Hành vi khách quan và đối tượng tác động của tội hiếp dâm người dưới 16 tuổi theo luật hình sự việt nam

Trong thời gian qua, việc phát hiện và xử lý các vụ án Hiếp dâm trẻ em của các cơ quan tiến hành tố tụng đối với loại tội phạm này ngày càng được nâng cao song vẫn không tránh khỏi những

LÊ VĂN THẮNG

HÀNH VI KHACH QUAN VÀ ĐỐI TƯỢNG TÁC ĐỘNG

CỦA TỘI HIẾP DÂM NGƯỜI DƯỚI 16 TUỔI

THEO LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ CHUYÊN NGÀNH LUẬT HÌNH SỰ VÀ TỐ TỤNG HÌNH SỰ

TP.HỒ CHÍ MINH, NĂM 2017

HÀNH VI KHACH QUAN VÀ ĐỐI TƯỢNG TÁC ĐỘNG

CỦA TỘI HIẾP DÂM NGƯỜI DƯỚI 16 TUỔI

THEO LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Hình sự và Tố tụng Hình sự

Mã số 60.38.01.04

Người hướng dẫn khoa học: PGS - TS Nguyễn Thị Phương Hoa

Học viên: Lê Văn Thắng

Lớp: Cao học luật Kon Tum, khóa 1 – Định hướng ứng dụng

TP.HỒ CHÍ MINH, NĂM 2017

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan công trình luận văn này là công trình nghiên cứu của riêng

tôi, với sự hướng dẫn của PGS -TS Nguyễn Thị Phương Hoa Các kết quả trình

bày trong luận văn là trung thực và chưa từng được ai công bố trong bất cứ công trình khoa học nào trước đây

Tác giả

Lê Văn Thắng

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của đề tài 1

2 Tình hình nghiên cứu đề tài 2

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài 3

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài 3

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu của đề tài 4

6 Ý nghĩa khoa học và ý nghĩa thực tiễn của đề tài 4

7 Cơ cấu của Luận văn 5

CHƯƠNG 1 HÀNH VI KHÁCH QUAN CỦA TỘI HIẾP DÂM NGƯỜI DƯỚI 16 TUỔI THEO LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM 6

1.1 Dấu hiệu về hành vi giao cấu trong tội hiếp dâm người dưới 16 tuổi và kiến nghị 7

1.2 Dấu hiệu về trái ý muốn với nạn nhân, hành vi quan hệ tình dục khác và kiến nghị 16

CHƯƠNG 2 ĐỐI TƯỢNG TÁC ĐỘNG CỦA TỘI HIẾP DÂM NGƯỜI DƯỚI 16 TUỔI THEO LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM 30

2.1 Dấu hiệu về tuổi của đối tượng tác động trong Tội hiếp dâm người dưới 16 tuổi và kiến nghị 30

2.2 Dấu hiệu về giới tính của đối tượng tác động trong tội Hiếp dâm người dưới 16 tuổi và kiến nghị 36

KẾT LUẬN 40 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Hiến pháp nước ta đã ghi nhận các quyền con người, quyền cơ bản của công dân trong đó có quyền bất khả xâm phạm về thân thể, quyền được tôn trọng và bảo

vệ danh dự và nhân phẩm Công ước của Liên hợp quốc về quyền trẻ em, mà quốc gia Việt Nam là thành viên đã quy định “Các quốc gia thành viên cam kết bảo vệ trẻ

em chống tất cả các hình thức bóc lột và lạm dụng tình dục Vì mục đích này, các quốc gia thành viên phải đặc biệt thực hiện tất cả các biện pháp quốc gia, song phương và đa phương thích hợp để ngăn ngừa việc xúi giục hay ép buộc trẻ em tham gia bất kỳ hành vi tình dục bất hợp pháp nào”.1 Dưới góc độ pháp lý hình sự, tội phạm Hiếp dâm trẻ em là tội phạm có tính nguy hiểm cao cho xã hội Loại tội phạm này, không chỉ xâm hại đến sự phát triển bình thường, lành mạnh của trẻ em,

mà còn gây ảnh hưởng xấu đến tâm, sinh lý của trẻ em về lâu dài, làm tổn thương đến tinh thần trẻ em cũng như gia đình của trẻ em Ở khía cạnh xã hội, hành vi này còn có tác động đến môi trường xung quanh, nhiều vụ án gây phẫn nộ, gây bức xúc, nhức nhói trong dư luận; việc xâm hại tình dục trẻ em không chỉ diễn ra trong cộng đồng hay tại nơi làm việc mà còn diễn ra ngay chính trong gia đình, nhà trường và các cơ sở chăm sóc trẻ em tập trung; đối tượng Hiếp dâm người dưới 16 tuổi thuộc nhiều thành phần, lứa tuổi, người quen, người lạ, người thân trong gia đình, thầy cô giáo, bạn bè, người Việt Nam, người nước ngoài…Tính chất của các vụ án Hiếp dâm trẻ em đã đến mức nghiêm trọng, báo động về sự xuống cấp đạo đức xã hội của một bộ phận dân cư, ảnh hưởng không nhỏ đến trật tự - văn hóa - xã hội Trong thời gian qua, việc phát hiện và xử lý các vụ án Hiếp dâm trẻ em của các cơ quan tiến hành tố tụng đối với loại tội phạm này ngày càng được nâng cao song vẫn không tránh khỏi những khó khăn khi thực tiễn áp dụng pháp luật còn gặp nhiều vướng mắc Việc hạn chế, thiếu sót trong quy định của pháp luật hình sự cũng như những vướng mắc khi áp dụng pháp luật trong thực tiễn đã gây không ít trở ngại đối với việc kịp thời bảo vệ những người bị hại và xử lý kịp thời người phạm tội

Khảo sát thực tiễn áp dụng pháp luật đối với Điều 112 BLHS năm 1999 về tội Hiếp dâm trẻ em (Điều 142 BLHS năm 2015 về tội Hiếp dâm người dưới 16 tuổi) chúng tôi thấy sự áp dụng pháp luật vẫn gặp phải những quan điểm, đường lối

1 Xem: Điều 34 Công ước Liên hợp quốc về quyền trẻ em

xử lý thiếu thống nhất, còn tùy nghi do cách hiểu, cách tiếp cận những quy định của luật hình sự của các Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát, Tòa án còn nhiều khác biệt Điều này dẫn đến việc xử lý tội phạm trong một số trường hợp chưa chính xác, chưa đáp ứng nguyên tắc pháp chế, không thể hiện được hết tính nghiêm minh của pháp luật vào đời sống xã hội

Với những kinh nghiệm trong thực tiễn công tác, chúng tôi thấy rằng việc xác định dấu hiệu định tội của tội Hiếp dâm trẻ em là vấn đề vướng mắc lớn nhất trong thực tiễn, đặc biệt là việc xác định dấu hiệu giao cấu trái ý muốn với nạn nhân, giao cấu với nạn nhân dưới 13 tuổi hoặc việc xác định hành vi khách quan khác của tội phạm, về đối tượng tác động theo ý thức chủ quan của người phạm tội đối với nạn nhân là trẻ em Xuất phát từ vấn đề này và với mong muốn đưa ra những đề xuất để giúp việc xử lý tội Hiếp dâm trẻ em hiệu quả hơn, bảo vệ tốt nhất

trẻ em đối với loại tội phạm này, tác giả chọn thực hiện đề tài: “Hành vi khách

quan và đối tượng tác động của tội Hiếp dâm người dưới 16 tuổi theo luật hình

sự Việt Nam”

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Nghiên cứu về tội Hiếp dâm trẻ em theo pháp luật hình sự Việt Nam đã có nhiều công trình khoa học, có thể phân loại các công trình này thành các nhóm: (i) giáo trình và các sách bình luận khoa học BLHS; (ii) các bài viết trên tạp chí ngành luật; (iii) các luận án tiến sỹ, luận văn thạc sỹ

Thứ nhất, về giáo trình và các sách bình luận khoa học BLHS Có thể kể đến các

sách tiêu biểu như: Giáo trình Luật hình sự - Phần các tội phạm của Trường Đại học Luật TPHCM (2013), Giáo trình Luật hình sự Việt Nam – Tập 2 của Trường Đại học Luật Hà Nội (2014), Bình luận khoa học BLHS của Bộ Tư pháp do Uông Chung Lưu chủ biên (2008) Các tài liệu này chỉ nêu các đặc trưng pháp lý cơ bản của tội hiếp dâm một cách ngắn gọn để người đọc hiểu được các dấu hiệu cơ bản của tội phạm Những tài liệu này không bình luận về các vướng mắc trong thực tiễn

