Quy định pháp luật về ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh theo pháp luật việt nam

Mục đích nghiên cứu đề tài Như đã trình bày, việc nghiên cứu đề tài này là một vấn đề mang tính cấp thiết nhằm mang lại một cái nhìn toàn cảnh về hệ thống pháp luật về điều kiện đầu tư

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

-

LÊ QUANG QUÂN

QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ NGÀNH NGHỀ ĐẦU TƯ KINH DOANH

CÓ ĐIỀU KIỆN VÀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ KINH DOANH THEO

PHÁP LUẬT VIỆT NAM

CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2017

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

-

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ NGÀNH NGHỀ ĐẦU TƯ KINH DOANH

CÓ ĐIỀU KIỆN VÀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ KINH DOANH THEO

PHÁP LUẬT VIỆT NAM

SINH VIÊN THỰC HIỆN: LÊ QUANG QUÂN

GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN: ThS TỪ THANH THẢO

TP HỒ CHÍ MINH - NĂM 2017

Lời cam đoan

Tôi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi, được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Thạc sĩ Từ Thanh Thảo, đảm bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan này

Danh mục chữ viết tắt

Để đảm bảo thuận tiện cho quá trình nghiên cứu, viết khóa luận, cũng như cho việc tham khảo của người đọc, xuyên suốt nội dung của khóa luận này có sử dụng các từ ngữ viết tắt sau:

Nhật Bản

ASEAN - Nhật Bản

Khu vực giữa ASEAN và 6 đối tác đã có FTA với ASEAN là Trung Quốc, Hàn Quốc, Nhật Bản, Ấn Độ, Australia và

New Zealand

GATS Hiệp định chung về Thương mại Dịch vụ

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ NGÀNH NGHỀ ĐẦU TƯ KINH DOANH CÓ ĐIỀU KIỆN VÀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ KINH DOANH 4

1.1 Khái niệm ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh 4

1.1.1 Khái niệm 4

1.1.2 Đăc điểm 5

1.1.3 Ý nghĩa pháp lý 7

1.2 Mối quan hệ giữa điều kiện đầu tư kinh doanh và quyền tự do kinh doanh

8

1.2.1 Quyền tự do kinh doanh 8

1.2.2 Mối quan hệ giữa quyền tự do kinh doanh và điều kiện đầu tư kinh doanh

10

1.3 Điều kiện đầu tư kinh doanh tại Việt Nam qua các thời kỳ 12

1.3.1 Từ khi có Luật Công ty 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990 cho đến trước khi có Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005 12

1.3.2 Sau khi có Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005 đến trước khi có Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014 13

1.3.3 Sau khi có Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014 14

CHƯƠNG 2 NGÀNH NGHỀ ĐẦU TƯ KINH DOANH CÓ ĐIỀU KIỆN VÀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ KINH DOANH TẠI VIỆT NAM 16

2.1 Ngành nghề đầu tư, kinh doanh có điều kiện tại Việt Nam 16

2.1.1 Các ngành nghề có ảnh hưởng đến lợi ích công cộng, cần được sự quản lý

chặt chẽ từ phía cơ quan nhà nước 16

2.1.2 Ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện chỉ được quy định bởi Luật 17

2.1.3 Các điều kiện kinh doanh đối với các ngành nghề cụ thể được quy định chi tiết bởi các Luật và Nghị định do Chính phủ ban hành 17

2.1.4 Được áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và cả nhà đầu tư nước ngoài 18

2.2 Điều kiện đầu tư kinh doanh tại Việt Nam 18

2.3 Biêu cam kết của Việt Nam trong WTO 29

2.3.1 Kết cấu của biểu cam kết 30

2.3.2 Các biện pháp hạn chế tiếp cận thị trường được nêu trong Biểu cam kết 31

2.3.4 Đảm bảo nguyên tắc NT 32

2.3.5 100% vốn nước ngoài và tỷ lệ vốn góp trong liên doanh 32

2.4 Thực trạng áp dụng điều kiện đầu tư kinh doanh ở Việt Nam trong thời gian qua 34

2.4.1 Chậm trễ trong việc cụ thể hóa các điều kiện đầu tư kinh doanh đối với các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện 35

2.4.2 Chưa có sự tách bạch giữa quy định trước và sau khi Luật Đầu tư 2014 có hiệu lực 36

2.4.3 Tồn tại sự mâu thuẫn nội địa với các cam kết quốc tế về điều kiện đầu tư kinh doanh tại Việt Nam 37

2.4.4 Vẫn còn sự rời rạc trong việc quy định các điều kiện đầu tư kinh doanh 39

2.4.5 Vẫn tồn tại sự phân biệt giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài 39

2.5 Một số kiến nghị 40

PHẦN KẾT LUẬN 43

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Đã gần 10 năm kể từ khi gia nhập Tổ chức thương mại thế giới (WTO), bên cạnh việc phát triển nền kinh tế quốc gia, Việt Nam hiện đang trong quá trình hội nhập, mở cửa thị trường đối với các đối tác khu vực và quốc tế Quá trình này mang lại rất nhiều cơ hội cho sự phát triển kinh tế của Việt Nam, tuy nhiên cũng đặt ra nhiều thách thức mà chúng ta cần phải vượt qua, một trong số đó việc cải thiện hệ thống pháp luật quốc gia theo hướng tạo sự tương quan với các cam kết quốc tế Việt Nam đã ký kết về vấn đề quyền tự do kinh doanh là một vấn đề mang tính mấu chốt

Để hiện thực hóa cam kết nêu trên, trong năm 2013 Việt Nam đã bắt đầu ghi nhận quyền tự do kinh doanh tại Điều 14 của Hiến Pháp 2013,đây là một bước tiến mang tính nền tảng Tiếp sau đó là sự ra đời của Luật Đầu tư 2014 và Luật Doanh nghiệp 2014 với sự thống nhất trong việc quy định các điều kiện đầu tư kinh doanh, một phạm trù thuộc khái niệm tự do kinh doanh, giúp tinh giảm, minh bạch hóa và tạo cơ sở rõ ràng cho việc thực hiện quyền tự do kinh doanh của các tổ chức, cá nhân Các văn bản pháp lý nêu trên đã tạo ra một khuôn khổ pháp lý vững chắc cho việc xây dựng hệ thống pháp luật về điều kiện kinh doanh trên cơ sở tôn trọng quyền tự do kinh doanh của các tổ chức, cá nhân

Sự ra đời của Hiến Pháp 2013 cũng dựa trên sự kế thừa tinh thần của Hiến pháp 1992 về quyền tự do kinh doanh Cụ thể, Điều 57, Hiến pháp 1992 quy định:

“Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật”, đây là cơ sở pháp lý cho việc ra đời Luật Doanh nghiệp năm 1999 và Luật Doanh nghiệp năm

