tài sản bất chính đó Theo đó, Công ước khuyến nghị các quốc gia khi tội phạm hóa hành vi này, không nên yêu cầu phải có bằng chứng cho mục đích che giấu tài sản51

- Thứ tư, về khách thể của tội phạm: Tội tẩy rửa tài sản do phạm tội mà có xâm phạm trật tự quản lý nhà nước đối với tài sản trong xã hội Là các quan hệ thuộc lĩnh vực quản lý nhà nước với tài sản do phạm tội mà có Tội che giấu tài sản xâm phạm đến các quan hệ về sở hữu tài sản, quyền đối với tài sản được pháp luật quốc gia bảo

vệ và bị hành vi che giấu tài sản của người thực hiện tội phạm xâm hại tới

1.2.3.3 Tội cản trở hoạt động tư pháp (Điều 25 Công ước UNCAC)

- Thứ nhất, về chủ thể của tội phạm: có thể là bất kỳ cá nhân, tổ chức nào thực hiện hành vi dùng vũ lực, đe dọa hoặc hăm họa; hứa hẹn, chào mời một lợi ích không chính đáng để can thiệp một cách bất hợp pháp vào các hoạt động tư pháp Qua mô tả tại Điều 25 Công ước, có thể nhận thấy chủ thể của tội cản trở hoạt động

tư pháp gồm: (i) cá nhân có quyền hạn, nhiệm vụ trong hoạt động tố tụng (thẩm phán, bồi thẩm đoàn, điều tra viên, công tố viên, nhân chứng, nạn nhân); (ii) cá nhân, tổ chức thực hiện hành vi tham nhũng và muốn che giấu hành vi đó; (iii) cá nhân, tổ chức bất kỳ không muốn hoạt động thực thi pháp luật liên quan đến tội phạm tham nhũng được thực hiện

Những chủ thể này muốn duy trì, mở rộng sự giàu có, quyền lực và tầm ảnh hưởng của mình bằng cách làm suy yếu hệ thống thực thi pháp luật – đại diện cho công lý Công ước đánh giá đây là một trong những hành vi nguy hiểm cần được tội phạm hóa, vì sẽ không có tội phạm nghiêm trọng nào có thể bị phát hiện và trừng phạt, nếu chứng cứ được ngăn chặn ngay từ điều tra viên, công tố viên và tòa án52

Do đó, tội phạm hóa hành vi cản trở tư pháp là một trong những biện pháp bảo đảm tính toàn vẹn, nghiêm minh của công lý

- Thứ hai, về mặt khách quan của tội phạm: Hành vi trái pháp luật của chủ thể được mô tả tại Điều 25 Công ước gồm có: (i) Dùng vũ lực, đe dọa hoặc hăm dọa để

có lời khai gian dối hoặc để can thiệp vào việc khai báo hay đưa ra chứng cứ trong thủ tục tố tụng liên quan đến việc điều tra, truy tố, xét xử tội phạm tham nhũng; (ii) Hứa hẹn, chào mời hay cho một lợi ích không chính đáng để có lời khai gian dối hoặc

để can thiệp vào việc khai báo hay đưa ra chứng cứ trong thủ tục tố tụng liên quan đến việc điều tra, truy tố, xét xử tội phạm tham nhũng; (iii) Dùng vũ lực, đe dọa hoặc hăm dọa cản trở việc thi hành công vụ của viên chức tư pháp hay viên chức thực thi pháp luật liên quan đến tội phạm tham nhũng Việc Công ước UNCAC quy định hành

vi này là một trong những tội phạm tham nhũng có thể nhằm tăng cường quá trình điều tra và truy tố các trường hợp bị cáo buộc tham nhũng53

Trong Hướng dẫn lập pháp cho Công ước UNCAC, Công ước yêu cầu tội phạm hóa hai hành vi trong tội danh này như sau54:

Một là, tội nỗ lực gây ảnh hưởng đến các nhân chứng và những người khác có

vị thế tương tự để cung cấp cho cơ quan thực thi pháp luật những chứng cứ sai trái: bao gồm một hoạt hành vi hối lộ hoặc sử dụng các công cụ cưỡng chế mang tính bạo lực để có được những lời khai sai từ nhân chứng bất cứ lúc nào, trước hay trong quy trình tố tụng

Hai là, tội phạm can thiệp tới hành vi thực hiện công cụ của cán bộ tư pháp hoặc viên chức thực thi pháp luật

- Thứ ba, về mặt chủ quan của tội phạm: Chủ thể thực hiện hành vi với lỗi cố

ý, biết rõ hành vi của mình là trái pháp luật, xâm hại đến các quan hệ tư pháp được nhà nước bảo vệ nhưng vẫn cố tình thực hiện nhằm gây khó khăn cho việc điều tra, xét xử tội phạm tham nhũng, hoặc gây khó khăn cho quá trình thi hành công vụ của viên chức tư pháp trong việc thực thi pháp luật tham nhũng

- Thứ tư, về khách thể của tội phạm: hoạt động bình thường, nghiêm minh của

cơ quan tư pháp chủ yếu trong lĩnh vực tố tụng và thi hành án tham nhũng, bị hành

vi cản trở hoạt động tư pháp xâm hại đến Công ước đánh giá tính hợp pháp trong hoạt động tư pháp bị ảnh hưởng không chỉ tại địa phương, quốc gia nơi hành vi cản trở tư pháp được thực hiện, mà có có thể ảnh hưởng đến bộ máy thực thi pháp luật của các nước và trên toàn cầu trong nỗ lực chống tham nhũng55

Xem United Nations Office on Drugs and Crime, Legislative guide for the implementation of the United Nations Convention against Corruption (Second revised edition 2012), Nxb United Nations, Tr.75

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Công ước Liên Hợp Quốc về chống tham nhũng năm 2003 là một trong 19 điều ước quốc tế trực tiếp về các vấn đề hình sự, được đăng ký lưu chiểu tại Liên Hợp Quốc Với mục đích hình thành một khuôn khổ pháp lý toàn cầu cho hoạt động phòng, chống tham nhũng giữa các quốc gia56, trong bối cảnh tham nhũng đang có ảnh hưởng nghiêm trọng, tiêu cực tới các giá trị dân chủ, nguyên tắc pháp quyền và

sự phát triển bền vững của quốc gia cũng như cộng đồng quốc tế57, Công ước là một trong những công cụ hiệu quả giúp các quốc gia thành viên trong quá trình đấu tranh phòng, chống tham nhũng mang tính hệ thống quốc tế Một trong những nội dung quan trọng của Công ước là các khuyến nghị liên quan đến tội phạm hóa các hành vi được coi là tham nhũng trong lĩnh vực công và lĩnh vực tư đối với các quốc gia thành viên

Chương 1 của luận văn chủ yếu nghiên cứu bối cảnh ra đời của Công ước, phân tích những yếu tố cấu thành cơ bản của các tội phạm tham nhũng được Công ước khuyến nghị các quốc gia thành viên pháp điển hóa trong PLHS của quốc gia mình Thông qua việc hiểu nội hàm của các thuật ngữ được sử dụng trong Công ước, cấu thành cụ thể của các tội phạm tham nhũng, từ đó tạo nên cách hiểu thống nhất để phục vụ cho việc so sánh, đối chiếu các quy định tội phạm hóa hành vi tham nhũng theo Công ước với quy định về tội phạm tham nhũng trong PLHS Việt Nam

ở Chương 3 của luận văn

CHƯƠNG 2 QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM

VỀ CÁC TỘI PHẠM THAM NHŨNG 2.1 Dấu hiệu pháp lý đặc trưng chung của tội phạm tham nhũng theo Luật Hình sự Việt Nam