áp dụng pháp luật

Thứ hai, về các bài viết trên tạp chí Tòa án, tạp chí Kiểm sát, tạp chí tệ nạn xã

hội, BLHS năm 1999 (đã sửa đổi, bổ sung năm 2009), năm 2015, Công ước Quốc tế

về quyền trẻ em, Việt Nam ký ngày 20/02/1990, Luật bảo vệ - chăm sóc và giáo dục trẻ em năm 2004, Bảng tổng kết số 329/HS2 ngày 11/5/1967 của Tòa án nhân dân

tối cao…nhằm tìm hiểu các Luật, văn bản hướng dẫn, các bài viết bình luận có liên quan đến việc định tội Hiếp dâm trẻ em; nghiên cứu, trao đổi các vụ án Hiếp dâm trẻ em đã xảy ra trong thực tiễn; những vướng mắc trong thực tiễn áp dụng pháp luật về việc xác định hành vi khách quan và đối tượng tác động trong mặt khách thể

về tội Hiếp dâm trẻ em của các Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát, Tòa án

Thứ ba, các luận án tiến sỹ, luận văn thạc sỹ, đây là những công trình đã nghiên

cứu về tội Hiếp dâm trẻ em (Hiếp dâm người dưới 16 tuổi theo BLHS năm 2015) ở nhiều khía cạnh khác nhau, nhằm để đánh giá, tham khảo, vận dụng trong bài viết luận văn của mình

Tóm lại: các công trình nghiên cứu về tội Hiếp dâm trẻ em đã nêu được các đặc trưng cơ bản của tội phạm này, chúng tôi sẽ kế thừa các kiến thức này trong việc thực hiện luận văn Ngoài ra, trong thực tiễn áp dụng có nhiều vướng mắc, trong luận văn này chúng tôi sẽ nêu lên những vấn đề đó và đưa ra các đề xuất cụ thể để giải quyết

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Mục đích nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu luận văn là đề xuất các kiến nghị cụ thể về hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật để việc xử lý tội Hiếp dâm trẻ em ngày càng hiệu quả, bảo đảm nguyên tắc pháp chế

Nhiệm vụ nghiên cứu

Để đạt được mục đích trên, luận văn thực hiện những nhiệm vụ sau:

- Phân tích những vấn đề pháp lý có vướng mắc, hạn chế trong thực tiễn áp dụng pháp luật để định tội Hiếp dâm trẻ em theo BLHS năm 1999; tội hiếp dâm người dưới 16 tuổi theo BLHS năm 2015

- Phân tích các cơ sở lý luận, thực tiễn để giải quyết những vướng mắc, hạn chế đã nêu

- Đề xuất những biện pháp về pháp luật để giải quyết những vướng mắc, hạn chế đã nêu

4 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu của đề tài

Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các quy định của pháp luật hình sự Việt Nam (có so sánh một vài nội dung với luật hình sự nước ngoài) về tội Hiếp dâm trẻ em và thực tiễn áp dụng pháp luật hình sự trong hoạt động định tội, tội Hiếp dâm trẻ em ở một số tỉnh, đặc biệt là tỉnh Kon Tum và Gia Lai

Phạm vi nghiên cứu

Phạm vi nghiên cứu về nội dung: do dấu hiệu định tội của tội Hiếp dâm trẻ

em bao gồm nhiều dấu hiệu, trong phạm vi của luận văn này chúng tôi chỉ tập trung vào những dấu hiệu có nhiều vướng mắc, hạn chế trong thực tiễn áp dụng pháp luật

Cụ thể là: đối tượng tác động và hành vi khách quan của tội phạm, trong đó chúng tôi phân tích yêu cầu về ý thức chủ quan của người phạm tội đối với tuổi nạn nhân

là trẻ em (đối tượng tác động)

Phạm vi nghiên cứu của luận văn về thực tiễn áp dụng pháp luật được giới hạn trong thời gian 05 năm (từ năm 2012 - đến năm 2016) và trên một số tỉnh của Việt Nam, đặc biệt là tỉnh Kon Tum và Gia Lai

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu của đề tài

Luận văn vận dụng phép duy vật biện chứng và phép duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin trong cách tiếp cận về phương pháp nghiên cứu Để thực hiện các nhiệm vụ đã nêu, luận văn sử dụng các phương pháp cụ thể:

- Phương pháp phân tích, tổng hợp: được sử dụng xuyên suốt toàn bộ luận văn để giải quyết tất cả các nhiệm vụ nghiên cứu

- Phương pháp thống kê: sử dụng trong việc phân tích thực tiễn áp dụng pháp luật

- Phương pháp nghiên cứu bản án điển hình: tác giả lựa chọn những vụ án

có nhiều tình tiết phức tạp, nghiên cứu các vướng mắc, hạn chế trong thực tiễn áp dụng pháp luật Đây là phương pháp nghiên cứu quan trọng để thực hiện đề tài

6 Ý nghĩa khoa học và ý nghĩa thực tiễn của đề tài

Việc nghiên cứu dấu hiệu định tội của tội Hiếp dâm trẻ em theo luật hình sự Việt Nam có ý nghĩa khoa học và thực tiễn Hoạt động định tội là hoạt động quan trọng trong hoạt động áp dụng pháp luật xử lý một tội phạm cụ thể Kết quả nghiên cứu của luận văn góp phần làm rõ các dấu hiệu định tội của tội danh này và giải

quyết những vấn đề đặt ra về đặc trưng pháp lý của tội Hiếp dâm trẻ em Vì vậy, kết quả nghiên cứu của luận văn có thể sử dụng tham khảo trong quá trình giảng dạy, đào tạo luật

Ngoài ra, kết quả nghiên cứu của luận văn có thể giúp cá nhân, cơ quan, tổ chức tham khảo để vận dụng vào thực tiễn điều tra, truy tố, xét xử tội phạm, qua đó góp phần nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật trong thời gian tới

7 Cơ cấu của Luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, phần nội dung

của luận văn “Hành vi khách quan và đối tượng tác động của tội Hiếp dâm

người dưới 16 tuổi theo luật hình sự Việt Nam” gồm 2 chương

Chương 1: Hành vi khách quan của Tội hiếp dâm người dưới 16 tuổi theo

luật hình sự Việt Nam

Chương 2: Đối tượng tác động của Tội hiếp dâm người dưới 16 tuổi theo

luật hình sự Việt Nam

CHƯƠNG 1: HÀNH VI KHÁCH QUAN CỦA TỘI HIẾP DÂM NGƯỜI DƯỚI 16 TUỔI THEO LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM

Tội Hiếp dâm người dưới 16 tuổi được quy định tại Điều 142 BLHS 2015 và tương ứng là Tội Hiếp dâm trẻ em quy định tại Điều 112 BLHS năm 1999 Cần đề cập rằng, BLHS năm 2015 đã mở rộng hành vi khách quan của tội Hiếp dâm trẻ em dưới 16 tuổi so với quy định của BLHS năm 1999, bao gồm hành vi “quan hệ tình dục khác” Tuy nhiên, để chỉ ra những vướng mắc trong thực tiễn áp dụng pháp luật

xử lý loại tội phạm này, trước hết chúng tôi phân tích hành vi khách quan của tội phạm theo quy định tại BLHS năm 1999, sau đó sẽ phân tích những quy định mới của BLHS năm 2015 và các vấn đề tiếp tục cần hoàn thiện

Mặt khách quan của tội phạm Hiếp dâm trẻ em theo BLHS năm 1999 thể hiện ở các dạng hành vi: dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực, lợi dụng tình trạng không thể tự vệ được của trẻ em hoặc thủ đoạn khác để giao cấu trái với ý muốn của trẻ em

từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi và hành vi giao cấu với trẻ em dưới 13 tuổi

- Dùng vũ lực: là dùng sức mạnh vật chất tác động lên thân thể của trẻ em

như: đánh, đấm, vật ngã, trói…nhằm đè bẹp sự kháng cự của trẻ em để thực hiện hành vi giao cấu

- Đe dọa dùng vũ lực: là dùng lời nói, cử chỉ, hành động đe dọa sẽ dùng sức

mạnh vật chất xâm hại tính mạng, sức khỏe của nạn nhân làm họ tê liệt ý chí để giao cấu trái ý muốn của họ