20051 Hiến pháp 1992 đã mở ra cơ hội lớn cho sự phát triển của quyền tự do kinh doanh tại Việt Nam khi khẳng định nền kinh tế Việt Nam sẽ phát triển theo hướng thị trường với sự kết hợp của nhiều thành phần kinh tế, trong đó có kinh tế tư nhân

Các minh chứng nêu trên đã thể hiện rõ xu hướng phát triển của pháp luật Việt Nam hiện nay, do đó, nghiên cứu về quyền tự do kinh doanh nói chung và điều kiện đầu tư kinh doanh nói riêng là một nhu cầu lớn cần được đáp ứng hiện nay Với tư cách là một sinh viên luật, đặc biệt là sinh viên chuyên ngành luật thương mại, tìm hiểu để nắm vững và vận dụng chính xác các quy định về vấn đề này là

1 Quang Hưng, “Hiến pháp bảo vệ quyền tự do kinh doanh”, Báo đầu tư online,

http://baodautu.vn/hien-phap-một yêu cầu mang tính cấp thiết Do đó, “Quy định pháp luật về ngành nghề đầu

tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh theo pháp luật Việt Nam” chính là đề tài của bài nghiên cứu này

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Điều kiện đầu tư kinh doanh là vấn đề đang được đông đảo giới luật gia nghiên cứu, không chỉ ở góc độ học thuật mà còn ở góc độ áp dụng pháp luật Ở góc

độ học thuật, có nhiều tác giả đã có sản phẩm nghiên cứu về vấn đề này như:

- Tiến sĩ Luật học Hà Thị Thanh Bình với bài tham luận “Ngành nghề đầu tư, kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư, kinh doanh theo luật đầu tư 2014 – Nhìn từ góc độ quyền con người”, Trường đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh,

đã vẽ nên bức tranh toàn cảnh về mối tương quan sâu sắc giữa quyền con người nói chung, quyền tự do kinh doanh nói riêng và điều kiện đầu tư kinh doanh

- Thạc sĩ Trịnh Thị Thúy Hằng với luận văn “Điều kiện đầu tư, kinh doanh ở Việt Nam đối với các nhà đầu tư nước ngoài trong bối cảnh gia nhập WTO”: năm

2013, Đại học quốc gia Hà Nội, đã phản ánh được những thực trạng áp dụng các điều kiện đầu tư kinh doanh đối với hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam

- Tác giả Nguyễn Thị Thúy Hoa với tiểu luận “Quy định của nhà nước về hành hóa cấm kinh doanh, dịch vụ thương mại cấm thực hiện, hàng hóa hạn chế kinh doanh, kinh doanh có điều kiện”, năm 2010, Trường Cao Đẳng Kinh Tế Đối Ngoại

Tuy nhiên, hiện vẫn chưa có công trình khoa học nào tập trung tìm hiểu về việc áp dụng các điều kiện đầu tư kinh doanh cho hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam, đặt biệt là hoạt động đầu tư nước ngoài Do đó, nghiên cứu vấn đề này không chỉ có ý nghĩa về học thuật mà còn có ý nghĩa rất lớn về mặt thực tiễn áp dụng các điều kiện đầu tư kinh doanh cho hoạt động đầu tư nước ngoài tại Việt Nam

3 Mục đích nghiên cứu đề tài

Như đã trình bày, việc nghiên cứu đề tài này là một vấn đề mang tính cấp thiết nhằm mang lại một cái nhìn toàn cảnh về hệ thống pháp luật về điều kiện đầu

tư kinh doanh tại Việt Nam, từ đó làm cơ sở cho việc tìm hiểu, nghiên cứu các điều kiện đầu tư kinh doanh đối với các ngành nghề cụ thể được tiến hành một cách có

hệ thống, đầy đủ và chính xác nhất

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

Đối tượng nghiên cứu của đề tài bao gồm: thực trạng pháp luật về ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh tại Việt Nam, các điểm bất cập và các biện pháp có thể được đề xuất

Trong phạm vi của khóa luận, người thực hiện chỉ tập trung nghiên cứu các quy định về ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh ở góc độ bao quát mà không đi vào phân tích các điều kiện đầu tư kinh doanh đối với từng ngành nghề cụ thể, tuy nhiên, các điều kiện này có thể được đề cập như một luận cứ để chứng minh các luận điểm sẽ được đề cập trong phần nội dung

5 Phương pháp tiến hành nghiên cứu

Khóa luận được thực hiện trên cơ sở các phương pháp nghiên cứu sau:

- Phương pháp phân tích và tổng hợp lý thuyết: nghiên cứu dựa trên cơ sở tìm hiểu, tham khảo các quy định pháp luật, các giáo trình, luận văn, khóa luận, các bài viết… liên quan đến đề tài nghiên cứu;

- Phương pháp lịch sử: nghiên cứu đối tượng ở các thời kỳ khác nhau nhằm chỉ ra sự tiến bộ và xu hướng phát triển của chúng;

- Phương pháp chuyên gia: tham khảo các ý kiến của các luật sư, chuyên viên tại các cơ quan Nhà nước về các vấn đề liên quan đến đối tượng nghiên cứu;

- Phương pháp so sánh: nghiên cứu dựa trên góc độ so sánh với quy định pháp luật nước ngoài để đánh giá hệ thống pháp luật của Việt Nam

6 Bố cục tổng quát của khóa luận

Nội dung của khóa luận bao gồm hai phần:

- Chương 1: Tổng quan về ngành nghề kinh doanh có điều kiện

- Chương 2: Điều kiện đầu tư kinh doanh và Ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh tại Việt Nam

CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ NGÀNH NGHỀ ĐẦU TƯ KINH DOANH CÓ ĐIỀU KIỆN VÀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ KINH DOANH

1.1 Khái niệm ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu

tư kinh doanh

1.1.1 Khái niệm

Khoản 1 Điều 7 Luật Đầu tư 2014 quy định: “Ngành, nghề đầu tư kinh doanh

có điều kiện là ngành, nghề mà việc thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong ngành, nghề đó phải đáp ứng các điều kiện nhất định vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng” Như vậy, ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện có thểđược hiểu là các ngành nghề thuộc các lĩnh vực đặc biệt mà việc tiến hành các hoạt động này có thể ảnh hưởng đến các lợi ích công cộng, do đó pháp luật cần đặt ra một số điều kiện nhất định mà chủ thể kinh doanh ngành nghề đó phải đáp ứng trước khi có thể tiến hành hoạt động đầu tư kinh doanh