Theo quy định của pháp luật hình sự Việt Nam, các tội phạm tham nhũng nằm trong nhóm các tội phạm về chức vụ được quy định trong Chương XXIII BLHS năm 2015 Điều này có nghĩa rằng, các yếu tố cấu thành từng tội phạm tham nhũng riêng thì vẫn phải thỏa mãn được các yếu tố cấu thành tội phạm về chức vụ được phân tích dưới đây:

2.1.1 Dấu hiệu chủ thể của các tội phạm về chức vụ

Chủ thể của các tội phạm về chức vụ là chủ thể đặc biệt58 Tức là ngoài hai dấu hiệu về chủ thể thông thường được PLHS quy định là phải có năng lực chịu trách nhiệm hình sự và đủ tuổi chịu TNHS thì bắt buộc phải thỏa mãn điều kiện thứ

ba là phải có chức vụ, quyền hạn Theo Điều 352 BLHS năm 2015 quy định:

“Người có chức vụ là người do bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do một hình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương, được giao thực hiện một nhiệm vụ nhất định và có quyền hạn nhất định trong khi thực hiện công vụ, nhiệm vụ” Như vậy, để thực hiệm hành vi tham nhũng thì trước hết chủ thế đó phải là người có chức vụ quyền hạn Xác định được chủ thể là một trong những yếu tố đặc trưng đầu tiên và cơ bản nhất của hành vi tham nhũng vì đó là dấu hiệu để phân biệt tội phạm tham nhũng với các tội phạm khác như hành vi lừa đảo, lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản

Người có chức vụ, quyền hạn trong luật hình sự Việt Nam có các đặc điểm sau:

- Người có chức vụ, quyền hạn được các cơ quan, tổ chức giao thực hiện một công vụ, nhiệm vụ và công vụ, nhiệm vụ được giao phải thể hiện được tính chất, chức năng mà người có chức vụ, quyền hạn thực hiện Đó có thể là những người được Nhà nước bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do một hình thức khác, được hưởng lương hoặc không hưởng lương từ ngân sách nhà nước59

- Người có chức vụ, quyền hạn phải có quyền năng trong khi thực hiện công

vụ, nhiệm vụ, nghĩa là người thực hiện công vụ có quyền giải quyết hoặc tham gia vào việc giải quyết công việc của cơ quan, tổ chức, có quyền đưa ra các quyết định

58

Phan Thị Bích Hiền (2017), Trường Đại học Cảnh sát nhân dân, Tìm hiểu khái niệm “người có chức vụ” và lợi dụng chức vụ để phạm tội” trong Luật Hình sự Việt Nam, Tạp chí Khoa học Kiểm sát, số 79, tr.162-165 59

Phan Thị Bích Hiền (2017), tlđd (58)

ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của người khác Quyền năng này thể hiện thông qua chức năng đại diện quyền lực nhà nước, chức năng điều hành, quản lý, chức năng tổ chức sản xuất, kinh doanh

So với BLHS năm 1999, BLHS năm 2015 đã mở rộng chủ thể thực hiện tội phạm không chỉ là người có chức vụ trong khi thi hành “công vụ” mà còn là người có chức vụ trong khi thực hiện “nhiệm vụ”, tức tại các doanh nghiệp, tổ chức ngoài nhà nước Việc quy định thêm về nội hàm của khái niệm tội phạm chức vụ là cơ sở pháp

lý cơ bản nhất trong việc tội phạm hóa các tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư Tuy nhiên, đối với Tội đưa hối lộ, Tội môi giới hối lộ và Tội lợi dụng ảnh hưởng đối với người có chức vụ, quyền hạn để trục lợi không được xem là tội phạm

về chức vụ mà được quy định trong nhóm các tội phạm khác về chức vụ vì 3 tội danh trên có chủ thể thường, tức chỉ cần là người có năng lực trách nhiệm hình sự

và đủ tuổi chịu trách nhiệm hình sự Pháp luật Việt Nam quy định như vậy nhằm tách bạch và xác định rõ hơn về nhóm chủ thể của các tội phạm liên quan đến chức

vụ chứ không làm giảm nhẹ đi hình phạt cũng như hiệu quả phòng, chống tội phạm

2.1.2 Dấu hiệu khách quan của các tội phạm về chức vụ

Hành vi lợi dụng chức vụ quyền hạn là hành vi trái pháp luật xâm phạm tới khách thể hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức60 Hành vi có thể được thực hiện dưới dạng hành động hoặc không hành động Hành vi khách quan của các tội phạm

về chức vụ có những dấu hiệu đặc trưng sau:

- Người có chức vụ, quyền hạn đã sử dụng chức vụ, quyền hạn như một công

cụ để thực hiện những hành vi gây ảnh hưởng đến hoạt động đúng đắn của cơ quan,

tổ chức trong khi thi hành công vụ, nhiệm vụ Yếu tố sử dụng chức vụ, quyền hạn

để thực hiện tội phạm là yếu tố bắt buộc đối với loại tội phạm này Việc sử dụng chức vụ, quyền hạn có thể ở hai mức độ: Một là, người phạm tội chỉ cần lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong phạm vi thẩm quyền được giao để thực hiện hành vi phạm tội; Hai là, người phạm tội lạm dụng chức vụ quyền hạn để thực hiện những hành vi vượt ra khỏi thẩm quyền được giao để thực hiện hành vi phạm tội

- Người phạm tội đã sử dụng chức vụ, quyền hạn để thực hiện hành vi trái với công vụ, nhiệm vụ được giao Hay nói cách khác, hành vi đó đã trái với lợi ích của toàn xã hội, của các cơ quan, tổ chức, quyền, lợi ích hợp pháp của công dân, được biểu hiện cụ thể như: (i) Hành vi đó mâu thuẫn với chức năng, nhiệm vụ và yêu cầu chung đối với các cơ quan, tổ chức mà người có chức vụ, quyền hạn đang công tác;

60

Phạm Văn Beo (2011), Luật Hình sự Việt Nam (Quyển 2- Phần các tội phạm), NXB Chính trị quốc gia, Sự

Thật, Hà Nội, tr 312 – 313

(ii) Hành vi đó vi phạm các nguyên tắc, hình thức hoạt động của bộ máy nhà nước,

vi phạm nguyên tắc pháp chế (iii) Hành vi được thực hiện trong trường hợp người

có chức vụ, quyền hạn không hiểu đúng quyền lợi của cơ quan, tổ chức của mình đang công tác mà lạo thực hiện những hành vi trái với công vụ, nhiệm vụ và lợi ích nói chung; (iv) Hành vi đó trái với quyền và lợi ích hợp pháp của công dân

Bên cạnh việc xâm phạm khách thể là hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức, tham nhũng thường gắn liền với hành vi khác trong mặt khách quan như hành

vi chiếm đoạt, hành vi can thiệp trái pháp luật hoặc các hành vi trái pháp luật khác Tuy nhiên, hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn là hành vi phản ánh mức độ nguy hiểm cho xã hội của tham nhũng và được coi là hành vi khách quan khi xem xét để

xử lý hành vi tham nhũng Hậu quả của các tội phạm về chức vụ là một trong những nội dung phức tạp nhất vì ở đây có sự kết hợp giữa thiệt hại vật chất và thiệt hại phi vật chất Thiệt hại vật chất là những thiệt hại về tiền hoặc tài sản Thiệt hai phi vật chất là những tổn thất về an ninh, chính trị, tư tưởng, lòng tin của người dân

2.1.3 Dấu hiệu chủ quan của các tội phạm về chức vụ

Người có chức vụ, quyền hạn biết rằng việc lợi dụng chức vụ, quyền hạn vì động cơ vụ lợi là trực tiếp xâm phạm đến tính đúng đắn của hoạt động công vụ, nhiệm vụ - một khách thể được pháp luật bảo vệ, nhưng họ vẫn làm và mong muốn

có được những lợi ích bất chính từ việc làm đó Như vậy, hầu hết các tội phạm về chức vụ đều được thực hiện với lỗi cố ý, trừ các tội phạm được thực hiện dưới dạng lỗi vô ý là Tội thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng (Điều 360) và Tội vô ý làm lộ bí mật công tác; tội làm mất tài liệu bí mật công tác (Điều 362)

Động cơ của các tội phạm về chức vụ nói chung và các tội phạm tham nhũng nói riêng đều là vì vụ lợi Yếu tố “vụ lợi” theo định nghĩa của Luật PCTN năm 2005

là những lợi ích vật chất, lợi ích tinh thần đạt được, hoặc có thể đạt được thông qua hành vi tham nhũng61 Từ đó, điểm đột phá của BLHS năm 2015 là đã ghi nhận lợi ích có được từ hành vi tham nhũng bao gồm lợi ích vật chất và lợi ích phi vật chất

Có thể minh họa rõ nhất ở những tội danh như nhận hối lộ (Điều 354), đưa hối lộ (Điều 364), môi giới hối lộ (Điều 365) Do đó, không những các lợi ích vật chất như tài sản, của cải… mà những lợi ích phi vật chất như uy tín, địa vị cá nhân, nể nang tình cảm, hay được biểu dương cũng là động cơ khi thực hiện hành vi tham nhũng Người có chức vụ quyền hạn hoặc được giao chức vụ quyền hạn đã hành động không xuất phát từ nhu cầu công việc và trách nhiệm của mình mà vì những lợi ích

61

http://thanhtra.gov.vn/ct137/Lists/LTaiLieu/View_Detail.aspx?CatID=-1&ItemId=6&LVID=&CapChaId

=4 , truy cập ngày 21/8/2018

của riêng như sẽ nhận được một số tiền hoặc tài sản, thậm chí có thể một lợi ích phi vật chất nào như để được bổ nhiệm hay xếp đặt vào một vị trí công tác thuận lợi hơn Ngoài ra, động cơ vụ lợi còn được hiểu là người có chức vụ, quyền hạn đã dùng ảnh hưởng của mình để mang lại lợi ích cho vợ con hay những người thân thích của mình Như vậy, lợi ích mà hành vi tham nhũng hướng đến rất đa dạng và dưới nhiều hình thức khác nhau, lợi ích đó là mục đích và động cơ trực tiếp thúc đẩy người có chức vụ, quyền hạn hoặc được giao chức vụ quyền hạn đã sử dụng hoặc không sử dụng chức vụ quyền hạn được giao một cách trái pháp luật

2.1.4 Dấu hiệu khách thể của các tội phạm về chức vụ

Khách thể loại của các tội phạm về chức vụ là những quan hệ xã hội được Luật hình sự bảo vệ, đảm bảo cho sự hoạt động đúng đắn và uy tín của các cơ quan, tổ chức bao gồm cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị xã hội, tổ chức

xã hội và các tổ chức kinh tế Thế nhưng các tội phạm về chức vụ được thực hiện đã làm cho hoạt động của các cơ quan, tổ chức trái pháp luật, ngược lại với đòi hỏi của pháp luật từ đó ảnh hưởng đến uy tín của các cơ quan, tổ chức, xâm phạm đến quyền

và lợi ích hợp pháp của các đối tượng này Phạm vi các cơ quan, tổ chức được quy định tại BLHS năm 2015 rất rộng bao gồm: những quan hệ xã hội bảo đảm cho hoạt

động đúng đắn và uy tín của cơ quan, tổ chức trong và ngoài nhà nước, cụ thể là các

quan hệ bảo đảm tính liêm chính, tính vô tư và công minh trong hoạt động thực thi nhiệm vụ của các cơ quan, tổ chức; đồng thời, quan hệ sở hữu tài sản của Nhà nước,

của tổ chức, doanh nghiệp ngoài nhà nước hoặc quyền, lợi ích hợp pháp của công

dân cũng có thể trở thành khách thể của các tội phạm về chức vụ62

2.2 Dấu hiệu pháp lý của các tội phạm tham nhũng theo Luật Hình

sự Việt Nam

2.2.1 Tội tham ô tài sản (Điều 353 BLHS)

- Khách thể của tội phạm: Hành vi tham ô tài sản đã tác động đến tài sản mà người phạm tội có trách nhiệm quản lý Tài sản này bao gồm tài sản của nhà nước giao cho các cơ quan, tổ chức trong nhà nước hoặc là tài sản của các doanh nghiệp,

Đào Lệ Thu (2018), “Điểm mới về các tội phạm chức vụ trong BLHS 2015”, Tạp chí Tòa án nhân dân

điện tử, nguồn: https://tapchitoaan.vn/bai-viet/phap-luat/diem-moi-ve-cac-toi-pham-chuc-vu-trong-blhs-2015

(truy cập ngày 22/8/2018)

như sửa chữa sổ sách, chứng từ, tạo lập chứng từ giả, tạo hiện trường giả, tiêu hủy hóa đơn, chứng từ, đốt kho chứa tài sản

Thủ đoạn phạm tội: Người phạm tội lợi dụng chức vụ quyền hạn để phạm tội, tức họ sử dụng quyền hạn được giao như một phương tiện phạm tội để biến tài sản của cơ quan, tổ chức thành tài sản của riêng mình Hành vi chiếm đoạt tài sản đó có liên quan trực tiếp đến chức vụ, quyền hạn của người phạm tội, nếu người phạm tội không có chức vụ, quyền hạn đó thì họ khó hoặc không thể thực hiện được hành vi chiếm đoạt tài sản Chức vụ, quyền hạn là điều kiện thuận lợi để người phạm tội thực hiện việc chiếm đoạt tài sản một cách dễ dàng

- Chủ thể của tội phạm: Người phạm tội tham ô tài sản phải là người có chức

vụ, quyền hạn và có trách nhiệm quản lý đối với tài sản mà họ chiếm đoạt Người

có chức vụ là người do bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do một hình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương, được giao thực hiện một nhiệm vụ nhất định và có quyền hạn nhất định trong khi thực hiện công vụ, nhiệm vụ

Ngoài những cán bộ, công chức ra, chủ thể của tội tham ô tài sản còn có cả những người làm việc theo hợp đồng hoặc theo một hình thức khác, những người này tuy không phải là cán bộ, công chức, họ chỉ được các cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội hợp đồng làm một công việc nhất định thường xuyên hay theo thời vụ hoặc trong một thời gian nhất định có liên quan đến việc quản lý tài sản và họ có trách nhiệm quản lý đối với tài sản63 Người có trách nhiệm đối với tài sản có thể là người được giao nhiệm vụ trực tiếp quản lý tài sản như: Thủ quỹ, thủ kho, kế toán, người được giao vận chuyển tài sản của cơ quan, tổ chức hoặc đơn vị mình Ngoài ra, có những người tuy không được giao trực tiếp quản lý tài sản nhưng lại có trách nhiệm trong việc quyết định việc thu chi, xuất nhập, mua bán, trao đổi tài sản như: Giám đốc công ty, chủ nhiệm hợp tác xã, người đứng đầu trong các cơ quan, tổ chức là chủ tài khoản hoặc là người có quyền quyết định về tài sản của cơ quan, tổ chức mình64

Như vậy, chủ thể của tội tham ô tài sản là chủ thể đặc biệt, người phạm tội phải là người có chức vụ, quyền hạn và là người quản lý tài sản Việc xác định chủ thể của tội tham ô tài sản rất quan trọng trong việc định tội danh vì nếu xác định không đúng tư cách của người có trách nhiệm đối với tài sản mà họ chiếm đoạt thì

dễ nhầm lẫn với các tội phạm có tính chất chiếm đoạt quy định tại Chương XVI BLHS năm 2015 như: Tội trộm cắp tài sản, công nhiên chiếm đoạt tài sản, lừa đảo