- Lợi dụng tình trạng không thể tự vệ của nạn nhân: là lợi dụng tình trạng

sẵn có khi nạn nhân bị ốm đau, bệnh tật, tai nạn bị ngất, hay bị mê man bất tỉnh, bị tiêm thuốc ngủ chưa tỉnh, bị bệnh tâm thần…không thể chống cự được để thực hiện hành vi giao cấu trái ý muốn của họ Cần lưu ý trong trường hợp này nạn nhân ở trong tình trạng không thể chống cự được là ngẫu nhiên, đó là tình trạng sẵn có, chứ không phải người phạm tội có hành vi đưa nạn nhân vào tình trạng đó, mà họ chỉ lợi dụng trình trạng này để thực hiện hành vi giao cấu trái ý muốn của nạn nhân

- Dùng thủ đoạn khác giao cấu trái ý muốn trẻ em: là ngoài những thủ đoạn

nêu trên người phạm tội có những hành vi khác làm cho nạn nhân lâm vào tình trạng không thể kháng cự được như cho uống thuốc mê, thuốc ngủ…để thực hiện hành vi giao cấu

Giao cấu trái ý muốn là giao cấu không được sự đồng ý của người bị giao cấu Việc xác định trái ý muốn hay không cần dựa vào thực tế người phạm tội có dùng vũ lực hay thủ đoạn khác hay không, thái độ của người bị hại trước, trong và sau khi bị hiếp dâm Để xác định việc giao cấu trái ý muốn của nạn nhân người ta thường căn cứ vào nhiều yếu tố khác nhau như: mối quan hệ giữa hai người, thủ đoạn thực hiện tội phạm, hoàn cảnh cụ thể khi xảy ra việc giao cấu, nhân thân của

cả hai người, ý kiến của cơ quan, tổ chức xã hội, dân cư nơi hai người sống, bạn bè, cha mẹ và các tình tiết khác của vụ án Chỉ khi nào chứng minh hành vi giao cấu là trái ý muốn của nạn nhân thì hành vi giao cấu mới phạm tội hiếp dâm trẻ em từ đủ

Thuật ngữ: “Giao cấu” dưới góc độ về pháp lý hiện nay vẫn hiểu theo hướng

dẫn của Bản tổng kết số 329/HS2 ngày 11/5/1967 của Tòa án nhân dân tối cao là

“sự cọ sát dương vật vào bộ phận sinh dục của người phụ nữ (bộ phận từ môi lớn trở vào) với ý thức ấn vào trong, không kể sự xâm nhập của dương vật nông hay cạn…”; “Hiếp dâm là hành động bắt buộc người phụ nữ phải giao cấu trái ý muốn với người đó…” Vì hành vi hiếp dâm và hành vi hiếp dâm trẻ em chỉ khác nhau ở

độ tuổi của nạn nhân, do đó có thể hiểu hiếp dâm trẻ em là hành động bắt buộc trẻ

em gái phải chịu sự giao cấu trái ý muốn với trẻ em gái đó Tức là, chủ thể phạm tội hiếp dâm chỉ có thể thuộc giới tính nam và đối tượng tác động (nạn nhân) thuộc giới tính nữ

Thực tế trong xã hội phát triển, hiện đại cùng với sự mở cửa, hội nhập quốc

tế sâu rộng về mọi mặt của đời sống kinh tế- xã hội đất nước trong những năm gần đây, một số xu hướng, hành vi tình dục mới đã thâm nhập vào nước ta, đặc biệt là

trong giới trẻ Chẳng hạn sự xuất hiện tràn lan của “Sex toys” (tức là đồ chơi tình

dục như thiết bị, công cụ, đồ vật được thiết kế giống bộ phận sinh dục nam hoặc

nữ nhằm kích thích khoái cảm về tình dục); dùng thuốc kích dục, sự quan hệ đồng

giới nhằm thỏa mãn về tình dục; hoặc thực hiện hành vi khác nhằm thỏa mãn về tình dục như dùng miệng, quan hệ qua đường hậu môn, đưa ngón tay, vật dụng khác vào âm hộ của nạn nhân; hoặc sử dụng các công cụ về tình dục để đạt mục đích thỏa mãn nhu cầu sinh lý với việc sử dụng bạo lực đối với trẻ em từ đủ 13 tuổi trở lên hoặc không có sự cưỡng bức hay dùng bạo lực đối với trẻ em dưới 13 tuổi thì có bị xem là phạm tội Hiếp dâm trẻ em hay không?

Khái niệm giao cấu theo cách hiểu truyền thống trước đây ở các tội hiếp dâm, cưỡng dâm, cưỡng dâm trẻ em, giao cấu với trẻ em nói chung và tội hiếp dâm trẻ em nói riêng là không thể xử lý đối với các hành vi nguy hiểm như đã nêu trên

Như đã phân tích, hành vi hiếp dâm và hành vi hiếp dâm trẻ em chỉ khác nhau ở độ tuổi của nạn nhân, nên tác giả lấy ví dụ vụ án xảy ra vào năm 2012 tại huyện Ngọc Hồi, tỉnh Kon Tum như sau: Vào khoảng 12h00’ ngày 21/4/2012, Đoàn Nhật Nam cùng nhóm bạn đến nhà Quang ở thị trấn Plei Kần, huyện Ngọc Hồi, tỉnh Kon Tum để uống rượu Đến khoảng 13h00’ cùng ngày, thì Quang đi học, một số người khác đi về nhà Lúc này còn lại Đoàn Nhật Nam, Phan Thành Hậu, Hoàng Hữu Hảo, Phan Hoàng Phúc, Phạm Mạnh Dũng, Đoàn Long Phi tiếp tục uống rượu đến hơn 14h00’ cùng ngày thì lên giường ngủ, còn Nam thì điện thoại cho Vũ Thị Tú U (sinh ngày 23/5/1994) đến chơi, được U đồng ý Khi nghe

U đồng ý đến chơi, Nam nảy sinh ý định giao cấu với U, nên về nhà mình lấy bao cao su, một lúc sau U đi đến nhà Quang và ngồi ở ghế Sa lông, Nam lại gần đòi hôn U, thì U phản ứng không cho và đẩy cửa ra về, liền lúc đó Phúc đóng cửa không cho U về, còn Nam kéo U ngồi xuống và bế U lên giường trong phòng ngủ của nhà Quang mặc cho U giẫy dụa phản ứng, sau đó Nam nằm đè người mình lên người U mặc cho U chống cự quyết liệt, Nam cởi hết quần áo của mình và của U

ra khỏi người rồi dùng tay đè U xuống giường để thực hiện hành vi giao cấu với

U, U tiếp tục giẫy dụa Nam còn đánh U vào sườn và dọa đánh tiếp nếu U không cho Nam thực hiện hành vi giao cấu Thỏa mãn dục vọng của mình, Nam đi ra ngoài còn mang theo quần áo của U bỏ vào cốp xe của U nhằm không cho U đi về

nhà Sau khi Nam đi ra, thì gọi Phúc vào, vừa lúc đó Hảo ở ngoài có hỏi “sao

rồi”, Nam trả lời “con nhỏ trắng, chơi sướng”, còn Phúc đi vào phòng dùng tay

giữ đầu U và đưa dương vật vào miệng U bắt U bú cho đến khi xuất tinh Một lúc sau, thì Hậu vào phòng dùng tay sờ ngực và âm hộ của U, xong Hậu đi ra, Nam tiếp tục vào phòng bắt U bú dương vật cho đến khi xuất tinh (trong thời gian này,

Dũng và Phi ngủ ở ngoài phòng khách do say rượu, nên hoàn toàn không biết gì) Kết quả giám định pháp y ngày 22/4/2012, kết luận không có tổn thương trên cơ thể nạn nhân, màng trinh có vết rách vị trí 3, 9 giờ

Sau khi xảy ra vụ án, theo đơn trình báo của nạn nhân, Công an huyện Ngọc Hồi ban đầu cũng chỉ khởi tố vụ án, bị can đối với Đoàn Nhật Nam để điều tra về tội:

“Hiếp dâm”, đối với các đối tượng Hậu, Phúc, Hảo đặc biệt là đối tượng Phúc cũng

như hành vi của Nam bắt U bú dương vật cho đến khi xuất tinh, thì các Cơ quan tiến

hành tố tụng huyện lúng túng chưa biết xử lý về tội gì, nên đã báo cáo xin thỉnh thị

cấp tỉnh Ngày 06/6/2012, liên ngành cơ quan tiến hành tố tụng tỉnh họp có ý kiến: Hành vi quan hệ tình dục bằng miệng chưa quy định là hành vi giao cấu theo quy định tại các Điều 111, 112, 113, 114, 115 Bộ luật hình sự năm 1999, nên hành vi của