Ví dụ về ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện: trong lĩnh vực doanh nghiệp, con dấu đóng vai trò quan trọng đối với doanh nghiệp trong việc ký kết hợp đồng, ban hành các quyết định…Tuy pháp luật hiện hành không đặt ra điều kiện về còn dấu của doanh nghiệp là yếu tố quyết định hiệu lực của các giao dịch, nhưng con dấu lại đóng vai trò là sự xác nhận về tư cách chủ thể của doanh nghiệp khi tham gia các giao dịch Sẽ ra sao nếu một doanh nghiệp A tự ý sản xuất một con dấu giống y hệtcon dấu của một doanh nghiệp B, và giả dạng doanh nghiệp B để ký kết các giao dịch để ràng buộc trách nhiệm cho doanh nghiệp B Khi đó, doanh nghiệp B sẽ phải chịu trách nhiệm đối với các giao dịch này mặc dù thực tế không tham gia ký kết.Do đó, để hạn chế trường hợp trên có thể xảy ra, pháp luật đặt ra một số điều kiện đầu tư kinh doanh đối với lĩnh vực sản xuất con dấu Cụ thể, Nghị định 96/2016/NĐ-CP quy định về doanh nghiệp kinh doanh sản xuất con dấu phải đáp ứng các điều kiện được cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện về an ninh, trật tự Bên cạnh đó, chỉ có các cơ sở kinh doanh thuộc Bộ Công an mới được sản xuất con dấu có hình Quốc huy nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, con dấu có hình Công an hiệu và cơ sở kinh doanh thuộc Bộ Quốc phòng mới được sản xuất con dấu

có hình Quân hiệu

Như vậy, điều kiện đầu tư kinh doanh chính là các tiêu chí, yêu cầu mà nhà đầu tư cần phải đáp ứng để được phép tiến hành kinh doanh đối với các ngành nghề

đầu tư kinh doanh có điều kiện Tương ứng với mỗi ngành nghề đầu tư kinh doanh nhất định sẽ có các điều kiện đầu tư kinh doanh tương ứng Các điều kiện này thường là:

- Điều kiện về vốn pháp địnhđối với các ngành nghề đòi hỏi năng lực tài chính như lĩnh vực ngân hành, chứng khoán, bất động sản…

- Điều kiện về giấy phép kinh doanh đối với một số ngành nghề như xuất khẩu, nhập khẩu đối với các hàng hóa đòi hỏi phải có giấy phép…

- Điều kiện về chứng chỉ hành nghề như luật sư, công chứng viên, quản tài viên…

- Và các điều kiện đầu tư kinh doanh khác

Tóm lại, có thể đưa ra một khái niệm chung cho ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện như sau: ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là ngành nghề mà pháp luật về đầu tư và pháp luật có liên quan quy định phải có điều kiện thì doanh nghiệp chỉ được phép kinh doanh các ngành nghề này khi đáp ứng đủ điều kiện

1.1.2 Đăc điểm

Trên cơ sở khái niệm ngành nghề kinh doanh có điều kiện đã được phân tích

ở trên, có thể rút ra được một số đặc điểm sau đây của ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, bao gồm:

Thứ nhất, đây ngành nghề có ảnh hưởng đến lợi ích công cộng, cần được

sự quản lý chặt chẽ từ phía cơ quan nhà nước Bên cạnh các ngành nghề đầu tư

kinh doanh thông thường với phạm vi tác động chỉ bao gồm các đối tác, khách hàng liên quan trực tiếp đến hoạt động kinh doanh, các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện vượt lên trên phạm vi đó và tác động lên cả lợi ích của các cá nhân, tổ chức không trực tiếp liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh

Ví dụ: đối với ngành nghề sản xuất các loại pháo thuộc lĩnh vực quốc phòng, đây là một hoạt động mang tính nồng cốt, ảnh hưởng đến anh ninh quốc gia, an toàn trật tự xã hội Do đó, Luật đầu tư đưa nó vào danh mục ngành nghề kinh doanh có điều kiện, Nghị định số 96/2016/NĐ-CP quy định chỉ cơ sở kinh doanh thuộc Bộ Quốc phòng mới được kinh doanh các loại pháo và các cơ sở này phải được cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện về an ninh, trật tự trước khi tiến hành hoạt động kinh

doanh, bên cạnh đó còn phải có phương án đảm bảo an ninh, trật tự đối với hoạt động kinh doanh

Có thể thấy việc đưa các ngành nghề có khả năng ảnh hưởng đến các lợi ích công cộng, lợi ích của các tổ chức, cá nhân vào danh mục ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là hoàn toàn hợp lý nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh không làm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân khác

Thứ hai, ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện chỉ được quy định

bởi Luật Khoản 2 Điều 14 Hiến pháp 2013 quy định quyền con người và quyền

công dân chỉ bị hạn chế bởi quy định của luật vì các lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng Do đó, việc hạn chế quyền tự do kinh doanh nói chung và quy định ngành nghề đầu tư kinh doanh

có điều kiện nói riêng chỉ được thực hiện thông qua quy định của luật Hai văn bản pháp luật hiện nay quy định về ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện như đã

đề cập là Luật Đầu tư 2014 và Luật Khí tượng thủy văn 2015.Quy định này là một điều kiện cần thiết nhằm bảo đảm khả năng thực hiện quyền con người, quyền công dân, giúp cân bằng sự minh bạch và giữ gìn tính lành mạnh giữa các nhóm lợi ích trong mối quan hệ giữa Nhà nước với con người, công dân, cá nhân cũng như phù hợp với các công ước quốc tế về quyền con người mà Việt Nam là thành viên Quan trọng nhất, quy định này giúp hạn chế tối đa bất cứ sự lạm dụng hay tùy tiện nào tước đi hay hạn chế các quyền và tự do vốn có của mọi người bởi các cơ quan nhà nước2

Thứ ba, các điều kiện kinh doanh đối với các ngành nghề cụ thể sẽ được

quy định chi tiết bởi các Luật và Nghị định do Chính phủ ban hành Mỗi ngành

nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện sẽ có một hoặc nhiều điều kiện đầu tư riêng biệt, do đó, các điều kiện đầu tư kinh doanh này khó có thể được thể hiện tập trung thống nhất trong một văn bản mà cần có một hệ thống các văn bản pháp luật hướng dẫn rõ ràng, mặt khác nhằm tăng khả năng thực thi của các quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh

Có thể thấy hiện nay, đối với đa số ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, Chính Phủ đã ban hành các Nghị định hướng dẫn về các điều kiện đầu tư kinh doanh cụ thể Lấy ví dụ Nghị đính số 69/2016/NĐ-CP hướng dẫn Luật đầu tư 2014

về điều kiện đầu tư kinh doanh dịch vụ bán nợ, Nghị đính số 30/2007/NĐ-CP

2 Đoàn Thị Ngọc Hải, “Quyền con người, quyền công dân trong Hiến pháp năm 2013”, Bộ Tư pháp

hướng dẫn về điều kiện kinh doanh sổ số, Nghị định số 94/2012/NĐ-CP hướng dẫn điều kiện đối với hoạt động sản xuất, kinh doanh rượu…

Việc tập trung quy định các điều kiện kinh doanh trong các văn bản có giá trị pháp lý cao nhằm tránh tình trạng các cơ quan tự đặt ra điều kiện đầu tư kinh doanh như trước đây, dẫn đến sự chồng chéo khó áp dụng các điều kiện đầu tư kinh doanh cũng như ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư

Thứ tư, được áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và cả nhà đầu

tư nước ngoài Các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện nêu trên được áp

dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Điều này là hoàn toàn không trái với nguyên tắc đối xử quốc gia (NT) trong pháp luật quốc tế

1.1.3 Ý nghĩa pháp lý

Ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện có vai trò rất quan trọng trong việc tạo ra một khuôn khổ pháp lý cho việc đầu tư kinh doanh, điều này được thể hiện qua các yếu tố sau:

Thứ nhất, ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện giúp xác định các yếu

tố mà nhà đầu tư cần phải đáp ứng để có thể thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh Điều này không chỉ đúng trong quá trình kiểm tra các điều kiện đầu tư kinh doanh của cơ quan có thẩm quyền mà việc đáp ứng các điều kiện này chính là yếu tố đảm bảo năng lực của nhà đầu tư để có thể thực hiện ngành nghề đầu tư kinh doanh Lấy

ví dụ đối với ngành nghề kinh doanh bất động sản Luật kinh doanh bất động sản số 66/2014/QH13 quy định điều kiện về vốn pháp định là 20 tỷ đồng3, một doanh nghiệp được thành lập mới để kinh doanh bất động sản sẽ được xem xét điều kiện

về tổng vốn đầu tư và vốn góp thực hiện dự án đầu tư ở giai đoạn thực hiện các thủ tục đầu tư và mức vốn điều lệ khi tiến hành thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp, khi đã tiến hành hoạt động đầu tư kinh doanh, việc đáp ứng mức vốn pháp định này giúp doanh nghiệp có đủ năng lực tài chính tối thiểu để tiến hành hoạt động đầu tư kinh doanh trong một lĩnh vưc yêu cầu khả năng tài chính cao từ các nhà đầu tư

Thứ hai, ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện tạo một hành lang pháp

lý nhất định mà nhà đầu tư không được vượt qua, điều này giúp đảm bảo cho việc đầu tư kinh doanh của nhà đầu tư đồng thời đảm bảo quyền và lợi ích của các tổ

3

Khoản 1, Điều 10, Luật kinh doanh bất động sản số 66/2014/QH13

chức, cá nhân khác không bị ảnh hưởng Lấy ví dụ về lĩnh vực ngân hàng, mức vốn pháp định bắt buộc của ngân hàng thương mại cổ phần là ba nghìn tỷ đồng, nếu không đáp ứng điều kiện này, khi tiến hành hoạt động kinh doanh, ngân hàng rất có thể ảnh hưởng rất lớn đến lợi ích của người gửi tiền và thị trường tài chính của quốc gia Do đó, việc quy định điều kiện đầu tư kinh doanh này đã giúp bảo vệ được quyền và lợi ích của các tổ chức, cá nhân có liên quan và tính ổn định của thì trường tài chính của quốc gia

Thứ ba, điều kiện đầu tư kinh doanh một phần nào đó giúp phân loại các nhà

đầu tư, giúp nhà đầu tư có thể đánh giá khả năng tài chính của mình để lựa chọn và thực hiện hoạt động đầu tư một cách hiệu quả nhất Một nhà đầu tư không có khả năng tài chính cao thì không thể tham gia kinh doanh bất động sản do không đáp ứng điều kiện về vốn pháp định Điều này giúp tạo ra môi trường kinh doanh lành mạnh và phát triển, nhà đầu tư có thể được định hướng vào phân khúc thị trường phù hợp với khả năng của mình, tránh các trường hợp kinh doanh không hiệu quả

Thứ tư, ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện còn giúp đánh giá được

chính sách mở cửa của quốc gia đối với cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Đối với nhà đầu tư trong nước, các điều kiện đầu tư kinh doanh giúp thể hiện các lĩnh vực ngành nghề đã được tư nhân hóa, các lĩnh vực ngành nghề chỉ thuộc quyền quản lý kinh doanh của nhà nước… Đối với nhà đầu tư nước ngoài, các ngành nghề đầu tư kinh doanh giúp thể hiện chính sách mở cửa, các ngành nghề không còn phân biệt, cho phép nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào thị trường Việt Nam

1.2 Mối quan hệ giữa điều kiện đầu tư kinh doanh và quyền tự do kinh doanh

1.2.1 Quyền tự do kinh doanh

Quyền tự do kinh doanh có thể được hiểu là quyền tự do của các cá nhân trong xã hội được tiến hành các hoạt động kinh tế, thuật ngữ này thường được sử dụng trong chủ đề về kinh tế, chính sách hoặc triết học kinh tế Quyền tự do kinh doanh cùng với các quyền về xã hội và văn hóađược xem là thuộc cấp độ thứ hai của quyền con người4

4 Terence Daintith, “The constitutional protection of economic rights”, International Journals of Constitutional Law, trang 57

Quyền tự do kinh doanh từ khá lâu đã được thừa nhận rộng rãi trong các văn bản pháp luật quốc tế, điển hình như:

- Tuyên ngôn quốc tế về nhân quyền (1948) ghi nhận quyền này tại Điều 25:

“1) Ai cũng có quyền được hưởng một mức sống khả quan về phương diện sức khỏe và an lạc cho bản thân và gia đình kể cả thức ăn, quần áo, nhà ở, y tế và những dịch vụ cần thiết; ai cũng có quyền được hưởng an sinh xã hội trong trường hợp thất nghiệp, đau ốm, tật nguyền, góa bụa, già yếu, hay thiếu phương kế sinh nhai do những hoàn cảnh ngoài ư muốn”

- Công ước quốc tế về các quyền kinh tế, xã hội và văn hoá 19665ghi nhận quyền này tại Điều 6:

“1 Các quốc gia thành viên Công ước này thừa nhận quyền làm việc, trong

đó bao gồm quyền của tất cả mọi người có cơ hội kiếm sống bằng công việc do họ

tự do lựa chọn hoặc chấp nhận, và các quốc gia phải thi hành các biện pháp thích hợp để đảm bảo quyền này”

Mặc dù các quy định này không minh thị đề cập tới thuật ngữ “tự do kinh doanh” nhưng đều thừa nhận quyền tự do kiếm sống bằng phương thức do mình lựa chọn, được hưởng cuộc sống ấm no, đây là các yếu tố thuộc về nội hàm của quyền

tự do kinh doanh Do đó, có thể thấy rằng các văn bản trên đã ngầm khẳng định quyền tự do kinh doanh của các tổ chức, cá nhân trong xã hội

Ở gốc độ pháp luật quốc gia, quyền tự do kinh doanh cũng được thừa nhận như một quyền cơ bản của con người ở nhiều quốc gia Ở Italia, Đoạn 2 Điều 4 của Hiến Pháp 1947 khẳng định: “Mỗi công dân có nghĩa vụ, tùy theo năng lực và sự lựa chọn của cá nhân, tiến hành một hoạt động hoặc thực hiện một chức năng để đóng góp cho cơ sở vật chất và sự tiến bộ tinh thần của xã hội”, Điều 41 của bản Hiến Pháp này cũng quy định rằng: “Doanh nghiệp kinh tế tư nhân được tự do hoạt động Các doanh nghiệp này không được phép tiến hàng các hoạt động trái với lợi ích chung hoặc bằng một phương thức có thể gây thiệt hại cho sự an toàn, tự do và giá trị của con người”