Phúc, Nam bắt U bú dương vật chỉ xử lý về tội: “làm nhục người khác” Kết luận:

Xử lý Nam về 02 tội: “hiếp dâm” và “làm nhục người khác”, xử lý Phúc, Hậu về tội:

“làm nhục người khác”, xử lý Hảo về tội: “không tố giác tội phạm”, đồng thời xem

xét vai trò đồng phạm đối với Phúc về hành vi “hiếp dâm” của Nam (tại thời điểm

hiếp dâm, U là người đã đủ 16 tuổi nhưng chưa đủ 18 tuổi, nên chỉ xử lý Phúc, Hậu

về tội: “làm nhục người khác”, nếu U dưới 16 tuổi, thì xử lý Phúc, Hậu về tội: “dâm

ô đối với trẻ em”) Tuy nhiên, kết quả xét xử qua 02 cấp sơ, phúc thẩm cũng chỉ xử

phạt Nam về 01 tội: “hiếp dâm” (đối với hành vi quan hệ qua đường sinh dục), Phúc, hậu về tội: “làm nhục người khác”, Hảo về tội: “không tố giác tội phạm”

Với những hành vi nguy hiểm như đã nêu trên chưa được cụ thể hóa trong

các tội xâm phạm tình dục nói chung và tội: “hiếp dâm trẻ em” nói riêng, từ thực

tiễn khó khăn, vướng mắc trong việc áp dụng pháp luật, dự án BLHS năm 2015 (bản thuyết trình dự thảo Bộ luật hình sự tháng 4/2015) đã nêu: Theo quy định Bộ luật hình sự hiện hành thì yếu tố bắt buộc để chứng minh một người phạm tội hiếp dâm, hiếp dâm trẻ em, cưỡng dâm, cưỡng dâm trẻ em, giao cấu với trẻ em là thực hiện việc “giao cấu” với nạn nhân Tuy nhiên, thế nào coi là “giao cấu” hiện nay chưa được giải thích hoặc hướng dẫn cụ thể Theo bản tổng kết và hướng dẫn đường lối xét xử các tội xâm phạm tình dục số 329/HS2 ngày 11/5/1967 của Tòa án nhân dân tối cao cũng như qua thực tiễn nhiều năm áp dụng của các Cơ quan tiến hành tố tụng và quan niệm truyền thống của người dân Việt Nam thì hành vi “giao cấu” vẫn được hiểu theo nghĩa truyền thống Trong thực tiễn hiện nay, hình thức giao cấu khá

đa dạng và đặc biệt xuất hiện tình trạng ép buộc hoặc cưỡng bức quan hệ tình dục

giữa những người cùng giới tính Do vậy, để đảm bảo phản ánh được những yêu cầu của thực tiễn đấu tranh, phòng chống tội phạm xâm hại tình dục, thì bên cạnh việc thực hiện hành vi giao cấu các Điều 141, 142, 143, 144, 145 (dự thảo BLHS 2015)

đã bổ sung thêm trường hợp nếu người phạm tội “thực hiện hành vi quan hệ tình

dục khác”, có như vậy mới bao quát được hết các hình thức giao cấu khác nhau 2

BLHS năm 2015 quy định tội: “hiếp dâm người dưới 16 tuổi” (Điều 142) đã

thể hiện hành vi quan hệ tình dục khác với người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi và

quan hệ tình dục khác với người dưới 13 tuổi Tại thời điểm tác giả viết, thì BLHS

năm 2015 chưa có hiệu lực thi hành, nhưng quy định hành vi quan hệ tình dục khác cũng chưa được cụ thể hóa, nếu khi thực hiện sẽ gặp nhiều khó khăn trong thực tiễn,

vì vậy cần văn bản dưới luật để hướng dẫn cụ thể, đặc biệt là phân biệt với hành vi dâm ô đối với người dưới 16 tuổi

Về hành vi giao cấu với nạn nhân trong mặt khách quan của tội: “hiếp dâm

trẻ em” (Điều 112 BLHS năm 1999, Điều 142 BLHS năm 2015) là không rõ ràng

và trong nhiều trường hợp rất khó chứng minh trong thực tế Bởi lẽ khái niệm giao cấu như đã nói ở trên chưa được định nghĩa trong các văn bản pháp luật và nếu ai

đó có ý định đưa ra một định nghĩa chính xác khái niệm này trong khoa học pháp lý nói chung, trong khoa học luật hình sự nói riêng, thì cũng là một việc rất khó thực hiện Vì theo cách hiểu thông thường và phổ biến trong xã hội hiện nay, giao cấu là hành vi đưa bộ phận sinh dục nam vào bộ phận sinh dục nữ Nhưng nếu xem đây là một định nghĩa, thì sẽ gặp vướng mắc cả về lý luận và thực tiễn Về lý luận thì việc quy định “đưa vào” với độ dài bao nhiêu centimet, hoặc bao nhiêu milimet, thì mới được coi là đã thực hiện được hành vi giao cấu là không thể thực hiện được và về thực tiễn trừ trường hợp người bị hại rách màng trinh, có thai hoặc bị những tổn thương rõ ràng phía trong bộ phận sinh dục, các trường hợp khác còn lại rất khó chứng minh được trong thực tế Việc quy định một cấu thành tội phạm khó chứng minh được trên thực tế thường dẫn đến hai khuynh hướng đều là không đúng, đó là

sợ oan sai dẫn đến bỏ lọt tội phạm hoặc khi bị sức ép của dư luận thì buộc tội một cách tùy tiện Còn nếu định nghĩa khái niệm giao cấu một cách hình thức, nghĩa là bao gồm cả trường hợp chỉ có sự đụng chạm, tiếp xúc giữa bộ phận sinh dục nam với bộ phận sinh dục nữ để việc chứng tội phạm trên thực tế một cách dễ dàng, thì

sẽ không phù hợp với cách hiểu phổ biến hiện nay trong xã hội về khái niệm này,

2 Ban soạn thảo dự án BLHS (2015), bản thuyết trình dự thảo BLHS, tháng 4/2015, tr 35

cũng như trái cách hiểu ở một số bộ môn khoa học khác, đồng thời tuy cùng bị truy cứu trách nhiệm hình sự về cùng một tội hiếp dâm trẻ em (hay tội hiếp dâm), nhưng tính chất, mức độ nguy hiểm của hành vi trong từng trường hợp cụ thể lại quá khác nhau Ngoài ra, còn có những người có ý định giao cấu trái ý muốn với trẻ em, nhưng vì lý do khách quan nên không thể thực hiện được đến cùng, thì xử lý người

đó về hành vi hiếp dâm trẻ em thuộc trường hợp phạm tội chưa đạt Chẳng hạn: A

có ý định giao cấu trái ý muốn với trẻ em nữ dưới 13 tuổi, đã có những hành vi như cởi áo quần trẻ em, vật trẻ em đó xuống nền nhà chuẩn bị thực hiện hành vi giao cấu, bị người khác phát hiện, nên không thể thực hiện được hành vi giao cấu, thì xử

lý về tội “hiếp dâm trẻ em” thuộc trường hợp chưa đạt Nếu trong Điều luật chỉ ghi nhận cụm từ “giao cấu” và cách hiểu phổ biến thuật ngữ “giao cấu” như hiện nay, điều này cũng gây khó khăn trong áp dụng pháp luật Có lẽ vì những khó khăn nêu trên, nên khái niệm giao cấu từ trước đến nay chưa bao giờ chính thức được giải thích hay hướng dẫn

Chẳng hạn vụ án xảy ra tại tỉnh Kon Tum: Khoảng 19h ngày 17/06/2016, Phan Quốc Sơn đến khu nhà trọ số 115 đường Trần Nhật Duật, tổ 2, phường Duy Tân, thành phố Kon Tum chơi, uống rượu với Đinh Hoài Thương và Y Hà, một lúc sau thì Thương say rượu nằm ngủ Đến khoảng 20h30’ cùng ngày Hà đi qua phòng trọ bên

cạnh chơi, lúc này có cháu Hồ Thị Kim Tuyền (sinh ngày 14/7/2003, trú ở phòng trọ

đối diện với phòng trọ của Thương) đến ngồi xem ti vi trong phòng trọ của Thương

Do trời mưa to nên Sơn đóng cửa phòng trọ lại cài then chốt bên trong rồi ngồi uống rượu một mình, khoảng 30’ sau thì cháu Tuyền đi vào phòng vệ sinh, thấy vậy nên Sơn nảy sinh ý định quan hệ tình dục với cháu Tuyền Sơn đi vào phòng vệ sinh và

nói: “Cho chú chơi có gì chú lo” (tức là cho Sơn giao cấu với cháu Tuyền, có gì Sơn

lo), ngay lập tức Sơn dùng tay bịt miệng cháu Tuyền không cho kêu la, tay còn lại kéo quần của cháu Tuyền xuống, Sơn tự cởi quần của mình rồi đẩy cháu Tuyền nằm

ra nền nhà để giao cấu, cũng trong thời gian này Y Hà đi về phòng trọ thì thấy đóng cửa, Hà gọi Thương nhiều lần nhưng không thấy trả lời nên đã dùng một cục đá đập mạnh nhiều lần vào cánh cửa Sơn nghe thấy tiếng đập cửa mạnh nên vội vàng đứng dậy, cháu Tuyền cũng đứng dậy, Sơn lấy tay bịt miệng cháu Tuyền lại Thương đang ngủ trong nhà và nghe thấy tiếng đập cửa mạnh, nghĩ là có người đến gây sự nên đi vào phòng vệ sinh để lấy dao nhằm phòng vệ Khi Thương đến trước phòng vệ sinh thì nhìn thấy Sơn đang dùng tay bịt miệng cháu Tuyền, cả hai đều không mặc quần

Thương đi ra mở cửa cho Hà và nói: “Bà ở nhà mà để thế này à?” đồng thời chỉ tay

hướng về nhà vệ sinh Hà liền chạy vào trước nhà vệ sinh thì thấy Sơn đang dùng tay

bịt miệng và giữ tay cháu Tuyền, Hà nói: “Thằng kia bỏ tay ra”, Sơn nói: “Bà có tin

tôi giết bà không” Sơn buông tay ra, cháu Tuyền vội mặc quần vào và chạy về phòng

trọ của nhà mình Sơn mặc quần vào, đi ra ngoài xin lỗi Thương rồi đi về Cùng ngày

bà Hồ Thị Hồng là mẹ của cháu Tuyền đã làm đơn tố cáo hành vi của Phan Quốc Sơn gửi đến Cơ quan Công an

Tại Bản kết luận giám định pháp y về tình dục số 07/TD ngày 18/6/2016 của Trung tâm pháp y tỉnh Kon Tum kết luận đối với cháu Hồ Thị Kim Tuyền như sau:

Âm hộ bình thường, không có vết xây xát, không bầm tụ máu, màng trinh bình thường, không thấy tổn thương; Không tìm thấy tinh trùng trong âm đạo theo phiếu kết quả xét nghiệm ngày 18/6/2016 của Bệnh viện đa khoa tỉnh Kon Tum Vụ án này đã được Tòa án xét xử, xét xử bị cáo theo khoản 4 Điều 112 BLHS năm 2015, mức án 12 năm tù và không áp dụng tình tiết phạm tội chưa đạt theo Điều 18, 52 BLHS năm 1999 Tại phiên tòa, Kiểm sát viên đề nghị Tòa áp dụng tình tiết phạm tội chưa đạt; còn Luật sư (chỉ định) bảo vệ cho bị cáo đánh giá cho rằng do tội

“hiếp dâm trẻ em” có cấu thành hình thức, nên không có trường hợp phạm tội chưa

đạt Hiện nay, BLHS năm 1999 và BLHS năm 2015 không có quy định từ nhằm trước cụm từ giao cấu, mặc dù về nguyên tắc chúng ta đã biết tội “hiếp dâm trẻ

em” có cấu thành hình thức, nhưng với cách quy định này cũng như chưa giải thích

rõ thuật giao cấu, thì trong trường hợp nêu trên Tòa án không áp dụng tình tiết

phạm tội chưa đạt theo tác giả là không có cơ sở

Còn vụ án xảy ra tại tỉnh Bình Định: Khoảng 15h00’ ngày 19/9/2013, Lê Công Năng đi bộ đến nhà Võ Thị Mai là người hàng xóm ở xã Bình Nghi, huyện Tây Sơn, tỉnh Bình Định rủ đi xem múa lân Khi đến nơi, thấy Mai bế cháu, do cháu khóc nên Mai bế sang nhà hàng xóm chơi, trong nhà chỉ có Võ Thị Ca (sinh ngày 27/9/1999, là em ruột của Mai), nên Năng nảy sinh ý định giao cấu với Võ Thị Ca Năng dùng vũ lực đè Ca xuống giường, dùng tay kéo quần Ca ra đến mông, thì Ca phản ứng cắn vào mặt, cổ Năng rồi vùng bỏ chạy, Năng tiếp tục đuổi theo đè Ca xuống nên nhà, cởi quần Ca đến đầu gối, dùng tay sờ vào bộ phận sinh dục và dùng ngón tay giữa thọc vào âm hộ, Ca khóc to và cắn vào tay Năng, Năng thả tay ra, Ca

bỏ chạy sang nhà hàng xóm Bản án sơ thẩm huyện Tây Sơn xử phạt Lê Công Năng

về tội “hiếp dâm trẻ em” theo khoản 1 Điều 112 BLHS và có áp dụng tình tiết phạm

tội chưa đạt theo Điều 18 BLHS; còn bản án phúc thẩm tỉnh Bình Định thì không cho bị cáo Năng hưởng tình tiết phạm tội chưa đạt

Thông báo rút kinh nghiệm số 240 ngày 12/8/2010 của Viện kiểm sát tối cao

có nêu lên vụ án để rút kinh nghiệm chung: Khoảng 14h30’ ngày 07/10/2009, Lò Anh Tuấn (sinh ngày 07/10/1995), Nguyễn Anh Tú (sinh năm 2003), Nguyễn Văn Đức (sinh năm 2002), Lê Văn Khánh (sinh năm 2002) và Lê Kim Huệ (nữ, sinh ngày 12/5/2005) cùng chơi ở bãi vật liệu xây dựng công trường Đang chơi, thì Tuấn nói mọi người đưa Huệ vào trong khoanh cống bê tông để giao cấu với Huệ, lúc này mọi người trèo vào ống cống, do Huệ còn nhỏ nên Tuấn bế Huệ vào ống cống Lúc này, Tuấn cởi quần cháu Huệ ra, Huệ đứng tựa vào thành cống, Tú, Đức, Khánh tự cởi quần của mình ra đưa dương vật không cương cứng chạm vào đùi và âm hộ cháu Huệ, còn Tuấn đưa dương vật cương cứng chạm vào âm hộ cháu Huệ Sau đó, Tuấn bảo Huệ nằm ngửa xuống lòng cống, Tuấn nằm đè lên người Huệ đưa dương vật cương cứng ấn vào âm hộ, Huệ kêu đau thì Tuấn không giao cấu nữa Trường hợp này, thì tòa cấp sơ thẩm xét xử Tuấn về tội tội “hiếp dâm trẻ em” theo khoản 4 Điều

112 BLHS và áp dụng tình tiết phạm tội chưa đạt, tuy nhiên Viện kiểm sát kháng nghị và được tòa cấp phúc thẩm chấp nhận không cho bị cáo Tuấn hưởng tình tiết phạm tội chưa đạt, bởi vì tội hiếp dâm trẻ em hoàn thành từ khi có hành vi giao cấu, không cần việc giao cấu kết thúc về mặt sinh lý Theo tác giả, trường hợp này theo đánh giá của tòa cấp phúc thẩm là có cơ sở, vì bị cáo Tuấn đã thực hiện đầy đủ các hành vi được mô tả trong mặt khách quan của tội phạm, tội phạm đã hoàn thành

Bởi mặt khách quan của tội phạm hiếp dâm trẻ em quy định tại Điều 112 BLHS năm 1999, Điều 142 BLHS năm 2015 có dấu hiệu quan trọng là hành vi giao cấu với nạn nhân trái ý muốn của họ, tuy vậy khái niệm giao cấu lại không được định nghĩa trong BLHS cũng như không được giải thích, hướng dẫn trong các văn bản dưới luật Điều này từ trước đến nay, hầu hết thẩm phán, Kiểm sát viên khi xét

xử tội phạm này đều dựa vào các tác giả viết bài bình luận khoa học Bộ luật hình sự

“tội phạm được coi là hoàn thành từ thời điểm người phạm tội có hành vi giao cấu với nạn nhân, không kể việc giao cấu đã kết thúc về mặt sinh lý hay chưa” 3 Thực

ra trong bình luận trên vấn đề đặt ra quan trọng đang vướng mắc, cần giải thích thế nào là giao cấu, hành vi giao cấu được coi là hoàn thành về mặt pháp lý từ thời điểm nào? Những vấn đề này không những chưa được làm rõ, mặt khác lại gây ra sự lầm

3

Học viện Cảnh sát nhân dân (2009), Bình luận khoa học Bộ luật hình sự, tập 1, tr 236, NXB Lao động, Hà Nội

tưởng rằng tội hiếp dâm trẻ em không có giai đoạn phạm tội chưa đạt, bởi lẽ cấu thành tội phạm cơ bản của tội hiếp dâm cũng như tội hiếp dâm trẻ em là cấu thành hình thức, không phải cấu thành vật chất Tuy nhiên, lấy ví dụ tội cướp tài sản trong trường hợp sử dụng vũ lực, đe dọa dũng vũ lực ngay tức khắc làm cho người bị hại lâm vào tình trạng không thể chống cự được (là hành vi phổ biến trong thực tế xét

xử tội phạm này) không có giai đoạn phạm tội chưa đạt, vì vậy nhiều người cho rằng tất cả các cấu thành tội phạm hình thức đều không có giai đoạn phạm tội chưa đạt, điều này cùng với bình luận trên về mặt khách quan của tội hiếp dâm trẻ em làm cho không ít người làm trong ngành pháp luật mà tác giả đã tiếp xúc, trao đổi lầm tưởng rằng tội hiếp dâm trẻ em với cấu thành hình thức nên không có giai đoạn phạm tội chưa đạt Nhiều bản án về các tội phạm này, Hội đồng xét xử do vướng mắc trên, nên lảng tránh việc phân tích, nhận định kỹ lưỡng hành vi phạm tội của bị cáo hoặc đưa ra những nhận định mâu thuẫn

Về lý luận, tội phạm có cấu thành hình thức vẫn có giai đoạn phạm tội chưa đạt Do vậy để xác định một tội phạm có giai đoạn phạm tội chưa đạt hay không phải căn cứ chính các quy định của các nhà làm luật về các dấu hiệu trong mặt khách quan của tội phạm, chứ không phải vì nó cấu thành tội phạm hình thức hay cấu thành tội phạm vật chất Tội hiếp dâm trẻ em là tội có giai đoạn phạm tội chưa đạt, chứ không phải không có giai đoạn phạm tội chưa đạt như một số người vẫn quan niệm, đánh giá

Xin dẫn chứng và phân tích trường hợp cụ thể sau: Khoảng 13h00’ ngày 28/10/2012, Đinh Lý Hùng (sinh năm 1996) gặp Dương Hồng Nhung (sinh 1998), Hùng rủ Nhung vào nhà chơi Khi Nhung vào nhà, Hùng kéo Nhung vào phòng khách đóng cửa lại, Hùng đòi Nhung nói chuyện, Nhung không đồng ý và đến mở cửa phòng đi ra về, thì bị Hùng kéo tay lại Nhung tát vào má Hùng, Hùng liền xô ngã Nhung xuống nền nhà, rồi nằm đề lên người Nhung, Hùng dùng tay cởi quần của Nhung và Quần của mình để thực hiện hành vi giao cấu, thì bị Nhung dùng chân đạp vào bộ phận sinh dục của Hùng, bị đau Hùng đứng dậy và sau đó Hùng tiếp tục cầm chân chân kéo Nhung vào góc phòng, nằm đề lên người Nhung, do Nhung vẫn chống trả quyết liệt, nên không thực hiện được hành vi giao cấu, nên Hùng buộc phải mở cửa phòng cho Nhung về Sự việc bị phát hiện Kết luận giám định pháp y xác định: Dương Hồng Nhung không bị tổn thương bộ phận sinh dục, màng trinh không bị rách

Đinh Lý Hùng bị Tòa án xét xử về tội hiếp dâm trẻ em, theo khoản 1 Điều

112 BLHS năm 1999 với mức án 5 năm tù Bản án của Tòa án nhận định: “bị cáo

dừng lại việc hiếp dâm cháu Nhung là nằm ngoài ý muốn của bị cáo Do đó phạm tội của Hùng là phạm tội chưa đạt, nhưng đã hoàn thành tội hiếp dâm” Nhận định

như trên của bản án là chưa rõ ràng, chứa đựng mâu thuẫn nghiêm trọng, bởi lẽ tội phạm không thể có tội phạm vừa ở giai đoạn phạm tội chưa đạt, vừa ở giai đoạn hoàn thành Sai lầm trên của Tòa án có thể có nguyên nhân từ việc không nắm vững

lý luận về các giai đoạn phạm tội Cụ thể, một người thực hiện hành vi phạm tội chỉ

có thể thuộc một trong ba giai đoạn phạm tội là chuẩn bị phạm tội, phạm tội chưa đạt hoặc tội phạm hoàn thành, không thể đồng thời thuộc cả hai, hoặc ba giai đoạn phạm tội Trong giai đoạn phạm tội chưa đạt, dựa trên thái độ tâm lý của người phạm tội đối với mức độ thực hiện hành vi phạm tội, phân biệt ra hai trường hợp là phạm tội chưa đạt hoàn thành và phạm tội chưa đạt chưa hoàn thành để làm rõ hơn tính chất nguy hiểm của từng trường hợp, nhằm giúp cá thể hóa hình phạt được chính xác hơn Tuy nhiên, không vì phân chia nêu trên mà cho rằng phạm tội chưa đạt đã hoàn thành thuộc giai đoạn tội phạm hoàn thành, vì vậy sẽ áp dụng hình phạt nặng hơn đối với các bị cáo Việc không nắm vững lý luận về các giai đoạn phạm tội, cùng với đó là sự lúng túng hiểu thế nào cho đúng khái niệm giao cấu trong mặt khách quan của tội phạm hiếp dâm trẻ em, dẫn đến những nhận định rất sai lầm như

ví dụ nêu trên

Kiến nghị hoàn thiện pháp luật:

Để giải quyết khó khăn, vướng mắc trên, theo tác giả mặt khách quan cấu thành cơ bản của tội hiếp dâm trẻ em (một số tội xâm phạm tình dục khác) nên thay

dấu hiệu giao cấu thành dấu hiệu nhằm mục đích giao cấu.4 Cùng với sự thay đổi này, cần giảm mức chênh lệch hình phạt trong các khung cấu thành tội phạm, vì với quy định mới các tội phạm này sẽ không có giai đoạn phạm tội chưa đạt và các khung hình phạt mới chứa đựng chế tài áp dụng cho các trường hợp mà trước đây xác định

là phạm tội chưa đạt Các kiến nghị của chúng tôi dựa trên một số căn cứ sau Thứ

nhất, đánh giá tính nguy hiểm của hành vi dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc lợi

dụng tình trạng không thể tự vệ được của nạn nhân hoặc thủ đoạn khác nhằm giao

cấu hoặc quan hệ tình dục trái ý muốn của họ Khi quy định đây là hành vi khách

4 Với BLHS năm 2015, thì cần sửa tổng quát là: “nhằm mục đích giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác”

quan của tội phạm thì hành vi này phải đáp ứng yêu cầu đầu tiên là tính nguy hiểm đáng kể cho xã hội Tính nguy hiểm này đã phản ánh qua những vụ án mà chúng tôi phân tích ở trên, đồng thời có thể thấy rằng truyền thống cho đến nay, các hành vi này

đã bị xử lý hình sự (dù ở giai đoạn phạm tội chưa đạt) như vậy cả cơ quan lập pháp

lẫn áp dụng pháp luật đã coi đây là hành vi nguy hiểm đáng kể cho xã hội Thứ hai,

việc chuyển cấu thành tội phạm thành dạng cắt xén như đề xuất của chúng tôi sẽ giúp các cơ quan áp dụng pháp luật xử lý thống nhất tội phạm ở giai đoạn hoàn thành, khắc phục sự không thống nhất giữa các tòa án do nhận thức về các giai đoạn phạm

tội hoặc do các cách hiểu còn khác nhau về sự hoàn thành của hành vi giao cấu Thứ

ba, tội hiếp dâm có tính nguy hiểm cao, do vậy việc xử lý sớm ngay khi người phạm

tội có hành vi dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc lợi dụng tình trạng không thể tự

vệ được của nạn nhân hoặc thủ đoạn khác nhằm giao cấu hoặc quan hệ tình dục trái ý

muốn của họ sẽ phù hợp với bản chất nguy hiểm của hành vi

Việc sửa đổi dấu hiệu cấu thành tội phạm như đề xuất sẽ dẫn đến sự cần thiết sửa đổi các khung hình phạt, đặc biệt là khung hình phạt cơ bản Theo quy định của BLHS năm 2015, khung hình phạt cơ bản đối với tội phạm này là hình phạt tù từ 7 năm đến 15 năm Khung hình phạt này áp dụng khi người phạm tội đã thực hiện hành vi giao cấu Khi quy định hành vi khách quan sớm hơn, tác giả đề nghị khung hình phạt cơ bản (khung 1 Điều 142 BLHS năm 2015) giảm xuống từ 5 năm đến 12 năm Cách tính toán này dựa trên quy định về quyết định hình phạt trong trường hợp phạm tội chưa đạt, tức là ¾ so với mức tối thiểu 7 năm tù và so với mức tối đa

15 năm tù như đã quy định trong BLHS năm 2015, đồng thời tạo nên sự phù hợp với mức hình phạt quy định tại các khung tăng nặng Mức hình phạt ở các khung

tăng nặng vẫn giữ nguyên theo quy định của BLHS năm 2015

1.2 Dấu hiệu về trái ý muốn với nạn nhân, hành vi quan hệ tình dục khác và kiến nghị

Việc xác định có sự giao cấu trái với ý muốn của nạn nhân là một vấn đề khá phức tạp và cần phải căn cứ vào nhiều yếu tố Các yếu tố đó là bạo lực hoặc các thủ đoạn khác mà người phạm tội sử dụng? Thái độ phản kháng của trẻ em trước, trong

và sau khi bị hiếp dâm (như có biểu hiện chửi mắng, kêu khóc, gào thét, vật lộn, cấu

xé, đánh lại…) được biểu hiện như thế nào, hiện trường người phạm tội thực hiện hành vi hiếp dâm có yếu tố bình thường hay không, nhân thân của hai người, ý kiến nhận xét của các cơ quan, tổ chức, cha mẹ bạn bè hai bên… Trong thực tế để xác

định có hành vi giao cấu trái ý muốn hay không cũng là vấn đề rất phức tạp vì có trường hợp lúc đầu trẻ em đồng ý nhưng sau lại không đồng ý hoặc ngược lại Vì vậy để xác định giao cấu trái ý muốn hay thuận tình của trẻ em trong trường hợp hiếp dâm trẻ em từ đủ 13 tuổi trở lên, đảm bảo xét xử công khai, đúng người, đúng tội thì không thể căn cứ vào lời khai của bên nào, mà ta phải xem xét tất cả các yếu

tố trên Đồng thời cũng lưu ý rằng ở đây chỉ xét với đối với trẻ em từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi, vì mọi trường hợp giao cấu với trẻ em dưới 13 tuổi đều phạm tội hiếp dâm trẻ em

Cùng với cách hiểu khái niệm “giao cấu” theo bản tổng kết số 329/HS2 ngày 11/5/1967 của Tòa án nhân dân tối cao như đã nêu trên và cách hiểu phổ biến “giao cấu trái ý muốn với nạn nhân” như hiện nay dẫn đến những sai lầm hoặc có sự nhầm lẫn rất khó phân biệt trong việc xác định tội danh hiếp dâm trẻ em với tội giao cấu đối với trẻ em Ví dụ: Khoảng 21h30’ ngày 06/12/2014, Nguyễn Văn Hùng, Nguyễn Văn Dự, Nguyễn Thanh Luân, Trần Thanh Nghĩa ngồi nhậu tại nhà Nguyễn Nguyễn Văn Duy ở huyện Đăk Tô, tỉnh Kon Tum Trong lúc đang nhậu, Châu Minh Phương gọi điện thoại cho Dự nói “còn nhậu không”? Qua đón tao về với, tao đang ở trong lô cao su nhà tao, có người thanh niên người dân tộc thiểu số dọa, tao không dám về” Nghe vậy, Dự nói lại và rủ mọi người cùng đi Khi đến lô cao su, Dự hỏi Phương “tụi nó đâu hết rồi”, Phương trả lời “bọn nó đi xuống bên kia hết rồi, Hùng nói “đi xuống đó xem thử là bọn nào” Nghĩa và Duy ở lại trông

xe, còn Hùng, Phương, Luân và Dự đi tìm nhóm thanh niên trên Trên đường đi, Hùng, Phương, Luân và Dự mỗi người cầm một đoạn cây cao su khô, Hùng mang theo một chén đựng mủ cao su, Phương cầm theo con dao cạo mủ cao su Khi đến lán rẫy của ông A Choác, Hùng và Phương đi vào trong lán, thì tháy có A Pan, Y Xúc, Y Mi Na đang nằm nghe nhạc, sau đó thì có Y Nghiết, Y Trưng Thủy, và A Bi

đi vào A Bi nhìn Hùng, thì Hùng cầm ché mủ cao su đập vào đầu, còn Phương xông vào đấm đá A Bi Cùng lúc đó, Hùng yêu cầu “tụi bay ngồi im, không tao chém chết” Sau đó, Phương gọi Y Trưng Thủy ra ngoài và yêu cầu cởi quần áo ra, Nhưng Thủy không chịu cởi, Phương tát vào Thủy hai cái Thấy vậy, Hùng cũng gọi Y Mi Na ra ngoài hỏi “tên gì, bao nhiêu tuổi”, Na trả lời “14 tuổi”, thì Hùng hỏi tiếp “có ai trong lán lớn tuổi không?”, Na trả lời “có Y Nghiết” Nghe vậy, Hùng cho Na vào và gọi Y Nghiết ra, Hùng dẫn Y Nghiết đi cách lán khoảng 20 m, rồi dừng lại nói chuyện, liền lúc đó Hùng ôm Y Nghiết và đẩy Y Nghiết nằm xuống

gốc cà phê, nhưng Y Nghiết nói “ở đây dơ lắm”, Y Nghiết đứng lên, Hùng nói thì mình đi đến lán phía dưới, Nghiết không nói gì, Hùng cầm tay dắt Nghiết đi đến lán, Hùng nói Y Nghiết nằm xuống, nhưng Nghiết không nằm, Hùng dùng tay quàng qua đầu và kéo Nghiết nằm xuống, Hùng định cởi áo Nghiết, thì Nghiết đứng dậy, Hùng tiếp tục kéo Y Nghiết nằm xuống, còn Hùng nằm một bên dùng tay trái kéo quần Nghiết, thì Nghiết gạt ra không cho, nhưng Hùng vẫn cởi quần Nghiết Sau khi cởi quần Nghiết, Hùng tự cởi quần của mình rồi nằm đè lên người Nghiết, tay Hùng sờ vào bộ phận sinh dục, Y Nghiết phản ứng lắc người qua lại, nhưng Hùng vẫn đưa dương vật cương cứng vào âm hộ Nghiết Một lúc sau, nghe có tiếng người gọi Hùng, nên Y Nghiết vùng đẩy Hùng ra rồi cả hai mặc quần áo ra về Bản kết luận giám định pháp y về tình dục ngày 27/3/2015, kết luận Y Nghiết màng trinh hình răng cưa, giãn rộng, không thấy vết rách, âm hộ không tổn thương, không

có thai Kết luận điều tra và cáo trạng của Viện kiểm sát huyện Đăk Tô kết luận Nguyễn Văn Hùng, phạm tội: “Giao cấu với trẻ em” theo khoản 1 Điều 115 BLHS năm 1999 (cháu Y Nghiết sinh ngày 07/02/1999) Tòa án huyện trả hồ sơ điều tra

bổ sung hai lần, với lý do có căn cứ cho rằng Hùng phạm tội: “hiếp dâm trẻ em”, nhưng Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát huyện vẫn giữ quan điểm về tội: “Giao cấu với trẻ em” Do giới hạn của việc xét xử theo quy định tại Điều 196 BLTTHS, nên Hội đồng xét xử kiến nghị “hành vi giao cấu của Nguyễn Văn Hùng đối với Y Nghiết là trái ý muốn, nên Hùng có dấu hiệu của tội: “hiếp dâm trẻ em” Ngày 30/12/2016, Chánh án Tòa án cấp cao tại Đà Nẵng đã kháng nghị theo trình tự Giám đốc thẩm, hủy án sơ thẩm để điều tra lại theo thủ tục chung 5

Với lý do có căn cứ cho rằng, Nguyễn Văn Hùng có dấu hiệu phạm tội: “hiếp dâm trẻ em”; bởi vì lời

khai ban đầu điều tra viên đã rút bớt tài liệu lời khai của Hùng, thể hiện: “người phụ

nữ (Nghiết) ôm chặt ngực không cho tôi cởi áo ra, người phụ nữ hất người qua, lại liên tục, mục đích người phụ nữ đó không cho tôi thực hiện hành vi giao cấu, người phụ nữ đó có nói với tôi, đừng làm thế, nhưng tôi vẫn thực hiện hành vi giao cấu với người phụ nữ và tôi nói mày nằm im”, còn tại hai phiên tòa sơ thẩm, Hùng đều

khai “khi bị cáo cởi quần thì Nghiết có giữ lại, nhưng bị cáo đạp mạnh xuống thì

quần tuột khỏi tay Nghiết; khi cởi áo thì Nghiết giữ chặt áo, nên không cởi được; khi giao cấu thì Nghiết lắc người qua lại chống cự, nhưng yếu ớt, bị cáo nghĩ là đồng ý…”, quá trình điều tra, truy tố, xét xử Nghiết đều khai: “ngày hôm đó tôi đi

5

Xem Quyết định kháng nghị giám đốc thẩm số 06/2016/KN-HS ngày 30/12/2016 của Tòa án cấp cao tại

Đà Nẵng

sinh nhật uống rượu say và mệt, lúc người đó cởi quần tôi để quan hệ tình dục, thì tôi dùng tay và chân để phản kháng, không cho người đó quan hệ tình dục được với tôi, tôi dùng tay, chân phản kháng yếu ớt, không quyết liệt”

Tương tự vụ án trên, vụ việc dâm ô với trẻ em xảy ra tại huyện Sa Thầy, tỉnh Kon Tum, thể hiện: Sau khi liên hoan kết thúc năm học 2015-2016 cùng với các bạn

và thầy giáo Tạ Minh Đạt (sinh năm 1980, trú tại xã Sa Nhơn, huyện Sa Thầy, tỉnh Kon Tum; là giáo viên môn nhạc của Trường THCS Nguyễn Huệ xã Mô Rai, huyện

Sa Thầy); lúc này khoảng 19h00 ngày 27/5/2016, em Trương Thị Vinh (sinh ngày 29/12/2003, trú tại Đội 2, xã Mô Rai, huyện Sa Thầy) được thầy giáo Tạ Minh Đạt điều khiển xe mô tô chở về nhà, khi đến đoạn đường qua lô Cao su, thuộc Đội 5, Công ty 78, xã Mô Rai, thì trời mưa to, Đạt dừng xe lấy áo mưa che cho Đạt và em

Vinh Trong lúc đứng che mưa thì Đạt có nói với em Vinh “Em có biết mùi đàn ông

chưa?”, Vinh trả lời “chưa”, Đạt nói tiếp “Vậy em cho thầy nhé”, liền lúc đó Đạt

đứng ôm Vinh ở tư thế đối diện thì Vinh giẫy dụa, nên Đạt thay đổi tư thế ôm Vinh

từ phía sau ra phía trước, tay trái sờ ngực Vinh bên ngoài áo, tay phải ôm bụng em Vinh, do Vinh phản ứng vùng vẫy, nên cả Đạt và Vinh ngã xuống đất, rồi Vinh bỏ

chạy, Đạt với nói theo “Thầy đùa giỡn thôi, không có gì đâu”, nhưng Vinh vẫn bỏ

đi Sau đó, Đạt đi tìm cháu Vinh nhưng không thấy

Kết quả giám định pháp y số 03/GĐPY ngày 28/5/2016 của Trung tâm giám định pháp y tỉnh Kon Tum kết luận: Âm hộ cháu Vinh bình thường, không có vết xây xác, không bầm tụ máu; màng trinh không có vết rách, không xung huyết

Kết quả điều tra, xác minh thể hiện: Cháu Vinh khai Đạt có sờ vuốt ngực bên ngoài áo, có sờ bộ phận sinh dục bên ngoài quần cháu Vinh; còn Đạt chỉ khai nhận

có nói với em Vinh như nêu trên, có sờ ngực nhưng ở bên ngoài áo và ôm bụng em Vinh, đồng thời khẳng định không có sờ tới bộ phận sinh dục (âm hộ) em Vinh; đối

chất thì không có kết quả Ngoài ra, Đạt khai giải thích cụm từ “Em có biết mùi đàn

ông chưa?”, tức là cho người đàn ông ôm hôn, sờ mó; “Vậy em cho thầy nhé”, tức

là cho thầy (Đạt) ôm hôn, sờ mó cháu Vinh; đồng thời cũng không có cơ sở nào (chủ quan, khách quan) xác định Đạt có ý định giao cấu với cháu Vinh để thỏa mãn tình dục

Vụ án này, Công an huyện Sa Thầy không khởi tố vụ án, Viện kiểm sát huyện đồng ý quan điểm giải quyết Công an huyện Sa Thầy, Đại diện hợp pháp

người bị hại khiếu kiện nhiều cơ quan có thẩm quyền yêu cầu giải quyết Do có ý kiến khác nhau về quan điểm giải quyết vụ việc, ngày 15/02/2017 UBKS (gồm 07/09 thành viên) họp cho ý kiến về vụ việc này: Tại cuộc họp hầu hết các thành viên UBKS có ý kiến trên cơ sở các chứng cứ thu thập được có trong hồ sơ vụ việc

là chưa đủ căn cứ kết luận Tạ Minh Đạt phạm tội: “hiếp dâm trẻ em”, thuộc trường

hợp phạm tội chưa đạt, nhưng cũng có ít ý kiến cho rằng trong điều kiện, hoàn cảnh như vậy, thì Đạt có ý định giao cấu với Vinh là điều tất yếu xảy ra, nên hành vi của

Đạt cấu thành tội: “hiếp dâm trẻ em” Đối với hành vi “dâm ô đối với trẻ em”của

Đạt, có ý kiến cho rằng vụ việc xảy ra rất nhanh, trong đêm tối, nơi vắng vẻ, chứng

cứ thu thập rất ít (chỉ có lời khai Đạt và Vinh) và yếu (lời khai của Đạt và Vinh có mâu thuẫn về hành vi Đạt sờ mó bộ phận sinh dục của Vinh), hơn nữa Đạt khai chỉ

sờ vào ngực bên ngoài áo của Vinh diễn ra rất nhanh, chưa sờ mó vào bộ phận sinh dục của Vinh, đồng thời về mặt khách quan của tội phạm là phải có hành vi thực hiện hành vi sờ mó vào bộ phận sinh dục (nếu chỉ có ý định, nhưng chưa thực hiện được thì không cấu thành), nên chưa đủ chứng cứ vững chắc để khởi tố, điều tra đối

với Tạ Minh Đạt, về tội: “dâm ô đối với trẻ em”; cũng có ý kiến cho rằng vụ việc

xảy ra trong đêm tối, vắng người (chỉ có Đạt và Vinh) và Đạt có hành vi sờ vào

ngực Vinh, nên đã cấu thành tội: “dâm ô đối với trẻ em”

Qua hai vụ án nêu trên tác giả thấy rằng, khi đánh giá mặt khách quan của tội phạm về dấu hiệu giao cấu trái ý muốn với nạn nhân là khá phức tạp, có sự nhầm

lẫn trong việc phân biệt giữa hành vi “hiếp dâm trẻ em” với hành vi “dâm ô đối với

trẻ em”

Mặc dù, hành vi giao cấu trái ý muốn là dấu hiệu bắt buộc được mô tả trong cấu thành tội phạm, song lại có nhiều quan điểm khác nhau về dấu hiệu trong mặt khách quan của tội phạm Có quan điểm cho rằng hiếp dâm trẻ em bao gồm hai loại hành vi khách quan: “hành vi dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực, hoặc lợi dụng tình trạng không thể tự vệ của nạn nhân hoặc dùng thủ đoạn khác” và hành vi “giao cấu trái ý muốn” của nạn nhân Quan điểm khác lại cho rằng: Trong CTTP hiếp dâm trẻ

em chỉ có duy nhất một loại hành vi khách quan đó là hành vi giao cấu trái ý muốn của nạn nhân còn việc dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc lợi dụng nạn nhân không thể tự vệ hoặc dùng thủ đoạn khác thực ra là thủ đoạn phạm tội mà chủ thể thông qua đó nhằm thực hiện hành vi giao cấu mà thôi, các thủ đoạn đó được thể hiện dưới các dạng hành vi cụ thể làm tiền đề cho hành vi giao cấu