Điều 110 của Hiến Pháp Norwegian 1814 đã rất sớm khẳng định quyền tự do kinh doanh của cá nhân: “Cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ tạo các điều cho mỗi

5

Việt Nam gia nhập ngày 24/9/1982

cá nhân có khả năng kiếm sống bằng cách làm việc hoặc kinh doanh Bất cứ ai không đủ khả năng tự nuôi sống bản thân sẽ có quyền được nhận hổ trợ của nhà nước”

Điều 22 của Hiếp pháp Poland 1997 quy khẳng định:“Các giới hạn quyền tự

do thực hiện các hoạt động kinh tế chỉ có thể được áp đặt bởi luật và chỉ có thể vì các lý do công cộng quan trọng”

Riêng ở Việt Nam, Hiến Pháp 1992 lần đầu tiên đã đưa ra nguyên tắc bảo vệ quyền tự do kinh doanh của công dân Gần đây nhất, Hiến Pháp 2013 đã tiến thêm một bước vững chắc bằng việc khẳng định quyền tự do kinh doanh tại Điều 33, theo đó:“Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm” Đây được xem như một bước tiến quan trọng khi đồng thời khẳng định quyền tự do của mọi cá nhân, tổ chức (“mọi người”), đồng thời khẳng định quyền tự

do này phải trong khuôn khổ pháp luật cho phép

Bản Hiến pháp lả cơ sở vững chắc cho sự ra đời của hai đạo luật chủ chốt của hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam là Luật đầu tư 2014 và Luật doanh nghiệp 2014 Hai đạo luật đã tạo một khuôn khổ pháp lý rõ ràng cho hoạt động đầu

tư kinh doanh tại Việt Nam và đặt biệt là hệ thống và minh bạch hóa hệ thống ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và các điều kiện kinh doanh tương ứng

Nhìn chung, pháp luật Việt Nam và đa phần các quốc gia trên thế giới đều theo xu hướng công nhận quyền tự do kinh doanh của mọi tổ chức, cá nhân Bên cạnh đó, tất cả đều khẳng định rằng quyền tự do kinh doanh vẫn phải được thực hiện trong khuôn khổ pháp luật cho phép

1.2.2 Mối quan hệ giữa quyền tự do kinh doanh và điều kiện đầu tư kinh doanh

Mặc dù được thừa nhận rộng rãi như một góc độ cụ thể của quyền con người, quyền tự do kinh doanh vẫn có những giới hạn nhất định Tự do kinh doanh không đồng nghĩa với tự do tuyệt đối, pháp luật quốc gia luôn đặt ra các giới hạn nhất định đối với hoạt động kinh doanh, giới hạn nàychính là điều kiện đầu tư kinh doanh

Tư tưởng triết học Mác-Lênin khẳng định con người là tổng hòa các mối quan hệ xã hội, và quyền con người cũng nằm trong tổng hòa các mối quan hệ xã hội ấy Điều này có nghĩa các quyền này không tự sinh ra và mất đi mà luôn gắn với

một trình độ phát triển nhất định của điều kiện kinh tế, xã hội nhất định và chịu sự tác động của chínhchế độ kinh tế, chính trị qua từng thời kỳ6

Quyền tự do kinh tế nói riêng hay quyền tự do kinh doanh nói chung cũng không thuộc trường hợp ngoại lệ, chúng không thể vượt ra khỏi khuôn khổ của Nhà nước và pháp luật Quyền tự do kinh doanh của tổ chức, cá nhân phải được quy định bởi pháp luật và được pháp luật bảo vệ mới có thể được thực hiện trên thực tế Nhà nước và pháp luật tạo dựng một nền móng pháp lý khá vững chắc và toàn diện cho quyền tự do kinh doanh tồn tại, ngược lại quyền tự do kinh doanh phải tuân thủ những hạn chế, khuôn khổ mà nhà nước và pháp luật đặt ra

Pháp luật đưa ra các giới hạn của quyền tự do kinh doanh nhằm vừađảm bảo quyền tự do kinh doanh của một tổ chức, cá nhânvừa được thực hiện một cách trọn vẹn trên tinh thần tôn trọng quyền tự do kinh doanh của các tổ chức, cá nhân vừa nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh của tổ chức, cá nhân khác không bị ảnh hưởng, hạn chế Bởi quyền tự do của cá nhân phải đảm bảo không xâm phạm đến khả năng thực hiện quyền tự do của các cá nhân khác trong xã hội, điều này nhằm đảm bảo công bằng trong xã hội và đó mới thật sự là quyền tự do tuyệt đối

Một tổ chức cá nhân vi phạm các điều kiện đầu tư kinh doanh do pháp luật đặt ra cho một lĩnh vực nhất định sẽ không được phép tiến hành hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực này và nếu vẫn tiếp tục tiến hành hoạt động kinh doanh khi chưa đáp ứng đủ các điều kiện đầu tư kinh doanh, tổ chức hoặc cá nhân có thể chịu các chế tài của pháp luật Điều này là cần thiết, bởi nhà nước đặt ra pháp luật và nhà nước cũng có quyền dùng quyền lực nhà nước để đảm bảo quy định của pháp luật được thực hiện một cách đầy đủ và chính xác

Tự do kinh doanh và điều kiện đầu tư kinh doanh là hai phạm trù song song tồn tại Mặc dù điều kiện đầu tư kinh doanh được xem là một hạn chế của quyền tự

do kinh doanh nhưng chúng lại không những không đối nghịch nhau mà ngược lại còn bổ trợ cho nhau, điều kiện kinh doanh giúp xác định ranh giới và là cơ sở để quyền tự do kinh doanh được thực hiện Tự do kinh doanh càng phát triển, khuôn khổ điều kiện kinh doanh sẽ càng được cải tiến, hoàn thiện đảm bảo phù hợp với

6 Hà Thị Thanh Bình, “Ngành nghề đầu tư, kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư, kinh doanh theo Luật đầu tư 2014 – Nhìn từ góc độ quyền con người”, Tham luận, Trường đại học luật Thành phố Hồ Chí Minh, tr.2

tình hình thực tế của các quan hệ xã hội và quay lại bổ trợ cho việc thực hiện quyền

tự do kinh doanh của các tổ chức cá nhân

Từ đó, có thể khẳng định rằng, điều kiện đầu tư kinh doanh hoàn toàn không phải là một hạn chế, một cản trở của quyền tự do kinh doanh Chúng là hai mặt của một vấn đề, cùng tồn tại và cùng phát triển Để đảm bảo quyền tự do kinh doanh được phát triển, vấn đề điều kiện đầu tư kinh doanh càng phải được chú trọng Xây dựng hệ thống quy định của pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh chính là xây dựng nền móng cho công trình mang tên quyền tự do kinh doanh Nền móng càng được xây dựng, phát triển vững chắc, công trình càng có thể vương cao một cách tối

đa Pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh càng hoàn thiện, càng phát triển, quyền

tự do kinh doanh càng dễ thực hiện, càng được bảo vệ bởi pháp luật

1.3 Điều kiện đầu tư kinh doanh tại Việt Nam qua các thời kỳ

Quyền tự do kinh doanh tại Việt Nam chỉ xuất hiện kể từ khi Việt Nam chuyển từ nền kinh tế tập trung bao cấp sang nền kinh tế thị trường, nhiều thành phần kinh tế, nhất là khi Luật Công ty 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990 ra đời Cho đến nay, có thể chia sự hình thành và phát triển của pháp luật về quyền tự

do kinh doanh cũng như điều kiện đầu tư kinh doanh tại Việt Nam thành ba giai đoạn chính, bao gồm:

1.3.1 Từ khi có Luật Công ty 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990 cho đến trước khi có Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005 7

Sự ra đời của Luật Công ty 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990 đã tạo các cơ sở đầu tiên để quyền tự do kinh doanh được thực hiện trên thực tế Tuy nhiên, trong giai đoạn này, việc tham gia kinh doanh của các chủ thể còn rất hạn chế bởi cơ chế xin – cho và hệ thống điều kiện kinh doanh không rõ ràng:

- Thứ nhất, cơ chế xin – cho tạo ra một khó khăn rất lớn cho việc gia nhập thì trường của nhà đầu tư khi hồ sơ xin phép đầu tư kinh doanh có thể được chấp thuận hoặc từ chối tùy thuộc vào việc thẩm định hồ sơ xin phép thành lập

- Thứ hai, pháp luật đặt ra điều kiện vốn pháp định đối với tất cả các doanh nghiệp, không phân biệt ngành nghề kinh doanh Xét thấy điều này là không hợp lý,

vì bản chất của vốn pháp định là nhằm đảm bảo năng lực tài chính của doanh

7

Hà Thị Thanh Bình, “Ngành nghề đầu tư, kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư, kinh doanh theo luật đầu tư 2014 – Nhìn từ góc độ quyền con người”, Trường đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh

nghiệp khi thực hiện một số ngành nghề kinh doanh đòi hỏi khả nãng tài chính cao, ðiều mà không phải ngành nghề nào cũng cần thiết, hõn nữa nền kinh tế nýớc ta trong giai ðoạn này còn nhiều khó khăn

- Thứ ba, việc quy định các điều kiện kinh doanh còn rất rải rác, không tập trung, nhất là không được quy định trong các văn bản có giá trị pháp lý cao Việc này tạo ra một sự đảo ngược, ngành nghề kinh doanh có điều kiện từ cái ngoại lệ, thiểu số trở thành cái thông dụng và chiếm đa số Hơn thế, việc này còn dẫn tới sự chồng chéo, mâu thuẫn lẫn nhau giữa các quy định do tính hệ thống còn chưa cao.Có thể liệt kê một số quy định bấy giờ về điều kiện kinh doanh như: Nghị định

số 17-CP ngày 23/12/1992 của Chính phủ về quản lý các nghề kinh doanh đặc biệt; Nghị định số 63-CP ngày 24/9/1993 của Chính phủ về quản lý Nhà nước đối với hoạt động kinh doanh vàng; Quyết định số 185-QĐ/NH5 ngày 6/9/1994 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước về việc ban hành “Quy chế dịch vụ cầm đồ; Quyết định

số 747 TM/KD ngày 7/9/1995 của Bộ Thương mại ban hành quy chế kinh doanh ăn uống bình dân và nhà trọ

Có thể thấy hệ thống pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh của Việt Nam trong thời kỳ này còn nhiều bất cập, nhất là cơ chế xin – cho tạo nhiều khó khăn cho việc tham gia đầu tư kinh doanh của các chủ thể kinh doanh

1.3.2 Giai đoạn sau khi có Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005 đến trước khi có Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014 8

Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005 đã có sự thay đổi lớn khi chuyển từ cơ chế xin – cho thành cơ chế đăng ký, việc này có nghĩa nhà đầu tư có thể thành lập doanh nghiệp và chỉ có nghĩa vụ đăng ký với cơ quan nhà nước có thẩm quyền Bên cạnh đó, điều kiện về vốn pháp định đã được bãi bỏ ở đa số ngành nghề kinh doanh Các điều kiện kinh doanh khác chỉ còn quy định đối với một số ngành nghề cụ thể Có thể thấy Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005 đã giúp đơn giản hóa, quy định cụ thể hơn vềcác quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh

Tuy nhiên, ở giai đoạn này, chưa có một thống kê đầy đủ các ngành nghề đầu

tư kinh doanh có điều kiện, Luật đầu tư 2005 chỉ quy định danh vục các lĩnh vực đầu tư kinh doanh có điều kiện như: lĩnh vực tài chính, ngân hàng, các lĩnh vực liên

8 Hà Thị Thanh Bình, “Ngành nghề đầu tư, kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư, kinh doanh theo luật

quan đến quốc phòng, an ninh… Các điều kiện đầu tư kinh doanh vẫn còn được quy định tại nhiều văn bản khác nhau, dẫn đến chồng chéo, mâu thuẫn, khó áp dụng

Bên cạnh đó, pháp luật bấy giờ chưa có sự tách biệt giữa các thủ tục về đầu

tư và các thủ tục về doanh nghiệp Cụ thể, Điều 20 Luật Doanh nghiệp 2005 và Điều 50 Luật Đầu tư 2005 quy định trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam theo hình thức thành lập tổ chức kinh tế, Giấy chứng nhận đầu

tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Luật doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005 chưa làm rõ, tách biệt được bản chất của thủ tục đăng ký đầu tư

và thủ tục đăng ký kinh doanh

1.3.3 Giai đoạn sau khi có Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014

Phát huy tinh thần khẳng định quyền tự do kinh doanh của Hiến pháp 2013,

sự ra đời của Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014 là một tiến bộ lớn của pháp luật Việt Nam về hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam, đã tạo nên sự thống nhất trong nhiều vấn đề mà pháp luật trước đây còn chưa giải quyết được

Phục lục 4 của Luật Đầu tư 2014 đã thống kê một danh mục267 ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện Kể từ ngày 01/01/2017, Luật số 03/2016/QH14 sửa đổi, bổ sung Luật Đầu tư 2014 có hiệu lực, theo đó sữa đổi danh mục ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện được quy định tại Phụ lục 4 Luật đầu tư 2014 từ 268 ngành nghề xuống còn 243 ngành nghề Có thể thấy, đây là một nổ lực lớn của cơ quan lập pháp trong việc tinh giảm các điều kiện đầu tư kinh doanh, nhằm tạo cơ sở thông thoáng, rõ ràng cho quyền tự do đầu tư kinh doanh được thực hiện, điều mà Luật Đầu tư 2005 chưa làm được

Khoản 3 Điều 7 Luật Đầu tư 2014quy định các điều kiện đầu tư kinh doanh đối với các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện chỉ được quy định bởi luật, pháp lệnh, nghị định và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, các Bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân các cấp, cơ quan, tổ chức, cá nhân khác không được ban hành quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh Quy định này đã cụ thể hóa tinh thần của Khoản 2 Điều 14 Hiến pháp 2013, theo đó “Quyền con người, quyền công dân chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức

xã hội, sức khỏe của cộng đồng” Để hiện thực hóa quy định này của Luật Đầu tư

2014, kể từ ngày 01/7/2016, hầu hết các điều kiện đầu tư kinh doanh đối với các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện theo quy định của Luật Đầu tư 2014 đã

được thống nhất quy đinh tại các Nghị định do Chính Phủ ban hành Đây là một bước quan trọng để thống nhất, giúp minh bạch hóa các điều kiện đầu tư kinh doanh tại Việt Nam, tránh tình trạng điều kiện đầu tư kinh doanh được quy định tràng lang, dẫn đến tình trạng chồng chéo, mâu thuẫn, khó áp dụng trên thực tế

Đã gần hai năm kể từ khi Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014 có hiệu lực, hai văn bản này vẫn đang thực hiện tốt vai trò của mình trong việc điều chỉnh các điều kiện đầu tư kinh doanh, giúp tạo một khuôn khổ pháp lý an toàn, đảm bảo cho hoạt động đầu tư kinh doanh của các nhà đầu tư tại Việt Nam, nhất là đối với các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện

Kết luận chương: Ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện

đầu tư kinh doanh chính là hai khái niệm đã tồn tại từ rất lâu trong pháp luật kinh tế của nhiều quốc gia trên thế giới Ở Việt Nam, các khái niệm này được hình thành sau khi chuyển từ nền kinh tế tập trung bao cấp sang nền kinh tế thị trường, nhiều thành phần kinh tế, với cột mốc là sự ra đời của Luật Công ty 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990 Qua nhiều giai đoạn phát triển, pháp luật về ngành nghề đầu

tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh đã đạt được những bước tiến quan trọng và hiện đang đóng vai trò rất quan trọng trong việc phát triển của nền kinh tế quốc gia.Việc hoàn thiện hệ thống pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh sẽ tạo khuôn khổ pháp lý cho quyền tự do đầu tư kinh doanh của các tổ chức,

cá nhân được thực hiện, nhất là các nhà đầu tư nước ngoài trong giai đoạn Việt Nam đang hội nhập, mở cửa hiện nay

CHƯƠNG 2 NGÀNH NGHỀ ĐẦU TƯ KINH DOANH CÓ ĐIỀU KIỆN VÀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ KINH DOANH TẠI VIỆT NAM

2.1 Ngành nghề đầu tư, kinh doanh có điều kiện tại Việt Nam

Phụ lục 4 Luật Đầu tư 2014 quy định các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện tại Việt Nam chủ yếu thuộc các lĩnh vực sau:

- Lĩnh vực tác động đến quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội

2.1.1 Các ngành nghề có ảnh hưởng đến lợi ích công cộng, cần được sự quản

lý chặt chẽ từ phía cơ quan nhà nước

Bên cạnh các ngành nghề đầu tư kinh doanh thông thường với phạm vi tác động chỉ bao gồm các đối tác, khách hàng liên quan trực tiếp đến hoạt động kinh doanh, các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện vượt lên trên phạm vi đó và tác động lên cả lợi ích của các cá nhân, tổ chức không trực tiếp liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh

Lấy ví dụ đối với ngành nghề sản xuất các loại pháo thuộc lĩnh vực quốc phòng, đây là một hoạt động mang tính nồng cốt, ảnh hưởng đến anh ninh quốc gia,

an toàn trật tự xã hội Do đó, Luật đầu tư đưa nó vào danh mục ngành nghề kinh

doanh có điều kiện, Nghị định số 96/2016/NĐ-CP quy định chỉ cơ sở kinh doanh thuộc Bộ Quốc phòng mới được kinh doanh các loại pháo và các cơ sở này phải được cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện về an ninh, trật tự trước khi tiến hành hoạt động kinh doanh, bên cạnh đó còn phải có phương án đảm bảo an ninh, trật tự đối với hoạt động kinh doanh

Có thể thấy việc đưa các ngành nghề có khả năng ảnh hưởng đến các lợi ích công cộng, lợi ích của các tổ chức, cá nhân vào danh mục ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là hoàn toàn hợp lý nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh không làm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân khác

2.1.2 Ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện chỉ được quy định bởi Luật

Khoản 2 Điều 14 Hiến pháp 2013 quy định quyền con người và quyền công dân chỉ bị hạn chế bởi quy định của luật vì các lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng Do đó, việc hạn chế quyền tự do kinh doanh nói chung và quy định ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện nói riêng chỉ được thực hiện thông qua quy định của luật Hai văn bản pháp luật hiện nay quy định về ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện như đã

đề cập là Luật Đầu tư 2014

2.1.3 Các điều kiện kinh doanh đối với các ngành nghề cụ thể được quy định chi tiết bởi các Luật và Nghị định do Chính phủ ban hành

Mỗi ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện sẽ có một hoặc nhiều điều kiện đầu tư riêng biệt, do đó, các điều kiện đầu tư kinh doanh này khó có thể được thể hiện tập trung thống nhất trong một văn bản mà cần có một hệ thống các văn bản pháp luật hướng dẫn rõ ràng, mặt khác nhằm tăng khả năng thực thi của các quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh

Có thể thấy hiện nay, đối với đa số ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, Chính Phủ đã ban hành các Nghị định hướng dẫn về các điều kiện đầu tư kinh doanh cụ thể Lấy ví dụ Nghị đính số 69/2016/NĐ-CP hướng dẫn Luật đầu tư 2014

về điều kiện đầu tư kinh doanh dịch vụ bán nợ, Nghị đính số 30/2007/NĐ-CP hướng dẫn về điều kiện kinh doanh sổ số, Nghị định số 94/2012/NĐ-CP hướng dẫn điều kiện đối với hoạt động sản xuất, kinh doanh rượu…

Việc tập trung quy định các điều kiện kinh doanh trong các văn bản có giá trị pháp lý cao nhằm tránh tình trạng các cơ quan tự đặt ra điều kiện đầu tư kinh doanh

như trước đây, dẫn đến sự chồng chéo khó áp dụng các điều kiện đầu tư kinh doanh cũng như ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư

2.1.4 Được áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và cả nhà đầu tư nước ngoài

Các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện nêu trên được áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Điều này là hoàn toàn không trái với nguyên tắc đối xử quốc gia (NT) trong pháp luật quốc tế Do đó, pháp luật Việt Nam hoàn toàn có khả năng tự quyết các điều kiện đầu tư kinh doanh này nếu cần thiết để điều chỉnh một số ngành nghề đặc biệt, có nguy cơ ảnh hưởng đến các quyền và lợi ích hợp pháp của các tổ chức, cá nhân kinh doanh khác nhưng phải đảm bảo tuân thủ nguyên tắc đối xử quốc gia nêu trên

2.2 Điều kiện đầu tư kinh doanh tại Việt Nam

Để đảm bảo có một khuôn khổ pháp lý vững chắc cho hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam, pháp luật Việt Nam đã và đang xây dựng một hệ thống quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh, bao gồm điều kiện đầu tư kinh doanh áp dụng chung cho các nhà đầu tư và điều kiện đầu tư kinh doanh áp dụng riêng cho các nhà đầu tư nước ngoài

2.2.1 Điều kiện đầu tư kinh doanh áp dụng chung cho các nhà đầu tư

Một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc tế là nguyên tắc đối

xử quốc gia, theo đó, không một sự phân biệt đối xử nào giữa các tổ chức, cá nhân nước ngoài và các tổ chức, cá nhân trong nước được đặt ra Nguyên tăc này cũng được áp dụng trong hoạt động đầu tư kinh doanh của các tổ chức, cá nhân Theo đó, không một điều kiện đầu tư kinh doanh nào được đặt ra và áp dụng riêng đối với nhà đầu tư nước ngoài9

Điều này có nghĩa, không một hạn chế tự do kinh doanh nào bị coi là vi phạm nguyên tác đối xử quốc gia nếu các hạn chế đầu tư kinh doanh này được áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước lẫn nhà đầu tư nước ngoài Lý giải cho điều này chính là nguyên tắc tự chủ của quốc gia đối với chính sách pháp luật của quốc gia mình, tuy đã tham gia các điều ước quốc tế về mở cửa thị trường đối với các lĩnh vực đầu tư kinh doanh nhất định, điều này không có nghĩa rằng không một

9

Principles of the trading system “https://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/fact2_e.htm”, truy cập ngày 15/7/2017

hạn chết nào sẽ được đặt ra, các nhà đầu tư nước ngoài sẽ được tiến hành một cách

tự do và không bị buộc phải tuân thủ bất kỳ một giới hạn nào của pháp luật

Cũng có thể lý giải điều này trên cơ sở mối quan hệ giữa điều kiện đầu tư kinh doanh và quyền tự do kinh doanh Tự do kinh doanh không đồng nghĩa với việc không bất kỳ một giới hạn nào sẽ được đặt ra và ngược lại việc đặt ra các điều kiện đầu tư kinh doanh nhất định không đồng nghĩa với việc phủ định quyền tự do kinh doanh của tổ chức cá nhân

Theo đó, đối với các ngành nghề Việt Nam đã cam kết mở cửa, nhà đầu tư nước ngoài được đảm bảo việc gia nhập và kinh doanh tại thị trường Việt Nam như các nhà đầu tư trong nước Điều này không đồng nghĩa với việc nhà đầu tư nước ngoài sẽ không gặp bất kỳ hạn chế nào trong việc đầu tư kinh doanh tại Việt Nam Thật vậy, đối với các ngành nghề đầu tư kinh doanh mà pháp luật quốc gia đặt ra điều kiện đầu tư kinh doanh đối với các nhà đầu tư trong nước, các nhà đầu tư nước ngoài vẫn phải đáp ứng các điều kiện đầu tư kinh doanh này để được thực hiện đầu

tư kinh doanh trong các lĩnh vực tương ứng

Một ví dụ cho trường hợp này, thương nhân nước ngoài muốn đầu tư kinh doanh dịch vụ kế toán, kiểm toán của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, Biểu cam kết WTO đặt ra điều kiện nào ở mục hạn chế tiếp cận thị trường với hình thức thành lập tổ chức kinh tế tại Việt Nam Tuy nhiên, nhà đầu tư nước ngoài vẫn phải đáp ứng một số điều kiện về hoạt động dịch vụ kế toán, kiểm toán theo quy định của pháp luật Việt Nam áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài

Các điều kiện đầu tư kinh doanh áp dụng chung cho các nhà đầu tư chủ yếu bao gồm:

- Các điều kiện mà cá nhân, tổ chức kinh tế phải đáp ứng để thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh mà không cần phải có xác nhận, chấp thuận dưới các hình thức văn bản trên đây

Ngoài các điều kiện đầu tư kinh doanh này, các văn bản pháp luật chuyên ngành còn đặt ra các điều kiện về vốn pháp định, ký quỹ… đối với một số ngành nghề đầu

tư kinh doanh nhất định như lĩnh vực ngân hàng, kinh doanh bất động sản và các lĩnh vực khác yêu cầu năng lực tài chính cao và ổn định của nhà đầu tư

Như vậy, có thể nhận thấy rằng, theo quy định của pháp luật đầu tư Việt Nam, các điều kiện đầu tư kinh doanh này được chia thành các loại sau:

Thứ nhất, các điều kiện đầu tư kinh doanh được xác nhận bởigiấy phép, bao gồm: vốn pháp định, giấy phép, giấy chứng nhận đủ điều kiện, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, văn bản xác nhận, các hình thức văn bản khác theo quy định của pháp luật Đặc điểm chung của các điều kiện kinh doanh này là việc đáp ứng các điều kiện đầu tư kinh doanh được thể hiện qua một văn bản xác nhận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Chẳng hạn như, điều kiện về vốn pháp định sẽ được thể hiện qua Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, khi một nhà đầu tư tiến hành thành lập doanh nghiệp kinh doanh bất động sản, cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ tiến hành kiểm tra điều kiện về vốn pháp định thông qua số vốn điều lệ nhà đầu tư đăng ký góp vốn, trong trường hợp số vốn này đáp ứng điều kiện về số vốn pháp định 20 tỷ đồng, cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ tiến hành cấp Giấy chứng nhựng đăng ký doanh nghiệp với nội dung thể hiện rõ số vốn điều lệ này Đối với trường hợp nhà đầu tư không đáp ứng điều kiện về vốn pháp định để thành lập doanh nghiệp kinh doanh lĩnh vực nêu trên, cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ từ chối cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và có văn bản trả lời về việc không đáp ứng điều kiện nêu trên

Theo quy định của Luật doanh nghiệp 2005 trước đây, để chứng minh điều kiện về vốn pháp định, nhà đầu tư cần cung cấp văn bản xác nhận số dư tài khoản

do Ngân hành thương mại nơi doanh nghiệp mở tài khoản cung cấp Khác với các quy định pháp Luật doanh nghiệp 2005, Luật doanh nghiệp 2014 không đặt ra yêu cầu này, thay vào đó, nhà đầu tư có nghĩa vụ góp đủ số vốn đã đăng ký trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, trong trường hợp không thể góp đủ số vốn nêu trên trong thời hạn này, doanh nghiệp phải tiến hành đăng ký giảm vốn điều lệ tại cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền