Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng theo luật thƣơng mại 2005

Tuy nhiên, không phải lúc nào các bên trong quan hệ HĐ cũng luôn tuân thủ theo những điều khoản mà các bên đã thỏa thuận khi giao kết HĐ mà nhiều trường hợp, vì một lý do nào đó, họ khôn

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

-

MÃ THỊ BÍCH MAI

CHẾ TÀI BUỘC THỰC HIỆN ĐÚNG HỢP ĐỒNG THEO

LUẬT THƯƠNG MẠI 2005

CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2017

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

-

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

CHẾ TÀI BUỘC THỰC HIỆN ĐÚNG HỢP ĐỒNG THEO

LUẬT THƯƠNG MẠI 2005

SINH VIÊN THỰC HIỆN: MÃ THỊ BÍCH MAI Khóa: 2013 – 2017 MSSV: 1353801011117 GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN: TS NGUYỄN THỊ THƯ

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2017

Lời cam đoan

Tôi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi, được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Tiến sĩ Nguyễn Thị Thư, đảm bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan này

Tp Hồ Chí Minh, ngày 16 tháng 07 năm 2017

Tác giả

Mã Thị Bích Mai

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

đồng mua bán hàng hóa quốc tế

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG VỀ CHẾ TÀI BUỘC THỰC HIỆN ĐÚNG HỢP ĐỒNG 6

1.1 Khái niệm chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng 6

1.2 Đặc điểm của chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng 10

1.2.1 Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng được áp dụng khi có hành vi vi phạm hợp đồng 10

1.2.2 Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng được áp dụng nhằm giúp các bên đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng 12

1.2.3 Chủ thể áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng là bên bị vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng và chủ thể bị áp dụng là bên vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng 13

1.2.4 Việc áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng không ảnh hưởng đến tình trạng pháp lý của hợp đồng 13

1.3 Các trường hợp miễn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng 14

1.3.1 Bên vi phạm được miễn trách nhiệm khi xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận 14

1.3.2 Bên vi phạm được miễn trách nhiệm khi xảy ra sự kiện bất khả kháng 15

1.3.3 Bên vi phạm được miễn trách nhiệm khi hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia 16

1.3.4 Bên vi phạm được miễn trách nhiệm khi hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng 17

1.4 Cách thức áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng 19

1.5 Gia hạn thực hiện nghĩa vụ buộc thực hiện đúng hợp đồng 21

1.6 Chức năng của chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng 22

1.6.1 Chức năng phòng ngừa vi phạm 22

1.6.2 Chức năng xử lý vi phạm 23

1.6.3 Chức năng đảm bảo hợp đồng được thực hiện 23

1.7 Vai trò của chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng đối với các bên trong quan hệ hợp đồng và nền kinh tế - xã hội 24

1.7.1 Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng tạo cơ sở pháp lý cho việc áp dụng chế tài và bảo vệ lợi ích của các bên 24

1.7.2 Chế tài buộc thực hiện hợp đồng góp phần thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế, góp phần ổn định trật tự và an toàn xã hội 25

1.8 Quan hệ giữa chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và các loại chế tài khác 25

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 28 CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI BUỘC THỰC HIỆN ĐÚNG HỢP ĐỒNG VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN 29

2.1 Xác định khái niệm của chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng 31 2.2 Thực trạng pháp luật về cách thức áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và kiến nghị hoàn thiện 32 2.3 Thực trạng pháp luật về gia hạn thực hiện nghĩa vụ khi áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và kiến nghị hoàn thiện 34 2.4 Thực trạng pháp luật về quan hệ giữa chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và các chế tài khác và kiến nghị hoàn thiện 37 2.5 Thực trạng pháp luật về các trường hợp miễn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và kiến nghị hoàn thiện 42 2.5.1 Miễn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng khi xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận 43 2.5.2 Miễn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng khi hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng 44 2.5.3 Thực thi pháp luật về chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản 48

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 54 KẾT LUẬN 55 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC

Bản án số 1314/2007/KDTM-ST Ngày 26/07/2007: V/v tranh chấp hợp đồng gia công

Án lệ số 09/2016/AL

Sự phát triển kinh tế trong những năm qua là thành quả của sự kết hợp nhiều yếu tố, nhiều thành tựu lại với nhau, trong đó, một bộ phận không thể thiếu để cấu thành nên nền kinh tế đó là pháp luật trong lĩnh vực kinh doanh - thương mại Để điều chỉnh các hoạt động kinh doanh - thương mại trong nền kinh tế đất nước, năm 1989, Pháp lệnh về Hợp đồng kinh tế ngày 25/09/1989 (Pháp lệnh HĐKT 1989) ra đời, sau đó, đến năm 1997, Quốc hội

đã ban hành Luật Thương mại (LTM) đầu tiên LTM 1997 ra đời là một sự kiện đánh dấu một bước ngoặt lớn trong việc xây dựng hệ thống pháp luật nói chung và lĩnh vực thương mại, hàng hóa và dịch vụ nói riêng, mang trong mình nhiều chế định hoàn toàn mới so với Pháp lệnh HĐKT 1989 là cơ sở để điều chỉnh các trường hợp có liên quan trên thực tế mà trước đó chưa có một văn bản pháp luật nào điều chỉnh gây khó khăn và phát sinh nhiều tranh cãi cho cơ quan có thẩm quyền giải quyết sự việc

Có thể nói, một trong những cơ sở để hình thành nên mối quan hệ trong các giao dịch nói chung và kinh doanh, thương mại nói riêng là sự thỏa thuận và hợp đồng (HĐ) là những minh chứng, là “bằng chứng thép” cho những thỏa thuận ấy Khi đã có HĐ, các bên phải thực sự tuân thủ những điều khoản đã thỏa thuận, đây là một trách nhiệm và nghĩa vụ hiển nhiên khi các bên đã thực hiện giao kết HĐ Tuy nhiên, không phải lúc nào các bên trong quan hệ HĐ cũng luôn tuân thủ theo những điều khoản mà các bên đã thỏa thuận khi giao kết HĐ mà nhiều trường hợp, vì một

lý do nào đó, họ không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật dẫn đến sự vi phạm Khi rơi vào những trường hợp đó, một vấn đề đặt ra rằng có cách nào để bên bị vi phạm nghĩa vụ HĐ có thể “đối phó” với hành vi vi phạm của bên vi phạm? Cơ sở pháp lý nào điều chỉnh? Điều chỉnh như thế nào? Trước khi LTM 1997 chưa có

1

Trịnh Nguyễn, “ Tỷ lệ tăng trưởng kinh tế của Việt Nam qua các năm, tang-truong-kinh-te-gdp-viet-nam-qua-cac-nam/, truy cập ngày 25/05/2017

http://doanhnhanbacninh.net/toc-2

hiệu lực, Pháp lệnh HĐ kinh tế dường như chưa có một điều khoản riêng biệt, cụ thể để điều chỉnh nhưng đến khi LTM 1997 được ban hành và có hiệu lực, những câu hỏi đó đã được giải đáp tạo ra một nền tảng vững chắc trong việc giải quyết các

vi phạm của bên vi phạm nghĩa vụ HĐ Cụ thể đó là các chế tài trong thương mại được quy định trong tại chương 4 của Luật mà một trong những chế tài đó là chế tài

“buộc thực hiện đúng hợp đồng (BTHĐHĐ)” Từ năm 1997 đến nay, pháp luật điều chỉnh lĩnh vực kinh doanh thương mại đã có sự biến đổi nhất định, sự ra đời LTM

2005 thay thế cho LTM 1997 được đánh giá là ưu việt hơn, LTM 2005 vẫn tiếp tục

kế thừa nhưng không hoàn toàn LTM 1997 về các chế tài trong thương mại nói chung và chế tài BTHĐHĐ nói riêng

Chế tài BTHĐHĐ ra đời đã tạo ra một hành lang pháp lý giúp cho việc thực hiện HĐ giữa các bên được thực hiện một cách đúng đắn, phát huy được tinh thần

tự nguyện thỏa thuận, thiện chí thực hiện, tôn trọng sự thỏa thuận của các bên và nguyên tắc về sự tuân thủ của HĐ LTM 2005 có hiệu lực đến nay đã hơn 10 năm (có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2006) Bên cạnh những ưu điểm mà chế tài BTHĐHĐ mang lại, chế tài còn có những khuyết điểm cần được khắc phục Trước đây, chế tài này cũng đã được nghiên cứu ở nhiều cấp độ khác nhau, tuy nhiên, ở mỗi thời điểm khác nhau thì các yếu tố trong xã hội sẽ tác động đến LTM 2005 ở một mức độ nhất định và cũng như vậy, ngay thời điểm mà tác giả đang nghiên cứu chế tài này cũng bị tác động bởi các yếu tố trong xã hội làm cho chế tài không ổn so với thực tiễn Qua quá trình thực hiện chế tài này trong thực tiễn, tình hình đất nước

ta trong những năm qua kể từ khi LTM 2005 có hiệu lực đã có sự thay đổi vượt bậc, kéo theo đó, hệ thống pháp luật của nước ta cũng đã có sự thay đổi không ngừng Nổi bật, nước ta đã trở thành thành viên nhiều điều ước quốc tế đa phương và song phương trong lĩnh vực thương mại như WTO, TTP, ASEAN – AEC, ASEAN – Trung Quốc, Việt Nam – Nhật Bản, Việt Nam - Liên minh kinh tế Á Âu, v.v… nhiều văn bản pháp luật mới, văn bản pháp luật sửa đổi, bổ sung đã được ban hành

và có hiệu lực như Bộ luật, Luật, nghị định, thông tư, v.v và đặc biệt, một trong những văn bản có ảnh hưởng đến lĩnh vực kinh doanh mại, nhất là ảnh hưởng đến LTM 2005 được chú ý là sự ra đời của Bộ luật dân sự (BLDS) 2015 thay thế cho BLDS 2005 và Công ước Viên năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (CISG 1980) Những quy định của các văn bản pháp luật mà tác giả đã đề cập ở trên

đã làm cho LTM 2005 về chế tài BTHĐHĐ có nhiều điểm bất cập, không thống nhất với hệ thống pháp luật hiện hành cũng như với tình hình thực tiễn của cuộc sống Những vấn đề này đặt ra một yêu cầu cấp thiết cần phải có sự thay đổi quy định của pháp luật về chế tài này nhằm khắc phục những nhược điểm, làm cho chế

3

định này đồng bộ với hệ thống pháp luật nói chung, phát huy tối đa chức năng của

nó trong việc điều chỉnh hành vi vi phạm HĐ

Do đó, tác giả chọn đề tài “Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng theo Luật Thương mại 2005” cho khóa luận tốt nghiệp của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Chế tài BTHĐHĐ đã được pháp luật Việt Nam quy định từ rất sớm, vì vậy, nhiều công trình nghiên cứu về chế tài này cũng đã được ra đời, có thể kể đến một

số công trình tiêu biểu như sau:

Mai Đức Việt (2014), Buộc thực hiện đúng hợp đồng theo quy định của Bộ

luật dân sự Việt Nam 2005, Khóa luận tốt nghiệp, trường đại học Luật Tp Hồ Chí

Minh Công trình chủ yếu nghiên cứu về vấn đề BTHĐHĐ theo quy định của Bộ luật dân sự 2005 trong đó có khai thác thêm quy định của pháp luật nước ngoài và thực trạng của quy định trong pháp luật đồng thời đưa ra các kiến nghị để hoàn thiện pháp luật dân sự Việt Nam về chế định này

Đặng Hoa Trang (2015), Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng theo Công

ước viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và pháp luật thương mại Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật học, trường đại học Luật Tp Hồ Chí Minh Công trình

chủ yếu so sánh về chế tài BTHĐHĐ theo CISG 1980, từ đó kiến nghị hoàn thiện chế tài này dưới góc độ giải thích và áp dụng pháp luật

Đỗ Văn Đại (chủ nhiệm đề tài) (2010), Vấn đề không thực hiện đúng hợp

đồng trong pháp luật thực định Việt Nam, báo cáo tổng kết đề tài khoa học và công

nghệ cấp bộ, mã số B2008-10-11, Trường đại học Luật Tp Hồ Chí Minh Công trình tập trung khai thác vấn đề không thực hiện đúng HĐ trong pháp luật thực định Việt Nam, biện pháp xử lý khi không thực hiện đúng HĐ theo pháp luật dự liệu và theo sự thỏa thuận của các bên, trong đó chế tài BTHĐHĐ là một trong những biện pháp này

Tạ Khánh Hà (2012), Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại theo pháp

luật Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật học, Trường đại học Luật Hà Nội Công trình

nghiên cứu về chế tài do vi phạm HĐ thương mại, trong đó BTHĐHĐ là một phần trong công trình, công trình có kết hợp nghiên cứu thực trạng pháp luật, so sánh pháp luật quốc tế và pháp luật Việt Nam, đồng thời kiến nghị và giải pháp nhằm hoàn thiện chế tài vi phạm HĐ

Nguyễn Đăng Duy (2012), Chế tài thương mại trong Luật thương mại Việt

Nam 2005, Luận văn thạc sĩ luật học, trường đại học Luật Hà Nội Công trình

nghiên cứu những vấn đề lý luận chung nhất của các chế tài trong thương mại, trong

đó có chế tài BTHĐHĐ, phân tích bản chất của nó, đánh giá thực trạng đồng thời

4

đưa ra kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật

Ngoài ra, còn nhiều công trình khác là các bài viết có liên quan được đăng

trên các tạp chí khoa học pháp lý, Internet như “BTHĐHĐ trong pháp luật Việt

Nam” của PGS.TS Đỗ Văn Đại, “Hoàn thiện các quy định về chế tài trong thương mại theo Luật thương mại năm 2005” của Đoàn Thị Ngọc Hải, “Một số quy định về chế tài của Luật thương mại 2005 cần được hoàn thiện” của Lê Văn Sua, v.v và

nhiều công trình nghiên cứu khác là nguồn tài liệu phong phú tạo điều kiện cho tác giả có cơ hội hoàn thành tốt công trình khóa luận này

3 Mục đích nghiên cứu đề tài

Thông qua công trình này, tác giả muốn làm rõ chế tài buộc thực hiện HĐ với việc tiếp cận những nội dung liên quan đến chế tài như: khái niệm, đặc điểm, cách thức áp dụng, các trường hợp không áp dụng chế tài, điều kiện áp dụng, chức năng, vai trò, quan hệ giữa chế tài BTHĐHĐ và các loại chế tài khác, v.v Đồng thời, tác giả mong muốn nghiên cứu việc thực thi pháp luật về chế tài BTHĐHĐ trên thực tế, phát hiện ra những bất cập, vướng mắc cần được giải quyết và kiến nghị nhằm hoàn thiện chế định này trong tương lai

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

Đối tượng nghiên cứu của công trình là chế tài BTHĐHĐ

Phạm vi nghiên cứu: Công trình tập trung chủ yến nghiên cứu ở phạm vi Luật thương mại Việt Nam 2005, trong đó có kết hợp khai thác đối tượng nghiên cứu ở các văn bản pháp luật trong nước như BLDS, Pháp lệnh HĐKT 1989, LTM năm 1997, quy định của pháp luật nước ngoài và các điều ước quốc tế có liên quan nhằm bổ trợ cho việc hoàn thiện quy định của pháp luật có liên quan tới đối tượng nghiên cứu của công trình

5 Phương pháp tiến hành nghiên cứu

Để hoàn thành công trình một cách hiệu quả, tác giả đã sử dụng nhiều phương pháp nghiên cứu, có thể kể đến một số phương pháp tiêu biểu như: so sánh đối chiếu, phân tích, tổng hợp Trong đó, phương pháp phân tích, tổng hợp là phương pháp đóng vai trò chủ đạo mà tác giả đã vận dụng để làm rõ các khái niệm, đặc điểm của chế tài, các trường hợp chế tài có khả năng không được áp dụng, cách thức áp dụng, gia hạn thực hiện nghĩa vụ, phân tích chức năng, vai trò của chế tài và quan hệ giữa chế tài BTHĐHĐ với các chế tài khác trong thương mại Bên cạnh đó, thông qua phương pháp phân tích, tổng hợp này cùng với việc kết hợp các phương pháp khác, tác giả đã làm rõ những quy định đang còn vướng mắc, bất cập, không phù hợp trong các quy định của chế tài, đưa ra những kiến nghị sửa đổi, bổ sung mới nhằm hoàn thiện pháp luật về chế tài BTHĐHĐ, giúp tác giả hoàn thành khóa

5

luận một cách tốt nhất

6 Bố cục tổng quát của khóa luận

Khóa luận này được chia là hai chương chính:

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG VỀ CHẾ TÀI BUỘC THỰC HIỆN ĐÚNG HỢP ĐỒNG

Trong chương này, tác giả tập trung là rõ những vấn đề chung về chế tài BTHĐHĐ theo quy định của LTM 2005 thông qua việc phân tích các khái niệm, đặc điểm, các trường hợp miễn áp dụng chế tài, cách thức thực hiện chế tài, gia hạn thực hiện nghĩa vụ trong chế tài, chức năng, vai trò và quan hệ giữa chế tài này với các loại chế tài khác trong thương mại

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI BUỘC THỰC HIỆN ĐÚNG HỢP ĐỒNG VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ

Trong chương này, tác giả tập trung khai thác thực trạng của chế tài BTHĐHĐ thông qua những vấn đề còn vướng mắc, chưa được hiểu thống nhất hoặc là vấn đề bất hợp lý, bất cập để từ đó đưa ra kiến nghị hoàn thiện chế tài BTHĐHĐ trong tương lai

6

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG VỀ CHẾ TÀI BUỘC THỰC HIỆN ĐÚNG HỢP ĐỒNG

1.1 Khái niệm chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng

BTHĐHĐ hiểu theo một nghĩa đơn giản là việc bắt buộc một chủ thể nào đó phải thực hiện đúng những gì mà họ đã cam kết thực hiện, tức không được thực hiện sai lệch so với những thỏa thuận đã đưa ra Tuy nhiên, để tránh trường hợp hiểu sai thuật ngữ pháp lý này, trước hết, cần phải biết rằng BTHĐHĐ là một biện pháp trách nhiệm pháp lý mà theo pháp luật thương mại Việt Nam gọi là chế tài trong thương mại

Theo Lý luận pháp luật Việt Nam và Từ điển Luật học, chế tài là một trong

ba bộ phận cấu thành nên một quy phạm pháp luật bao gồm giả định, quy định và chế tài 2 Nó là một bộ phận xác định trách nhiệm pháp lý khi có hành vi vi phạm các quy tắc xử sự chung của xã hội được quy định trong phần giải định và quy định của pháp luật Thuật ngữ này cũng tương xứng với thuật ngữ “legal remedy” trong tiếng Anh Tính chất của thuật ngữ là biện pháp khắc phục hậu quả, tức là cách thức được thi hành bởi Tóa án khi có những tổn thất, thiệt hại hoặc một hành vi sai trái

do một bên khác gây ra, các luật về các biện pháp khắc phục sẽ dựa trên mức độ bồi thường mà bên nguyên đơn có quyền được nhận sau khi đã tuân thủ các thủ tục của Tòa án và nguyên đơn đã chứng minh với bằng chứng đầy đủ rằng họ đã đã bị tác động xấu bởi hành vi bất hợp pháp của bị đơn3

Trong pháp luật dân sự Việt Nam, thuật ngữ “chế tài” không được sử dụng một cách nguyên thủy mà đã được nhà làm luật gọi bằng một thuật ngữ khác là

“trách nhiệm dân sự”4 Đến Luật thương mại, thuật ngữ này vẫn được giữ nguyên

và duy trì đến hiện nay

Như vậy, dù có được gọi tên là “legal remedy”, “trách nhiệm dân sự” hay

“chế tài” thì tựu chung lại, các thuật ngữ đều hướng đến một hậu quả pháp lý bất lợi ngoài mong muốn được áp dụng cho hành vi vi phạm của chủ thể

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, tùy theo từng lĩnh vực mà có các loại chế tài khác nhau nhưng cơ bản gồm các loại chế tài là: chế tài hành chính, hình sự, dân sự, v.v… Việc áp dụng chế tài nào sẽ phụ thuộc vào các đặc điểm của lợi ích

mà pháp luật bảo vệ5, trong đó BTHĐHĐ là một chế tài trong thương mại được quy

7

định trong LTM Việt Nam

Về khái niệm BTHĐHĐ, trên thế giới đã có nhiều quan niệm khác nhau Dưới góc nhìn quốc tế, chế tài BTHĐHĐ thường được định nghĩa dưới thuật ngữ “specific performance” Theo từ điển Black’s Law Dictionary, BTHĐHĐ là việc một Tòa án đưa ra một biện pháp khắc phục yêu cầu phải thực hiện một cách đầy đủ, chính xác nghĩa vụ HĐ pháp lý đã ký kết khi việc bồi thương bằng tiền hoặc các biện pháp khác là không phù hợp hoặc không đầy đủ, như khi bán một bất động sản hoặc hoặc vật hiếm hoi có liên quan6 Bryan A Garner và nhóm tác giả của Black’s Law Dictionary cho rằng BTHĐHĐ thường được áp dụng cho các trường hợp mà khi áp dụng các biện pháp khác như bồi thường bằng tiền hoặc bất kì biện pháp nào khác là không phù hợp và thường thì biện pháp này được áp dụng đối với những loại hàng hóa là những loại tài sản đặc thù như đất đai, bất động sản hoặc những tài sản khác là vật hiếm hoi, số lượng có hạn Họ cũng cho rằng BTHĐHĐ không phải là một biện pháp pháp lý mà đó là một biện pháp công bằng nằm trong thẩm quyền của Tòa án được trao bất cứ khi nào mà các biện pháp khắc phục thông thường là không đủ vì những bồi thường thiệt hại không thể bù đắp được Quan điểm này cũng có lý lẽ của nó, bởi lẽ việc ký kết HĐ là xuất phát từ thỏa thuận của các bên Khi HĐ ký kết đã có hiệu lực mà một bên không thực hiện đúng HĐ chẳng khác nào chỉ là lời hứa suông không có sự nghiêm túc, do đó, áp dụng biện pháp này không phải mang tính chất trừng trị hoặc gây hậu quả bất lợi cho người vi phạm

mà chỉ là việc “đòi lại công bằng” cho những thỏa thuận, “lời hứa chắc chắn sẽ thực hiện” của các bên

Theo quan điểm của một nhà nghiên cứu khác là Ashley Dugger, trong trường hợp vi phạm HĐ, Toà án có thể xem xét để ra lệnh thực hiện một cách chi tiết cũng như bên nguyên đơn (bên vô tội) có thể yêu cầu các biện pháp khắc phục hậu quả Biện pháp hợp tình hợp lý là yêu cầu bên vi phạm phải tuân thủ những điều khoản của HĐ Có nghĩa là bên vi phạm sẽ bị yêu cầu làm bất cứ thứ gì mà các bên đã thỏa thuận ban đầu Tòa án sẽ xem xét sự lựa chọn này khi khoản tiền thiệt hại không giúp cho nguyên đơn (bên vô tội) có được sự bồi thường đầy đủ bởi hành

vi vi phạm Biện pháp này thường được sử dụng khi một HĐ mua bán hàng hóa liên quan đến các hàng hóa duy nhất, chẳng hạn như một vùng đất đặc biệt, một vật thừa

kế hiếm hoi hay một tác phẩm nghệ thuật vô giá7

6

Bryan A Garner (2001), Black’s Law Dictionary, West, tr 657

7 Ashley Dugger, “Specific performance an Injunctions: Remedies for breach of Contract”,

http://study.com/academy/lesson/specific-performance-and-injunctions-remedies-for-breach-of-contract.html, truy cập ngày 15/05/2017

8

Ashley Dugger cũng đưa ra một ví dụ rằng Arty là một người buôn bán đồ

mỹ nghệ, ông ta mua lại một bức tượng Ai Cập cổ và hiếm, được cho là thuộc về Cleopatra Andrea chọn lọc được bức tranh của người Ai Cập cổ đại và đưa ra một

đề nghị khá lớn cho Arty để mua những bức này Arty đồng ý và và cả hai làm một

HĐ pháp lý hợp pháp Arty sau đó quyết định rằng anh ta muốn giữ những bức tranh này hay không muốn bán Như vậy, Arty vi phạm HĐ với Andrea Andrea kiện Arty vì vi phạm HĐ Tòa án quyết định rằng bức tranh này thật sự là vô giá, và Andrea không thể có được một tác phẩm tương đương khác cho dù Tòa án có trả bao nhiêu tiền cho cô ấy Thay vào đó, Tòa quyết định rằng Arty nên tuân theo các điều khoản của HĐ và phải bán bức tranh này cho Andrea với giá mà cô đã đồng ý trả Đây là là một biện pháp BTHĐHĐ8 Như vậy, qua ví dụ của Ashley Dugger, chúng ta có thể thấy rằng quan điểm của Ashley Dugger cũng tương tự Bryan A Garner, BTHĐHĐ là một biện pháp thường áp dụng cho những tài sản đặc thù, số lượng có hạn hoặc hiếm hoi, xem xét áp dụng khi số tiền bồi thường thiệt hại hay những biện pháp khắc phục hậu quả khác không hiệu quả hoặc không hợp lý và bên

bị vi phạm có quyền lựa chọn biện pháp này

Tại Việt Nam, Từ điển Luật học không gọi đúng tên của chế tài này mà sử dụng một thuật ngữ khác thông dụng và bao quát hơn là “buộc thực hiện nghĩa vụ dân sự” Theo đó:

Buộc thực hiện nghĩa vụ dân sự là tổng hợp những biện pháp, cách thức do các chủ thể có quyền thực hiện hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền áp dụng nhằm tác động vào người có nghĩa vụ, cưỡng chế họ phải thực hiện đúng nghĩa vụ

mà họ đã cam kết thỏa thuận Biện pháp này được áp dụng để bảo vệ quyền lợi của bên có quyền trong các quan hệ nghĩa vụ, khi người có nghĩa vụ không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ của họ9

Trong lĩnh vực pháp luật, chế tài BTHĐHĐ đã được quy định rất sớm Ví dụ, theo quy định của Điều 353 của Bộ luật Thương mại 1972 Việt Nam Cộng Hòa, nếu

đã có giao ước mà người bán không giao hàng thì người mua, sau khi đốc thúc vô hiệu bằng văn thư ngoại tư pháp, có thể mua một số hàng cùng loại để thay thế và xin Tòa buộc người bán phải chịu phí tổn cùng giá sai biệt10

Năm 1989, để bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp, đề cao trách nhiệm của các bên trong quan hệ kinh tế; giữ vững trật tự, kỷ cương, tăng cường pháp chế xã

8 Ashley Dugger, “Specific performance an Injunctions: Remedies for breach of Contract”,

http://study.com/academy/lesson/specific-performance-and-injunctions-remedies-for-breach-of-contract.html, truy cập ngày 15/05/2017

9

Viện Khoa học pháp lý - Bộ tư pháp, tlđd (5), tr 88

10 Điều 353 Bộ luật thương mại Việt Nam Cộng Hòa năm 1972

9

hội chủ nghĩa trong hoạt động kinh tế11, Pháp lệnh HĐKT của Hội đồng Nhà nước

số 42-LCT/HĐNN8 đã được thông qua mặc dù không có một điều khoản riêng biệt nói về định nghĩa BTHĐHĐ nhưng tính chất của chế tài này được thể hiện thông qua các điều khoản khác nhau, chẳng hạn tại Điều 22 quy định các bên có nghĩa vụ thực hiện đúng và đầy đủ cam kết trong HĐ kinh tế trên tinh thần hợp tác, tôn trọng lợi ích của nhau12, Điều 31 cũng thể hiện các cách thức áp dụng chế tài BTHĐHĐ, theo đó, khi sản phẩm, hàng hóa không đúng chất lượng, công việc không đúng yêu cầu kỹ thuật đã thỏa thuận trong HĐ kinh tế nếu bên bị vi phạm vẫn nhận sản phẩm, hàng hóa hay công việc đó thì bên bị vi phạm có quyền yêu cầu giảm giá hoặc sữa chữa sai sót trước khi nhận13, Điều 32 quy định bên bảo hành có nghĩa vụ phải sữa chữa các sai sót về chất lượng bằng cách giảm giá hoặc đổi lấy sản phẩm, hàng hóa khác14, v.v

Năm 1997, LTM lần đầu tiên ra đời đã đưa ra khái niệm “buộc thực hiện

đúng HĐ” Theo Khoản 1 Điều 223, BTHĐHĐ là việc bên có quyền lợi bị vi phạm

yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng HĐ hoặc dùng biện pháp khác để HĐ được

thực hiện và bên vi phạm phải chịu phí tổn phát sinh

Khi LTM 2005 có hiệu lực pháp luật cho đến nay, trên cơ sở kế thừa khái niệm BTHĐHĐ của LTM 1997, LTM 2005 đã có quy định tại Khoản 1 Điều 297

như sau: BTHĐHĐ là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng HĐ hoặc dùng các biện pháp khác để HĐ được thực hiện và bên bị vi phạm phải chịu

chi phí phát sinh Như vậy, có thể thấy LTM 2005 không kế thừa một cách tuyệt đối

mà trong đó có sự thay đổi nhất định Cụ thể, LTM 2005 đã lượt bỏ đi cụm từ “bên

có quyền lợi” trong cụm từ “bên có quyền lợi bị vi phạm” và chỉ sử dụng từ “bên bị

vi phạm” Điều này thể hiện rõ LTM 2005 đã có sự xác định chủ thể bị vi phạm ở phạm vi rộng hơn, đồng thời tránh được những tranh cãi về vấn đề quyền lợi cũng như những vấn đề khác phát sinh trong thực tiễn so với quy định của LTM 1997, thêm một sự khác biệt trong quy định mới này là việc bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh Khác với LTM 1997 diễn đạt bằng cụm từ “chịu phí tổn phát sinh” sẽ có khả năng được các chủ thể áp dụng luật hiểu rằng phí tổn ở đây là “chi phí của việc tổn thất hoặc tổn hại”, tức là chỉ phải chịu phí tổn khi có sự tổn thất hoặc tổn hại phát sinh, nhiều trường hợp gây ra tranh cãi dẫn đến khả năng bên vi phạm không phải chịu phí tổn vì không có “tổn”, còn với cụm từ “chịu chi phí phát sinh” mà

10

LTM 2005 hướng tới thì theo quan điểm của tác giả, bên vi phạm sẽ luôn phải chịu chi phí phát sinh một cách có căn cứ mà không cần có yếu tố tổn thất hay thiệt hại khi bị áp dụng các biện pháp thực hiện đúng HĐ Cách quy định này là rất hợp lý và công bằng cho những chi phí đáng lẽ không có nếu bên vi phạm thực hiện đúng HĐ

Như vậy, buộc thực hiện HĐ là chế tài mà trong đó, bên bị vi phạm nghĩa vụ

HĐ yêu cầu bên vi phạm nghĩa vụ HĐ thực hiện đúng HĐ hoặc dùng các biện pháp khác để HĐ được thực hiện và bên bị vi phạm phải chịu chi phí phát phát sinh

1.2 Đặc điểm của chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng

1.2.1 Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng được áp dụng khi có hành

vi vi phạm hợp đồng

HĐ theo quy định của Điều 385 BLDS 2015 là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ Định nghĩa này được xem là một quy định chung xuyên suốt trong tất cả các lĩnh vực luật chuyên ngành có liên quan, do đó, để tránh sự trùng khớp và dư thừa, Luật thương mại không còn nêu ra định nghĩa này mà tùy vào lĩnh vực cụ thể sẽ có tên gọi khác nhau, điển hình là HĐ mua bán hàng hóa (Điều 24 LTM 2005), HĐ dịch vụ (Điều 74 LTM 2005), HĐ dịch vụ trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ (Điều 124 LTM 2005), HĐ đại lý (Điều 168 LTM 2005), HĐ gia công (Điều 179 LTM 2005), HĐ dịch vụ quá cảnh (Điều 251 LTM 2005), HĐ nhượng quyền thương mại (Điều 285 LTM 2005), v.v Các HĐ này có thể được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương văn bản theo Khoản 15 Điều 3 LTM 200515 hay được xác lập bằng một hành vi cụ thể LTM cũng quy định đối với các loại HĐ mà pháp luật quy định phải được lập thành văn bản thì phải tuân theo các quy định đó Điều này theo tác giả là rất hợp lý vì mặc dù về nguyên tắc các bên được tự do lựa chọn hình thức của HĐ nhưng đối với các loại HĐ có giá trị, việc xác lập HĐ không bằng văn bản mà bằng một hành vi cụ thể hay bằng lời nói thì khi phát sinh tranh chấp, người khởi kiện khó có thể bảo vệ quyền lợi của mình vì theo quy định của Bộ luật

tố tụng dân sự Việt Nam, về nguyên tắc, bên có yêu cầu khởi kiện phải có nghĩa vụ chứng minh nhưng việc chứng minh không phải là dễ dàng

Để xác định một hành vi vi phạm HĐ thì trước hết HĐ phải có hiệu lực pháp

lý Theo quy định tại Khoản 1 Điều 401 BLDS 2015 thì HĐ được giao kết hợp pháp

có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật liên quan có quy định khác16 Do đó, nếu trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc LTM có quy định khác thì HĐ sẽ phát sinh hiệu lực theo thỏa thuận của các bên

15

Khoản 15 Điều 3 LTM 2005

16 Khoản 1 Điều 401 BLDS 2015

11

hoặc theo LTM, nếu không có thì HĐ được giao kết hợp pháp sẽ có hiệu lực pháp lý

kể từ thời điểm giao kết

Như vậy, một khi HĐ có hiệu lực sẽ đồng nghĩa rằng quyền và nghĩa vụ giữa các bên sẽ phát sinh, các bên bị ràng buộc trách nhiệm với nhau bởi HĐ Việc tuân thủ những cam kết, thỏa thuận trong HĐ là một yêu cầu được đặt lên hàng đầu Nếu

vi phạm, các bên sẽ bị chịu trách nhiệm cho hành vi vi phạm của mình, đó có thể là các chế tài, tức là hậu quả pháp lý bất lợi cho mình, bị bên bị vi phạm hoặc theo yêu cầu của họ, Tòa án sẽ áp dụng và BTHĐHĐ theo quy định của Luật là một trong những chế tài đó

Vi phạm HĐ là một điều kiện để áp dụng chế tài BTHĐHĐ Vi phạm HĐ theo quy định tại Khoản 12 Điều 3 LTM 2005 là một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của LTM Sự dẫn chứng này cũng tương tự với khái niệm

“vi phạm nghĩa vụ dân sự” tại khoản 1 Điều 351 BLDS 201517 Tuy nhiên, một câu hỏi vẫn thường được đặt ra khi bên bị vi phạm mong muốn áp dụng chế tài này rằng

sự vi phạm này có bắt buộc là sự vi phạm cơ bản hay không nhất thiết là vi phạm cơ bản? Theo quy định tại khoản 13 Điều 3 LTM 2005 thì vi phạm cơ bản là sự vi phạm HĐ của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết HĐ LTM không quy định rõ mục đích của việc giao kết HĐ là gì? Nó có đòi hỏi là phải đạt được hết những gì đã giao kết hay không hay chỉ cần đạt được mục đích ở mức độ tương đối mà không phải tuyệt đối? Chẳng hạn, hai bên ký kết với nhau một HĐ mua bán một tấn rau quả tươi sống, trong đó yêu cầu người bán phải giao hàng tươi, không héo úa, không bị dập nát nhưng khi giao hàng, chỉ có 950 kg là đạt yêu cầu còn 50 kg còn lại là không đạt yêu cầu Trong trường hợp này, 50 kg không phải là tổn thất nhỏ, nên nếu người mua là một người “khó tính” thì mục đích của giao kết HĐ có khả năng không đạt được nhưng giả sử trường hợp này người mua vẫn chấp nhận, mục đích của giao kết

HĐ vẫn đạt được Như vậy, suy cho cùng, mục đích của HĐ đều xuất phát từ sự thỏa thuận của các bên và quan trọng hơn đó là sự quyết định của bên bị vi phạm rằng đã đạt được mục đích của HĐ hay chưa chứ LTM không có một tiêu chí nào xác định về việc đạt được mục đích của HĐ

Trở lại với việc xem xét mức độ vi phạm trong chế tài BTHĐHĐ, thông qua quy định của Điều 297 LTM 2005 có thể khẳng định rằng chế tài BTHĐHĐ không cần là sự vi phạm cơ bản hay không cơ bản mà chỉ cần có sự không tuân thủ đúng

HĐ hay nói cách khác là chỉ cần có hành vi vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp

17 Xem Khoản 1 Điều 315 BLDS 2015

là sự vi phạm HĐ của một bên gây thiệt hại cho bên kia chưa đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết HĐ Nó có thể là một sự vi phạm nhỏ không đáng kể như việc giao thiếu hàng ở một số lượng nhỏ hoặc một số ít hàng hóa không đạt chất lượng nhưng không làm ảnh hưởng đến tổng thể của HĐ Nếu áp dụng các chế tài này khi mới có sự vi phạm không cơ bản thì hậu quả bất lợi

mà bên vi phạm phải gánh chịu là nặng nề, là sự bất công bằng mà bên vi phạm nghĩa vụ HĐ không đáng phải chịu

Tóm lại, một trong những đặc điểm của chế tài BTHĐHĐ là chế tài này được

áp dụng khi có hành vi vi phạm HĐ mà không cần phân biệt sự vi phạm là vi phạm

cơ bản hay không cơ bản

1.2.2 Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng được áp dụng nhằm giúp các bên đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng

Khi giao kết HĐ, điều mà các bên mong muốn là những điều khoản thỏa thuận trong HĐ phải được tuân thủ theo sự thống nhất ý chí của các bên để mục đích của việc giao kết HĐ có thể đạt được một cách mỹ mãn nhất Tuy nhiên, cần nhìn nhận một sự thật rằng việc thỏa thuận là rất dễ dàng nhưng khi đi vào thực hiện thì không phải lúc nào việc thực hiện HĐ cũng luôn “thuận buồm xuôi gió” bởi lẽ trong quá trình giao kết HĐ có nhiều tình huống mà các bên không dự liệu được, khiến cho một bên không thực hiện, thực hiện không đúng hoặc không đầy đủ dẫn đến vi phạm Lúc này, chế tài BTHĐHĐ là một biện pháp thiết thực nhất để các bên đạt được mục đích của việc giao kết HĐ

Khác với một số chế tài khác, khi đáp ứng điều kiện áp dụng các loại chế tài, nếu chế tài đình chỉ thực hiện HĐ nhằm làm HĐ chấm dứt, các bên không phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ HĐ; chế tài hủy bỏ toàn bộ HĐ nhằm làm cho HĐ không có hiệu lực thì chế tài BTHĐHĐ được hình thành nhằm giúp các bên đạt được mục đích của việc giao kết HĐ Mục đích này là sự kết tinh chặt chẽ việc thực hiện đúng đắn tất cả các điều khoản trong HĐ, chẳng hạn là điều khoản về số lượng, chất lượng hàng hóa, dịch vụ, địa điểm, thời hạn giao hàng, cung ứng dịch vụ, v.v… Khi

có một điều khoản bất kỳ bị vi phạm, chế tài BTHĐHĐ được áp dụng để điều chỉnh các điều khoản đó cho đúng với những gì đã thỏa thuận trong HĐ Khắc phục từng điều khoản bị vi phạm này sẽ làm cho toàn bộ HĐ được thực hiện đúng, giúp cho

13

các bên đạt được mục đích của HĐ Lấy ví dụ, theo quy định tại Điều 34 LTM 2005, bên bán phải giao hàng, chứng từ theo thỏa thuận trong HĐ về số lượng, chất lượng, cách thức đóng gói, bảo quản và các quy định khác trong HĐ; trường hợp không có thỏa thuận cụ thể, bên bán có nghĩa vụ giao hàng và chứng từ liên quan theo quy định của Luật này Như vậy, nếu bên bán có giao hàng, nhưng không giao chứng từ

sẽ cấu thành một vi phạm, lúc này, bên mua áp dụng chế tài BTHĐHĐ buộc phải giao chứng từ để đạt được mục đích của việc giao kết HĐ, một ví dụ khác, nếu bên bán đã hoàn thành xong nghĩa vụ trong HĐ, bên mua có nghĩa vụ thanh toán nhưng không thanh toán theo luật định hoặc theo thỏa thuận thì chế tài được áp sẽ buộc bên vi phạm thanh toán HĐ, giúp cho các bên đạt được mục đích của việc giao kết

Như vậy, có thể thấy, một trong những đặc điểm của chế tài BTHĐHĐ là nhằm giúp các bên đạt được mục đích của việc giao kết HĐ

1.2.3 Chủ thể áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng là bên bị vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng và chủ thể bị áp dụng là bên vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng

Khi một HĐ được xác lập và có hiệu lực, các bên đều được ràng buộc bởi những quyền và nghĩa vụ cho nhau Nếu có hành vi vi phạm xảy ra, chế tài BTHĐHĐ được áp dụng thì bên bị vi phạm nghĩa vụ HĐ sẽ có quyền áp dụng chế tài và bên vi phạm nghĩa vụ HĐ sẽ là chủ thể bị áp dụng Đặc điểm về chủ thể này không phải là một đặc điểm đặc thù, riêng biệt của chế tài BTHĐHĐ mà đây cũng

là đặc điểm chung cho các chế tài khác trong LTM Điều này có lẽ là một quy luật hiển nhiên cũng như tinh thần pháp luật, BLDS nói chung và LTM nói riêng về việc trao quyền cho bên bị vi phạm và áp đặt trách nhiệm đối với bên vi phạm nghĩa vụ

HĐ

Chế tài BTHĐHĐ là một chế tài do LTM 2005 điều chỉnh, được hình thành khi có một trong các bên trong HĐ có hành vi vi phạm, do đó, chủ thể áp dụng chế tài và chủ thể bị áp dụng không ai khác cũng chính là các bên trong HĐ thương mại, nhìn chung, chủ thể áp dụng và chủ thể bị áp dụng chế tài BTHĐHĐ có thể là bất

cứ chủ thể nào từ cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân bất kỳ thuộc đối tượng điều chỉnh của LTM nếu trong quá trình thực hiện HĐ có một hành vi vi phạm xảy ra

1.2.4 Việc áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng không ảnh hưởng đến tình trạng pháp lý của hợp đồng

Khi áp dụng chế tài BTHĐHĐ thì chế tài này sẽ không ảnh hưởng đến tình trạng pháp lý của HĐ, HĐ vẫn còn hiệu lực, quyền và nghĩa vụ của các bên sẽ không bị mất đi hoặc thay đổi trừ khi có thỏa thuận khác

Như các chế tài khác, một khi đã được áp dụng thì các chế tài đều mang đến

14

một hậu quả pháp lý “Hậu quả pháp lý là kết cục tất yếu sẽ dẫn đến mà bên vi phạm HĐ phải gánh chịu trong trường hợp vi phạm HĐ”18 Trước và sau khi áp dụng chế tài, HĐ vẫn còn hiệu lực Tác giả cũng đồng quan điểm với nhiều học giả khác rằng “ngay cả khi bên bị vi phạm áp dụng chế tài theo cách thức yêu cầu bên

vi phạm thực hiện đúng các thỏa thuận HĐ và gia hạn một thời gian hợp lý để bên

vi phạm thực hiện HĐ thì thời hạn theo HĐ (thời hạn gốc) vẫn là mốc để tính thời hạn khiếu nại, thời hiệu khởi kiện, tính toán thiệt hại xảy ra hay lãi suất chậm trả, ”19 vì việc gia hạn thực hiện nghĩa vụ BTHĐHĐ thuộc quyền quyết định của bên bị vi phạm20 “Chỉ khi cả hai bên cùng thỏa thuận về việc gia hạn thì thời hạn được gia hạn đó mới trở thành mốc để tính thời hạn khiếu nại và thời hiệu khởi kiện, còn trong trường hợp bên bị vi phạm dùng các biện pháp khác để HĐ được thực hiện thì các thỏa thuận HĐ vẫn là căn cứ để tính khoản tiền chênh lệch và các chi phí liên quan mà bên vi phạm phải trả cho bên bị vi phạm”21 Chính vì hậu quả pháp

lý này mà chế tài góp phần làm cho HĐ vẫn được duy trì và không bị chấm dứt như một số chế tài khác, chẳng hạn là chế tài đình chỉ thực hiện HĐ22, chế tài hủy bỏ

HĐ sau khi áp dụng23

1.3 Các trường hợp miễn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng

Chế tài buộc thực hiện HĐ là một biện pháp pháp lý đề cao tinh thần trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện HĐ nhưng không vì thế mà nó không bị hạn chế áp dụng nếu rơi vào một số trường hợp nhất định LTM 2005 đã dành ra những điều khoản riêng biệt để nói về các trường hợp miễn trách nhiệm (MTN) đối với hành vi vi phạm của các bên trong quan hệ HĐ tại Điều 294 Theo đó, bên vi phạm được MTN và không bị áp dụng chế tài BTHĐHĐ trong các trường hợp sau đây:

1.3.1 Bên vi phạm được miễn trách nhiệm khi xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận

Theo quy định tại Điểm a Khoản 1 Điều 294 LTM 2005, bên vi phạm HĐ được MTN khi xảy ra trường hợp MTN mà các bên đã thỏa thuận HĐ là sự thỏa thuận tự nguyện của các bên, trên tinh thần đó, các bên có thể tự do thống nhất ý chí mọi điều khoản mà pháp luật không cấm Do đó, việc thỏa thuận về điều khoản MTN cũng không là một ngoại lệ, khi có sự vi phạm phát sinh nhưng thuộc các

18 Viện Khoa học pháp lý - Bộ tư pháp, tlđd (5), tr 325

19

Trường đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2013), Giáo trình Pháp luật thương mại hàng hóa và dịch vụ, Nhà

xuất bản Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, tr 421

20

Xem Điều 298 LTM 2005

21 Trường đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tlđd (19), tr 421

22

Xem khoản 1 Điều 311 LTM 2005

23 Xem khoản 1 Điều 314 LTM 2005

bổ sung HĐ trong quá trình thực hiện HĐ Việc thỏa thuận có thể bằng văn bản hoặc các hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương24

Về thời điểm xác lập thỏa thuận, thỏa thuận về trường hợp MTN có thể xác lập bất cứ thời điểm nào trong quá trình thực hiện HĐ nhưng phải tồn tại trước và

có hiệu lực đến thời điểm bên bị vi phạm áp dụng chế tài25 Nếu điều kiện này không được thỏa mãn thì bên bị vi phạm có thể bác bỏ trường hợp MTN và áp dụng chế tài đối với bên vi phạm

1.3.2 Bên vi phạm được miễn trách nhiệm khi xảy ra sự kiện bất khả kháng

LTM 2005 không đưa ra định nghĩa như thế nào là sự kiện bất khả kháng nhưng theo nguyên tắc áp dụng luật, sự kiện bất khả kháng sẽ được xác định theo quy định tại khoản 1 Điều 156 BLDS Để là một sự kiện bất khả kháng thì BLDS quy định phải thỏa mãn các điều kiến sau:

Thứ nhất, sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan Sự

khách quan là một yếu tố không nằm trong ý chí chủ quan cũng như không nằm trong sự kiểm soát của con người mà nó đến từ những yếu tố bên ngoài của thế giới xung quanh Đó có thể là những sự kiện đến từ tự nhiên như lũ lụt, động đất, núi lửa, v.v 26 hoặc đến từ những hành động của con người thuộc sự kiện chính trị, xã hội như bạo loạn, đình công hoặc chiến tranh27

Thứ hai, sự kiện bất khả kháng là sự kiện không thể lường trước được Trong

cuộc sống cũng như kinh doanh, không có bất cứ một chủ thể nào có đủ khả năng

để tiên liệu được những gì sẽ xảy ra trong tương lai, kể cả họ là những “ nhà tiên tri tài ba” hay những tổ chức có khả năng dự báo bằng khoa học kỹ thuật như trung tâm dự báo khí tượng thủy văn thì xác suất đúng của những dự báo gần như không tuyệt đối Do đó, sự kiện không thể lường trước được như vậy được xem là một trong những điều kiện để cấu thành nên một sự kiện bất khả kháng

Thứ ba, sự kiện bất khả kháng phải được thể hiện ở việc không thể khắc

16

phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép

Để được áp dụng điều khoản MTN, khi phát sinh sự kiện khách quan không thể lường trước được, người vi phạm phải có trách nhiệm áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép của mình để khắc phục hậu quả và mặc dù đã nỗ lực hết sức để hành động như vậy nhưng vẫn không thể khắc phục được hậu quả thì một

sự kiện bất khả kháng sẽ được cấu thành Do đó, trường hợp nếu sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được nhưng người vi phạm cố tình hoặc vô trách nhiệm trong việc phải dùng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép của mình để cho hậu quả không thể khắc phục được mặc dù trong tình huống đó có thể khắc phục thì theo nhận định của tác giả, điều khoản sự kiện bất khả kháng sẽ không được áp dụng

Như vậy, để được coi là một sự kiện bất khả kháng nhằm MTN và miễn áp dụng chế tài BTHĐHĐ, sự vi phạm của bên vi phạm thuộc sự điều chỉnh của LTM phải xảy ra sự kiện bất kháng với ba điều kiện như đã nêu trên

1.3.3 Bên vi phạm được miễn trách nhiệm khi hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia

Trước đây, Khoản 4 Điều 40 Pháp lệnh HĐKT 1989 đã có quy định bên vi phạm HĐ kinh tế được xét giảm hoặc miễn hoàn toàn trách nhiệm tài sản trong trường hợp việc vi phạm HĐ kinh tế của một bên là nguyên nhân trực tiếp dẫn đến

sự vi phạm HĐ của bên kia Về chế định này, LTM 1997 không có một điều khoản dành chung cho trường hợp MTN như Pháp lệnh HĐKT mà chỉ được nhắc đến ở một mảng nhỏ trong một số điều khoản như điều khoản về dịch vụ giao nhận hàng hóa tại Điểm b Khoản 1 Điều 169 LTM 1997, theo đó, người làm dịch vụ giao nhận hàng hóa không phải chịu trách nhiệm về những mất mát, hư hỏng phát sinh trong trường hợp do lỗi của khách hàng hoặc của người được khách hàng ủy quyền Khi LTM mới có hiệu lực, Luật đã tiếp tục kế thừa tinh thần của Pháp lệnh HĐKT và đưa quy định này về lại trong Điều luật về các trường hợp MTN đối với hành vi vi phạm HĐ Theo quy định tại Điểm c Khoản 1 Điều 294 LTM 2005, bên vi phạm

HĐ sẽ được MTN nếu hành vi vi phạm của họ hoàn toàn do lỗi của bên kia Một đặc điểm quan trọng của điều khoản này yêu cầu là phải “hoàn toàn” do lỗi của bên kia Điều này cũng đồng nghĩa với việc lỗi của bên bị vi phạm xảy ra không thuộc trường hợp MTN mà các bên đã thỏa thuận (Điểm a Khoản 1 Điều 294 LTM), xảy

ra sự kiện bất khả kháng (Điểm b Khoản 1 Điều 294 LTM) và hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết HĐ (Điểm d Khoản 1 Điều 294) Nếu rơi vào ba trường hợp này, việc miễn trừ cho bên bị vi phạm sẽ xảy ra, yếu tố

17

lỗi của bên bị vi phạm được loại trừ, do đó bên vi phạm sẽ phải chịu chế tài BTHĐHĐ nếu bên bị vi phạm áp dụng chế tài này

1.3.4 Bên vi phạm được miễn trách nhiệm khi hành vi vi phạm của một bên

do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng

Kinh tế nước ta ngày càng phát triển, kéo theo đó là sự vận động, thay đổi của các lĩnh vực khác nhau của đời sống như văn hóa, chính trị, xã hội, giáo dục, v.v Để quản lý, kiểm soát được những vận động, thay đổi không ngừng đó đòi hỏi các cơ quan có thẩm quyền luôn phải linh hoạt điều chỉnh hệ thống pháp luật cũng như ban hành các quyết định, văn bản pháp luật để nhằm điều chỉnh, thiết lập một

xã hội ổn định, bền vững và phát triển Khi một quyết định được ban hành và có hiệu lực, trên tinh thần thượng tôn pháp luật, về nguyên tắc, dù quyết định đó là hợp pháp hay không, yêu cầu tiên quyết là các chủ thể thuộc đối tượng áp dụng của quyết định này bắt buộc phải được tuân thủ một các nghiêm túc Nếu thấy rằng việc ban hành quyết định là không hợp pháp, tùy vào quyết định của chủ thể bị áp dụng

mà tiến hành khiếu nại hoặc khởi kiện theo quy định của pháp luật

Việc ban hành những quyết định này có thể diễn ra bất cứ lúc nào và hiển nhiên không phải trường hợp nào các chủ thể cũng biết được những quyết định đó Trong quan hệ HĐ, một khi quyết định có hiệu lực áp dụng, vì phải thực hiện các quyết định trên của cơ quan nhà nước có thẩm quyền nên nhiều trường hợp làm cho các bên không thể thực hiện đúng HĐ đã ký kết dẫn đến vi phạm nghĩa vụ, tranh chấp phát sinh, bên bị vi phạm yêu cầu buộc thực hiện HĐ Lúc này, nếu thỏa mãn tất cả các điều kiện của pháp luật, bên vi phạm sẽ được MTN Điều kiện cụ thể của trường hợp này được quy định rõ tại Điểm d Khoản 1 Điều 294 LTM, bao gồm:

Thứ nhất, phải có quyết định có hiệu lực pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm

quyền; thứ hai, chủ thể áp dụng của quyết định này là một hoặc các bên trong quan

hệ HĐ thuộc sự điều chỉnh của LTM 2005; thứ ba, các bên không thể biết được

quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền vào thời điểm giao kết HĐ Với điều kiện này, bắt buộc tất cả các bên trong HĐ không thể biết được các quyết định trên, nếu dù chỉ có một trong các bên biết thì ngay tại điều kiện này đã loại trừ

việc MTN cho bên vi phạm; thứ tư, việc thực hiện quyết định của cơ quan quản lý

nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được là nguyên nhân trực tiếp dẫn đến hành vi vi phạm của một bên

Quyết định của cơ quan nhà nước có thể bắt nguồn từ nhiều nguyên nhân khác nhau như chính sách thương mại, tình trạng khẩn cấp, tình trạng chiến tranh

Ví dụ cụ thể cho trường hợp này là:

Quyết định của UBND cấp tỉnh về việc tuyên bố vùng dịch bệnh và cấm

Một ví dụ khác là “quyết định của Uỷ ban Phòng chống lụt bão trung ương

về việc phong tỏa một số tuyến đường trong vùng lũ lụt không cho phép xe cơ giới

đi qua Trong trường hợp này, một số doanh nghiệp kinh doanh vận chuyển hàng hóa sẽ phải giao hàng trễ so với thỏa thuận trong HĐ”29

Như vậy, Điều 294 LTM 2005 đã quy định rõ 04 trường hợp bên vi phạm được MTN Tuy nhiên, để được áp dụng chế định này, theo Khoản 2 Điều 294 LTM

đã quy định bên vi phạm HĐ có nghĩa vụ chứng minh Quy định này là hợp lý vì về

cơ bản, do bên vi phạm vi phạm HĐ nên bên bị vi phạm có khả năng không đạt được mục đích cuối cùng mà HĐ hướng tới, mặt khác, nếu đã được MTN HĐ thì bên vi phạm sẽ không phải chịu BTHĐHĐ, do đó, bên bị vi phạm vẫn phải chịu bất lợi về mình

Khi xảy ra trường hợp MTN, không phải bên vi phạm được hưởng MTN ngay mà họ cần phải thực hiện những nghĩa vụ tiếp theo để được MTN một cách hợp lý theo quy định của pháp luật Cụ thể, theo quy định tại Điều 295 LTM 2005, bên vi phạm phải thông báo ngay bằng văn bản cho bên kia về trường hợp được MTN và những hậu quả có thể xảy ra Có thể thấy rằng, khi xác lập một mối quan

hệ HĐ, LTM quy định hình thức của HĐ có thể bằng văn bản hoặc hình thức khác

có giá trị tương đương văn bản, bằng lời nói hoặc bằng hành vi cụ thể nhưng khi xảy ra trường hợp MTN, thông báo phải bắt buộc lập thành văn bản mà không được thông báo bằng lời nói hay hành vi cụ thể nào đó Điều này xuất phát từ tầm quan trọng của việc MTN đối với quyền và nghĩa vụ của các bên trong HĐ và cả hậu quả pháp lý của việc miễn trừ đối với các bên

Khi trường hợp MTN chấm dứt, bên vi phạm HĐ phải thông báo ngay cho bên kia biết; nếu bên vi phạm không thông báo hoặc thông báo không kịp thời cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại30

Về nghĩa vụ thông báo này, quy định này là hợp lý và chính đáng bởi lẽ các trường hợp MTN không phải luôn tồn tại mãi mà sẽ kết thúc tại một thời điểm nhất định đồng nghĩa với việc trách nhiệm của bên vi

28

Trường đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tlđd (19), tr 415

29 Đào Thị Thu Hằng (2015), Pháp luật thương mại hàng hóa và dịch vụ, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia

Thành phố Hồ Chí Minh, tr 204

30 Khoản 2 Điều 295 LTM 2005

19

phạm chưa phải là hết mà sẽ phục hồi trở lại khi trường hợp MTN kết thúc Do đó, bên vi phạm thông báo ngay cho bên kia biết sẽ là cơ sở để các bên tiếp tục thực hiện HĐ, đồng thời, việc này cũng một phần nào đó cũng bày tỏ sự thiện chí và trách nhiệm của bên vi phạm đối với việc thực hiện HĐ

Khi xảy ra trường hợp bất khả kháng, dường như khả năng thực hiện HĐ là không thể, để HĐ được tiếp tục thực hiện, theo quy định tại Điều 296 LTM, các bên

có thể thỏa thuận kéo dài thực hiện nghĩa vụ HĐ; nếu các bên không có thỏa thuận hoặc không thỏa thuận được thì thời hạn thực hiện nghĩa vụ HĐ được tính thêm một thời gian bằng thời gian xảy ra trường hợp bất khả kháng cộng với thời hạn hợp lý

để khắc phục hậu quả, nhưng không được kéo dài quá các thời hạn sau đây: 05 (năm) tháng đối với các hàng hóa, dịch vụ mà thời hạn giao hàng, cung ứng dịch vụ được thỏa thuận không quá mười hai tháng, kể từ khi giao kết HĐ; 08 (tám) tháng đối với hàng hóa, dịch vụ mà thời hạn giao hàng, cung ứng dịch vụ được thỏa thuận trên mười hai tháng, kể từ khi giao kết HĐ Trường hợp kéo dài quá các thời hạn quy định tại Khoản 1 Điều 296 này, các bên có quyền từ chối thực hiện HĐ và không bên nào có quyền yêu cầu bên kia bồi thường thiệt hại Trường hợp từ chối thực hiện HĐ thì trong thời hạn không quá 10 ngày, kể từ ngày kết thúc thời hạn quy định tại khoản 1 Điều 296 này, bên từ chối phải thông báo cho bên kia biết trước khi bên kia bắt đầu thực hiện các nghĩa vụ HĐ Việc kéo dài thời hạn thực hiện nghĩa

vụ HĐ quy định tại Khoản 1 Điều 296 này không áp dụng đối với HĐ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ có thời hạn cố định về giao hàng hoặc hoàn thành dịch

1.4 Cách thức áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng

Định nghĩa buộc thực hiện hiện đúng HĐ tại khoản 1 Điều 297 LTM dường như đã thể hiện các cách thức áp dụng chế tài, cơ bản gồm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng HĐ hoặc dùng các biện pháp khác để HĐ được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh

Thứ nhất, bên bị vi phạm buộc bên vi phạm thực hiện đúng HĐ LTM nêu

31 Điều 296 LTM 2005

20

lên các cách thức trên được nối bởi từ “hoặc” có thể thấy rằng ở đây đã tạo ra một quyền chọn cách thức áp dụng chế tài cho bên bị vi phạm Bên bị vi phạm có thể chọn cách yêu cầu BTHĐHĐ hoặc các biện pháp khác để HĐ được thực hiện mà không quy định bắt buộc theo một thứ tự áp dụng nhất định, tức là không quy định liệu trước hết bên bị vi phạm phải yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng HĐ (cách thức thứ nhất) và chỉ khi bên vi phạm không thực hiện theo yêu cầu đó thì mới được dùng các biện pháp khác để HĐ được thực hiện (cách thức thứ hai)32

Thứ hai, bên bị vi phạm dùng các biện pháp khác để HĐ được thực hiện

Khoản 1 Điều 297 LTM 2005 không chỉ rõ các biện pháp khác để HĐ thực hiện sẽ nằm ở điều khoản nào của Điều luật hoặc Điều nào của Luật nhưng có thể thấy các biện pháp khác được Luật cụ thể hóa tại Khoản 2, Khoản 3 Điều 294 LTM 2005

Trong vi phạm về số lượng, trường hợp bên vi phạm giao thiếu hàng hoặc cung ứng dịch vụ không đúng HĐ thì phải giao đủ hàng hoặc cung ứng dịch vụ theo đúng thỏa thuận trong HĐ Trong vi phạm về chất lượng, trường hợp bên vi phạm giao hàng hóa, cung ứng dịch vụ kém chất lượng thì phải loại trừ khuyết tật của hàng hóa, thiếu sót của dịch vụ hoặc giao hàng khác thay thế, cung ứng dịch vụ theo đúng HĐ Bên vi phạm không được dùng tiền hoặc hàng khác chủng loại, loại dịch

vụ khác để thay thế nếu không có sự chấp thuận của bên bị vi phạm33 Với mục đích cuối cùng của chế tài là thực hiện đúng HĐ, LTM có quy định như điều khoản trên

là hoàn toàn phù hợp, là trách nhiệm chính đáng buộc bên vi phạm phải thực hiện

để khắc phục vi phạm của mình

Trên thực tế, khi áp dụng các biện pháp như Khoản 2 Điều 297 LTM 2005 thì không phải lúc nào bên vi phạm cũng thiện chí hợp tác thực hiện mà trong nhiều trường hợp bên vi phạm sẽ không thực hiện, lúc này, LTM 2005 cũng có cách thức

“đối phó” lại với bên vi phạm theo Khoản 3 Điều 294 Cụ thể, trong trường hợp bên

vi phạm không thực hiện theo quy định tại Khoản 2 Điều 294 thì bên bị vi phạm có quyền mua hàng, nhận cung ứng dịch vụ của người khác để thay thế theo đúng loại hàng hóa, dịch vụ ghi trong HĐ và bên vi phạm phải trả khoản tiền chênh lệch và

các chi phí liên quan nếu có; có quyền tự sửa chữa khuyết tật của hàng hóa, thiếu

sót của dịch vụ và bên vi phạm phải trả các chi phí thực tế hợp lý34

Về cách thức này, LTM 2005 đã kế thừa LTM 1997 và có bổ sung thêm điều khoản rằng ngoài phải trả khoản tiền chênh lệch thì khi mua hàng, nhận cung ứng dịch vụ của người khác để thay thế theo đúng chủng loại hàng hóa dịch vụ ghi trong HĐ, bên vi phạm

32 Trường đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tlđd (19), tr 418

33

Khoản 2 Điều 297 LTM 2005

34 Khoản 3 Điều 297 LTM 2005

21

còn phải chịu các chi phí liên quan nếu có Điều này là phù hợp vì nếu chiếu theo quy định của LTM 1997 thì bên vi phạm chỉ phải chịu khoản tiền chênh lệch mà không phải chịu chi phí liên quan (nếu có), mặt khác, khi khắc phục HĐ, việc phát sinh các chi phí liên quan sẽ khó tránh khỏi mà những chi phí này phát sinh cũng chính từ hành vi vi phạm của bên vi phạm mà ra LTM 2005 đã có quy định như vậy trong điều khoản này, tuy nhiên, trong thực tiễn áp dụng pháp luật, điều khoản này vẫn đang còn vấp phải những bất cập, tác giả sẽ phân tích kỹ hơn ở Chương 2

để làm rõ hơn vấn đề và đưa kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật

Trường hợp bên vi phạm thiện chí hợp tác, thực hiện đầy đủ nghĩa vụ để khắc phục vi phạm của mình tại khoản 2 Điều 297 LTM thì bên bị vi phạm phải nhận hàng, nhận dịch vụ và thanh toán tiền hàng, thù lao dịch vụ cho bên vi phạm 35 Trường hợp bên vi phạm là bên mua thì bên bán có quyền yêu cầu bên mua trả tiền, nhận hàng hoặc thực hiện các nghĩa vụ khác của bên mua được quy định trong HĐ

và trong Luật này36 Đây là những nghĩa vụ thường sẽ phải thực hiện khi xác lập một HĐ thương mại

Nhìn chung, ngoài nghĩa vụ cơ bản của các bên như trên, khi đã có vi phạm phát sinh, bên bị vi phạm áp dụng chế tài BTHĐHĐ, trong quá trình áp dụng chế tài, việc khắc phục những vi phạm ít nhiều cũng sẽ phát sinh chi phí, do đó, LTM 2005

đã quy định trách nhiệm chịu chi phí phát sinh này sẽ thuộc về bên vi phạm

Những phân tích trên đây là một số cách thức để áp dụng chế tài BTHĐHĐ

Rõ ràng, quy định như trên mang tính liệt kê nhưng vẫn mang tính mở, điều này giúp cho bên bị vi phạm có thể dễ dàng tìm ra cho mình một cách thức áp dụng hợp

lý nếu rơi vào từng trường hợp vi phạm cụ thể như trên hoặc có thể áp dụng các biện pháp khác theo đúng tính chất của chế tài BTHĐHĐ phù hợp với quy định của pháp luật để buộc bên vi phạm thực hiện đúng HĐ

1.5 Gia hạn thực hiện nghĩa vụ buộc thực hiện đúng hợp đồng

Khi có hành vi vi phạm, nghĩa vụ của bên vi phạm là phải nghiêm chỉnh khắc phục vi phạm của mình Tuy nhiên, không phải lúc nào bên vi phạm cũng khắc phục vi phạm của mình cũng như thực hiện nghĩa vụ HĐ đúng thời hạn, việc đúng thời hạn còn tùy thuộc vào tiến độ công việc, nhân lực, kỹ thuật, tài chính, v.v Do

đó, xuất phát từ sự thiện chí của các bên, đặc biệt là tinh thần hợp tác, tạo điều kiện tốt nhất cho bên vi phạm thực hiện nghĩa vụ HĐ thì bên bị vi phạm có thể gia hạn một thời gian hợp lý

Theo Từ điển Luật học, “gia hạn là việc kéo dài một khoảng thời gian nhất

35

Khoản 4 Điều 297 LTM 2005

36 Khoản 5 Điều 297 LTM 2005

Theo tính chất của việc gia hạn thì :

Việc gia hạn chỉ có ý nghĩa là kéo dài thêm về mặt thời gian có hiệu lực pháp

lý để các chủ thể thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình Gia hạn không làm thay đổi gì về nội dung nghĩa vụ của bên vi phạm được gia hạn đã được xác lập trước đó, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác Việc gia hạn có thể được thực hiện một lần hoặc nhiều lần và được tiến hành theo phương thức các bên cùng thỏa thuận một cam kết pháp lý mới về việc gia hạn hoặc là ngay trong HĐ trước đó các chủ thể đã thỏa thuận về khả năng gia hạn khi thực hiện nghĩa vụ HĐ nếu có phát sinh vi phạm38

Việc gia hạn cho bên vi phạm thực hiện nghĩa vụ HĐ đòi hỏi phải là một sự gia hạn trong một thời gian hợp lý39

LTM đưa ra điều luật này là một quy định tiến bộ cần được phát huy để bên

vi phạm có cơ hội thực hiện tốt chế tài BTHĐHĐ, đồng thời góp phần cho các bên tiếp tục thực hiện HĐ đã giao kết

1.6 Chức năng của chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng

Chế tài BTHĐHĐ ra đời đã được thể hiện rõ ràng, cụ thể qua LTM 1997 và LTM 2005 mang trong mình những chức năng vô cùng quan trọng

1.6.1 Chức năng phòng ngừa vi phạm

Phòng ngừa vi phạm là thuật ngữ chỉ sự đề phòng và ngăn ngừa vi phạm xảy

ra, tức sự vi phạm chưa xảy ra trên thực tế nhưng việc phòng ngừa vi phạm sẽ đóng vai trò là một sự cảnh báo và dự báo rằng nếu có bất kỳ hành vi vi phạm nào thì sẽ

37 Viện Khoa học pháp lý - Bộ tư pháp, tlđd (5), tr 282

38

Viện Khoa học pháp lý - Bộ tư pháp, tlđd (5), tr 282

39 Điều 298 LTM 2005

lý BTHĐHĐ cho một hành vi vi phạm HĐ nào đó xảy ra, từ đó có thể tác động tới ý thức tuân thủ hay cố gắng hoàn thành nghĩa vụ HĐ của mình làm cho sự vi phạm phát sinh một cách thấp nhất40, do đó, chế tài buộc thực hiện HĐ là một chế tài có chức năng phòng ngừa vi phạm

1.6.2 Chức năng xử lý vi phạm

Một doanh nghiệp gây ra ô nhiễm môi trường chưa đến mức bị xử lý hình sự thì sẽ bị xử lý vi phạm hành chính, một người phạm tội trộm cắp tài sản sẽ bị xử lý hình xử, tương tự, một bên trong HĐ thương mại vi phạm nghĩa vụ HĐ thì sẽ bị xử

lý vi phạm mà một trong những biện pháp xử lý đó là việc áp dụng chế tài BTHĐHĐ Khi chế tài phát huy chức năng xử lý vi phạm, sự vi phạm sẽ là nguyên nhân để chế tài này sinh ra và việc xử lý vi phạm là nguyên nhân để chế tài này mất

đi, tức là nếu có một bên vi phạm nghĩa vụ HĐ thì bên bị vi phạm sẽ chọn chế tài này để áp dụng như là một biện pháp xử lý vi phạm và khi bên vi phạm đã thực hiện đúng những thỏa thuận trong HĐ (vi phạm đã được xử lý) thì chế tài này không còn được áp dụng nữa mà trở về trạng thái tiếp tục thực hiện HĐ hai bên đã thỏa thuận không mang tính chế tài

1.6.3 Chức năng đảm bảo hợp đồng được thực hiện

Có thể thấy các chức năng trên không chỉ là các chức năng cơ bản của chế tài BTHĐHĐ mà còn là của các chế tài khác, bởi lẽ, chức năng của một chế tài nói chung là sự phòng ngừa và xử lý vi phạm Ngoài các chức năng cơ bản trên, mỗi loại chế tài được lựa chọn áp dụng sẽ có những chức năng riêng biệt Nếu như chế tài buộc bồi thường thiệt hại là việc bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm gây ra; chức năng của chế tài phạt vi phạm là “bổ sung thêm một quyền yêu cầu về vật chất (quyền yêu cầu trả tiền phạt) của bên vi phạm và tương ứng là một nghĩa vụ vật chất (nghĩa vụ trả tiền phạt) của bên vi phạm và qua đó tăng cường ý thức tuân

40 Trường đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tlđd (19), tr 403

24

thủ HĐ của các bên”41, v.v thì chế tài BTHĐHĐ có chức năng chính là đảm bảo

HĐ được thực hiện Khi đã áp dụng, bằng các cách thức khác nhau, chế tài này đều hướng tới việc HĐ được thực hiện mà không phải việc tạm ngừng, đình chỉ hay chấm dứt HĐ Rõ ràng, chế tài này là sự minh chứng mạnh mẽ cho nguyên tắc

pacta sunt servanda mà nước ta đã kế thừa và phát huy cũng như các nguyên tắc cơ

bản của BLDS 201542 và LTM 200543 về sự thiện chí, trung thực, tự do thỏa thuận

và tự chịu trách nhiệm khi không thực hiện đúng HĐ

Như vậy, cũng như các chế tài khác, chế tài buộc thực hiện HĐ mang các chức năng cơ bản gồm chức năng phòng ngừa, xử lý vi phạm, bên cạnh những chức năng này, một chức năng chính của chế tài là đảm bảo HĐ được thực hiện

1.7 Vai trò của chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng đối với các bên trong quan hệ hợp đồng và nền kinh tế - xã hội

1.7.1 Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng tạo cơ sở pháp lý cho việc

áp dụng chế tài và bảo vệ lợi ích của các bên

Chế tài BTHĐHĐ giúp cho các bên trong quan hệ HĐ có một cơ sở pháp lý vững chắc, minh bạch để áp dụng chế tài một cách hiệu quả, bảo vệ quyền lợi của các bên trong quan hệ HĐ thương mại Trong quá trình xác lập và thực hiện HĐ thuộc sự điều chỉnh của LTM 2005, không phải lúc nào các bên cũng có thể tránh khỏi những sai sót khiến một bên vô tình hay cố ý trở thành bên vi phạm nghĩa vụ Lúc này, nếu không có chế tài BTHĐHĐ như Luật định thì một số nguy cơ có thể

xảy ra: Một là, các bên sẽ không có một hướng giải quyết phù hợp để dung hòa lợi

ích của các bên, đồng thời, việc duy trì HĐ, quan hệ HĐ giữa các bên sẽ khó có khả năng tiếp tục tồn tại khi các bên không biết chế tài này để áp dụng mà chọn các chế

tài khác trong thương mại có khả năng làm mất đi hiệu lực của HĐ Hai là, nếu

không được định hình một cách cụ thể trong LTM 2005, một trong những nguy cơ nữa là quyền lợi của các bên sẽ không được đảm bảo Lý giải điều này, khi chế tài được áp dụng, chế tài không chỉ bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên bị vi phạm là việc buộc bên vi phạm thực hiện đúng HĐ mà còn bảo vệ lợi ích của bên vi phạm, một số trường hợp quyền lợi của bên vi phạm bị xâm hại chẳng hạn là khi bên bị vi phạm tuân thủ nguyên tắc của pháp luật về việc được làm những gì mà pháp luật không cấm, bên bị vi phạm sẽ áp dụng chế tài mang tính chất của việc BTHĐHĐ một cách tùy tiện, vượt quá phạm vi cần áp dụng, gây mâu thuẫn đối với những quy phạm pháp luật khác nhau nhưng vẫn được pháp luật chấp nhận do biết

25

cách “lách luật”, gây ảnh hưởng đến lợi ích của bên vi phạm trong quan hệ HĐ hoặc trường hợp vi phạm đó rơi vào các trường hợp MTN nhưng do không có một chế định MTN trong việc áp dụng chế tài nên bên vi phạm vẫn phải chịu trách nhiệm cho vi phạm của mình Do đó, khi có một chế tài BTHĐHĐ rõ ràng, được quy định

cụ thể trong LTM 2005 sẽ là cơ sở để các bên áp dụng chế tài một cách đúng đắn và hợp lý để từ đó chế tài được áp dụng minh bạch rõ ràng, bảo vệ quyền lợi của các bên, góp phần tạo nên sự thành công của việc thực hiện HĐ

1.7.2 Chế tài buộc thực hiện hợp đồng góp phần thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế, góp phần ổn định trật tự và an toàn xã hội

Một đất nước có phát triển hay không thường được đánh giá bởi trình độ phát triển kinh tế, kinh tế được hình thành là sản phẩm của từng mảnh ghép khác nhau, trong đó không thể không kể đến quan hệ kinh tế hay còn gọi là quan hệ kinh doanh - thương mại mà một trong những cơ sở đóng vai trò chủ đạo để xác lập nên những quan hệ trên, cấu thành nên một nền kinh tế hoàn chỉnh là HĐ, mỗi HĐ được thực hiện thành công sẽ mang lại lợi ích, đặc biệt là lợi ích kinh tế cho các bên, sự phát triển kinh tế của mỗi cá nhân, tổ chức trong xã hội tất yếu sẽ dẫn đến sự phát triển kinh tế của toàn xã hội bởi mọi sự vận động của xã hội luôn có yếu tố của con người Nói như vậy để thấy rằng vai trò của HĐ đối với sự phát triển của nền kinh

tế nói riêng và sự ổn định trật tự, an toàn xã hội nói chung Khi có hành vi vi phạm

HĐ, nếu không có các chế tài nói chung và chế tài buộc thực hiện HĐ nói riêng điều chỉnh thì các bên sẽ không có một định hướng, đường đi cho việc giải quyết vi phạm HĐ, việc thực hiện HĐ sẽ bị rối loạn, nhiều vụ tranh chấp phát sinh không có hồi kết và những hậu quả sẽ xảy ra hàng loạt, chẳng hạn đó là việc do vi phạm HĐ

mà các bên trong HĐ đều bị ảnh hưởng; nhiều dự án bị treo; bị mất uy tín với khách hàng, đặc biệt là các khách hàng tiềm năng; nhiều doanh nghiệp bị phá sản; v.v từ

đó làm ảnh hưởng đến sự phát triển của thị trường và nền kinh tế, kinh tế sẽ tác động vào các lĩnh vực khác kìm hãm sự phát triển của xã hội Do đó, BTHĐHĐ tuy không phải là một chế tài đóng vai trò to lớn nhất nhưng nó là một chế định quan trọng triệt tiêu đi sự tắc trách, vô trách nhiệm của bên vi phạm nghĩa vụ HĐ, các bên đạt được mục đích của việc giao kết, tạo nên sự ổn định trong các giao dịch thương mại, là nền tảng vững chắc cho sự phát triển của nền kinh tế, sự ổn định trật

26

thường thiệt hại, tạm ngừng thực hiện HĐ, đình chỉ thực hiện HĐ, hủy bỏ HĐ và các biện pháp khác do các bên thỏa thuận không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam và điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế

Tương ứng với mỗi loại chế tài thì khi bị áp dụng, nó làm cho bên vi phạm nghĩa vụ phải gánh chịu những hậu quả pháp lý khác nhau Đối với chế tài BTHĐHĐ, như tác giả đã đề cập tại mục 1.2.4 Chương 1, LTM không có một điều khoản nêu rõ hậu quả pháp lý của nó nhưng có thể thấy, việc áp dụng chế tài này sẽ không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của HĐ và HĐ vẫn có hiệu lực; với chế tài phạt

vi phạm và bồi thường thiệt hại, hậu quả pháp lý của hai loại chế tài này cũng không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của HĐ; với chế tài tạm ngừng thực hiện HĐ, theo quy định tại Khoản 1 Điều 309 LTM 2005, khi HĐ bị tạm ngừng thực hiện thì

HĐ vẫn còn hiệu lực; với chế tài đình chỉ thực hiện HĐ, Khoản 1 Điều 311 có quy định khi HĐ bị đình chỉ thực hiện thì HĐ chấm dứt từ thời điểm một bên nhận được thông báo đình chỉ Các bên không phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ HĐ, bên đã thực hiện nghĩa vụ có quyền yêu cầu bên kia thanh toán hoặc thực hiện nghĩa vụ đối ứng; với chế tài hủy bỏ HĐ, hậu quả pháp lý của nó được quy định tại Điều 314 LTM

2005, theo đó, trừ trường hợp quy định tại Điều 313 (hủy bỏ HĐ trong trường hợp giao hàng, cung ứng dịch vụ từng phần) của Luật này, sau khi hủy bỏ HĐ, HĐ không có hiệu lực từ thời điểm giao kết, các bên không phải tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ đã thỏa thuận trong HĐ, trừ thỏa thuận về các quyền và nghĩa vụ sau khi hủy bỏ HĐ và về giải quyết tranh chấp Từ các quy định về hậu quả pháp lý trên, ta thấy rằng hậu quả pháp lý của một số chế tài là mâu thuẫn với nhau, trong đó thấy

rõ nhất là chế tài BTHĐHĐ với chế tài đình chỉ thực hiện HĐ và hủy bỏ HĐ

Quan hệ của chế tài BTHĐHĐ và các loại chế tài khác được quy định tại

Điều 299 LTM 2005, theo đó, trừ trường hợp có thỏa thuận khác, trong thời gian áp

dụng chế tài BTHĐHĐ, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại và và phạt vi phạm nhưng không được áp dụng các chế tài khác44 Theo tác giả, có ba vấn

đề cần quan tâm trong quy định này như sau:

Thứ nhất, vấn đề “trừ trường hợp có thỏa thuận khác”: Quy định như trên

dẫn đến khả năng có nhiều cách hiểu khác nhau trong cụm từ này Cách hiểu thứ

nhất cho rằng, sự thỏa thuận này là trường hợp các bên tự do thỏa thuận với nhau

việc áp dụng các loại chế tài cùng một lúc, kể cả những chế tài có hậu quả pháp lý trái ngược nhau vì việc thỏa thuận đã loại trừ những đoạn sau của Khoản 1 Điều

299 LTM 2005 Cách hiểu thứ hai cho rằng sự thỏa thuận ở đây có thể là việc thỏa

44 Khoản 1 Điều 299 LTM 2005

thuận trên sẽ được hiểu như cách hiểu thứ nhất nhưng như vậy quy định này sẽ là

một điều bất hợp lý, tác giả sẽ làm rõ vấn đề này ở Chương 2

Thứ hai, trường hợp các bên không có thỏa thuận với nhau thì “trong thời

hạn áp dụng chế tài BTHĐHĐ, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm ”45 Đối với vấn đề này, như đã phân tích hậu quả pháp lý về hiệu lực HĐ, chế tài BTHĐHĐ có hậu quả pháp lý không mâu thuẫn với chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại, mặc khác, phạt vi phạm là chế tài phát sinh từ

sự thỏa thuận của các bên trong HĐ46, bồi thường thiệt hại phát sinh khi có đủ các yếu tố tại Điều 303 LTM 2005 mà không xuất phát từ sự thỏa thuận của các bên nên trong thời gian áp dụng chế tài BTHĐHĐ, bên bị vi phạm có quyền áp dụng hai loại chế tài trong thương mại này

Thứ ba, trường hợp các bên không có thỏa thuận với nhau thì “trong thời hạn

áp dụng chế tài BTHĐHĐ nhưng không được áp dụng chế tài khác” thì “chế tài

khác” không được LTM quy định rõ nhưng theo phép loại trừ, có thể hiểu các chế

tài khác là chế tài tạm ngừng thực hiện HĐ, đình chỉ thực hiện HĐ và hủy bỏ HĐ

Trường hợp bên vi phạm không thực hiện chế tài BTHĐHĐ trong thời hạn

mà bên vi phạm ấn định, bên bị vi phạm được áp dụng các chế tài khác để bảo vệ quyền lợi chính đáng của mình47 Thời gian mà bên vi phạm ấn định ở đây được hiểu là khoảng thời gian được bên bị vi phạm đặt ra khi áp dụng chế tài thực hiện đúng HĐ chưa kể đến việc gia hạn, trong thời hạn phải thực thi chế tài mà bên vi phạm chưa có một động thái chứng tỏ đã bắt đầu hoặc đang thực hiện theo yêu cầu của chế tài thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng chế tài khác là những chế tài được liệt kê tại Điều 292 LTM 2005 để bảo vệ quyền lợi chính đáng cho mình

Như vậy, hiểu được quan hệ giữa chế tài BTHĐHĐ và các loại chế tài khác trong thương mại sẽ giúp cho bên bị vi phạm có thể áp dụng chế tài BTHĐHĐ một cách hợp lý, tạo điều kiện cho quá trình bảo vệ quyền lợi chính đáng của mình và cả bên vi phạm được đảm bảo

28

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

BTHĐHĐ là một trong những chế tài quan trọng trong các loại chế tài trong thương mại Tác giả đã làm rõ được khái niệm BTHĐHĐ theo quy định của pháp luật thông qua việc tiếp cận khái niệm này từ các quan niệm và phương diện khác nhau

Chế tài BTHĐHĐ gồm có các đặc điểm cơ bản là chế tài BTHĐHĐ được áp dụng khi có hành vi vi phạm HĐ, được áp dụng nhằm giúp các bên đạt được mục đích của việc giao kết HĐ, chủ thể áp dụng chế tài là bên bị vi phạm trong HĐ và chủ thể bị áp dụng là bên vi phạm nghĩa vụ trong HĐ và việc áp dụng chế tài BTHĐHĐ không ảnh hưởng đến tình trạng pháp lý của HĐ

Chế tài BTHĐHĐ có khả năng không được áp dụng nếu rơi vào một số trường hợp nhất định, chủ yếu là các điều khoản MTN cho hành vi vi phạm tại Điều

294 LTM

Có nhiều cách thức để bên bị vi phạm có thể thực hiện HĐ, chủ yếu là bên bị

vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng HĐ hoặc dùng các biện pháp khác như giao đủ hàng hoặc cung ứng dịch vụ theo thỏa thuận trong HĐ; loại trừ khuyết tật của hàng hóa, thiếu sót của dịch vụ hoặc giao hàng khác thay thế, cung ứng dịch vụ theo đúng HĐ; dùng tiền hoặc hàng khác chủng loại, loại dịch vụ khác để thay thế nếu được sự chấp thuận của bên bị vi phạm; bên bị vi phạm có quyền mua hàng, nhận cung ứng dịch vụ của người khác để thay thế theo đúng loại hàng hóa, dịch vụ ghi trong HĐ, sữa chữa khuyết tật của hàng hóa, thiếu sót của dịch vụ, v.v… để HĐ được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh

Chế tài BTHĐHĐ mang chức năng vô cùng quan trọng, điển hình là các chức năng chính: đảm bảo HĐ được thực hiện, phòng ngừa vi phạm và xử lý vi phạm, đồng thời, chế tài cũng đóng một vai trò quan trọng trong quan hệ HĐ giữa các bên, tạo cơ sở pháp lý cho việc áp dụng chế tài và bảo vệ lợi ích của các bên, đảm bảo HĐ được thực hiện, nâng cao ý thức thực hiện HĐ và góp phần thúc đẩy

sự phát triển của nền kinh tế ổn định trật tự, an toàn xã hội

Những vấn đề chung về chế tài BTHĐHĐ về cơ bản đã được tác giả phân tích, làm rõ một cách đầy đủ trong phạm vi của Chương 1, đó là cơ sở để tác giả phát hiện vấn đề và kiến nghị sửa đổi, bổ sung nhằm hoàn thiện LTM trong Chương

2

Thứ nhất, một khi đã xảy ra tranh chấp, đặc biệt là bên vi phạm HĐ cố tình

không thực hiện nghĩa vụ của mình và trốn tránh trách nhiệm gây ra sự mâu thuẫn, xung đột, các bên không còn ý định và thiện chí để tiếp tục thực hiện đúng HĐ mà các bên đã giao kết Nguyên nhân này trên thực tế xảy ra rất nhiều, bởi lẽ khi có hành vi vi phạm, hành động đầu tiên mà bên bị vi phạm thường thực hiện là yêu cầu bên vi phạm khắc phục những vi phạm đó, nhưng sau nhiều lần yêu cầu, bên vi phạm vẫn không khắc phục vi phạm, điều này thường làm cho bên vi phạm mất uy tín và mất lòng tin với đối tác của mình, đồng thời, sự vi phạm có khả năng làm cho việc kinh doanh của bên bị vi phạm bị ảnh hưởng theo chiều hướng xấu đi, lúc này việc buộc tiếp tục thực hiện HĐ sẽ không là ưu tiên hàng đầu cho việc khắc phục vi phạm mà thường thì bên bị vi phạm sẽ áp dụng các chế tài khác chẳng hạn là hủy bỏ

HĐ, bồi thường thiệt hại, v.v để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình

Thứ hai, bên vi phạm HĐ chấp nhận chịu các chế tài khác mà không tiếp tục

thực hiện HĐ nếu bên bị vi phạm áp dụng chế tài khi thấy rằng việc thi hành chế tài này đem đến bất lợi lớn hơn cho mình Chẳng hạn, công ty A và công ty B ký kết

HĐ mua bán bánh trung thu nhân dịp Tết Trung thu và thỏa thuận A phải giao đủ hàng cho B vào ngày 10/08 (âm lịch) để B bán vào hội chợ ngày 11/08 (âm lịch) nhưng sau khi HĐ đã được giao kết, A nhận thấy rằng giá nguyên liệu làm bánh Trung thu tăng cao đột ngột, nếu mua nguyên liệu đó làm thì A sẽ “lỗ” nặng và việc bên B áp dụng các chế tài khác để khắc phục vi phạm của A sẽ không làm cho A bất lợi hơn, do đó, A đã không giao hàng mặc dù đã đến ngày 11/08 (tức không thực hiện đúng HĐ) và chấp nhận cho B khởi kiện ra Tòa án để áp dụng các chế tài khác trong thương mại

Thứ ba, xuất phát từ ý chí của bên bị vi phạm trong việc lựa chọn các loại

30

chế tài khác để áp dụng mà không chọn chế tài BTHĐHĐ hoặc vì xem xét không truy cứu hành vi vi phạm của bên vi phạm Minh họa cho nguyên nhân này, cũng với ví dụ của nguyên nhân thứ hai, đến ngày 11/08 này A vẫn chưa giao hàng, đây

là một vi phạm về việc không giao hàng, nếu B áp dụng chế tài BTHĐHĐ, A khắc phục vi phạm bằng việc giao hàng trong một thời gian hợp lý thì dù việc vi phạm đã được khắc phục, hàng hóa được giao đầy đủ, bên B cũng không tránh khỏi sự bất lợi cho mình, chẳng hạn là việc giao hàng được thực hiện sau buổi hội chợ, bên B không có hàng để bán trong ngày đó, hoặc trễ hơn, trên thực tế, sau đêm Tết Trung thu giá bánh sẽ đồng loạt giảm, lúc này B mới nhận được hàng thì khi bán ra thị trường, nguồn cầu sẽ không còn dồi dào như trước, làm cho doanh thu giảm Do đó, bên bị vi phạm thường xem xét, lựa chọn một chế tài khác để áp dụng nhằm hạn chế thấp nhất những rủi ro cho mình

Thứ tư, sự vi phạm rơi vào các trường hợp MTN Như đã phân tích ở trên,

khi rơi vào các trường hợp MTN theo thỏa thuận và theo luật định thì bên vi phạm

sẽ được MTN và do đó, chế tài BTHĐHĐ đồng cũng sẽ được miễn áp dụng

Thứ năm, khi phát sinh hành vi vi phạm, bên bị vi phạm áp dụng chế tài này

nhưng bên vi phạm không chấp hành, nhiều trường hợp bên bị vi phạm khởi kiện yêu cầu Tòa án giải quyết, thời hạn giải quyết lâu, thêm vào đó, việc thi hành án cũng chưa chắc chắn được bên vi phạm chấp hành ngay, khiến bên bị vi phạm không muốn tiếp tục thực hiện HĐ đối với bên vi phạm mà áp dụng chế tài khác

Để minh chứng cho nguyên nhân này, ta có thể thấy rằng theo quy định của Bộ luật

tố tụng dân sự, thời gian kể từ thời điểm nhận đơn khởi kiện đến khi vụ án được đưa

ra xét xử sơ thẩm thường kéo dài vì phải trải qua nhiều giai đoạn khác nhau từ giai đoạn như nhận và xử lý đơn kiện, thông báo về việc thụ lý vụ án, phân công Thẩm phán giải quyết vụ án, v.v… hoặc cụ thể hơn, điểm b Khoản 1 và Khoản 4 Điều 203

Bộ luật tố tụng dân sự nêu rõ:

“1 Thời hạn chuẩn bị xét xử các loại vụ án, trừ các vụ án được xét xử theo thủ tục rút gọn hoặc vụ án có yếu tố nước ngoài, được quy định như sau:

b) Đối với các vụ án quy định tại Điều 30 và Điều 32 của Bộ luật này thì thời hạn là 02 tháng, kể từ ngày thụ lý vụ án

Đối với vụ án có tính chất phức tạp hoặc do sự kiện bất khả kháng, trở ngại khách quan thì Chánh án Tòa án có thể quyết định gia hạn thời hạn chuẩn bị xét xử nhưng không quá … 01 tháng đối với vụ án thuộc trường hợp quy định tại điểm b khoản này

4 Trong thời hạn 01 tháng, kể từ ngày có quyết định đưa vụ án ra xét xử, Tòa án phải mở phiên tòa; trường hợp có lý do chính đáng thì thời hạn này là 02

31

tháng.”

Rõ ràng, với thời gian để kết thúc một vụ tranh chấp được giải quyết tại cơ quan có thẩm quyền kéo dài như vậy, các trường hợp mà bên bị vi phạm khởi kiện yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng HĐ thường là rất hiếm, đa số là yêu cầu thực hiện nghĩa vụ thanh toán còn việc giao hàng đúng chất lượng hay giao đủ hàng dường như là rất khó xảy ra và bên bị vi phạm thường là không muốn tiếp tục thực hiện HĐ nữa mà sẽ áp dụng các chế tài khác để bảo vệ quyền lợi cho mình

Bên cạnh việc phát huy được chức năng và vai trò của mình, đem lại nhiều thành tựu trong lĩnh vực kinh doanh thương mại, trải qua hơn 10 năm đi vào thực tiễn, dưới sự tác động của các quy luật của cuộc sống, sự biến đổi của xã hội, chế tài BTHĐHĐ vẫn còn nhiều điểm chưa được làm rõ, nhiều điểm bất cập và không hợp

lý thiết nghĩ rằng cần phải sửa đổi, bổ sung để chế tài này được phù hợp với thực tiễn cũng như phù hợp với xu thế hội nhập quốc tế hiện nay, phát huy tối đa sứ mệnh của nó trong việc thực hiện HĐ đã ký kết giữa các bên

2.1 Xác định khái niệm của chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng

Từ khi LTM 2005 có hiệu lực thi hành cho đến nay, khi áp dụng chế tài BTHĐHĐ, ngay trong khái niệm của nó đã có khá nhiều tranh cãi xung quanh các

thuật ngữ, đặc biệt là cụm từ “thực hiện đúng HĐ” Nó gây tranh cãi vì theo quy

luật của thời gian, mỗi một khắc qua đi sẽ được coi như quá khứ, mọi vật không thể quay trở lại với quá khứ cũng giống như các bên sẽ không thể nào quay lại quá khứ

để thực hiện đúng HĐ đã thỏa thuận Lấy một ví dụ cụ thể, A và B là thương nhân

ký kết một HĐ mua bán hàng hóa, trong đó thỏa thuận giao hàng chậm nhất là vào lúc 21 giờ ngày 10/06/2017, nhưng đến nay (19/06/2017) A vẫn không giao hàng cho B, lúc này B áp dụng chế tài BTHĐHĐ Nếu đúng theo Khoản 1 Điều 297 LTM thì A phải BTHĐHĐ, có nghĩa rằng A phải giao hàng đúng vào ngày 10/06/2017 nhưng hiện tại đã là 19/06/2017, hai bên không thể “trở về quá khứ” thực hiện đúng

HĐ Đây cũng là quan điểm của nhiều học giả khi nghiên cứu khái niệm này, chẳng hạn Lê Văn Sua48, Đào Thị Thu Hằng49, v.v Theo tác giả, thật sự nếu xem xét ở góc độ không có yếu tố thời gian thì khái niệm tại Khoản 1 Điều 297 LTM vẫn hợp

lý, việc yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng HĐ là thực hiện nghĩa vụ hoặc công việc phải làm được thỏa thuận trong HĐ, chỉ cần bên vi phạm khắc phục được những vi phạm thì coi như chế tài đã được áp dụng mà không cần đáp ứng về mặt thời gian như trong thỏa thuận ban đầu Nhưng xét về tổng thể, một HĐ luôn luôn gắn liền với yếu tố về mặt thời gian, có nghĩa là thời gian luôn là một trong những

48 Xem Lê Văn Sua, “Một số quy định về chế tài của Luật thương mại 2005 cần được hoàn thiện”,

http://moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=2061, truy cập ngày 12/06/2017

49 Đào Thị Thu Hằng, tlđd (29), tr 190

32

điều khoản được thỏa thuận trong HĐ và chỉ cần việc thực hiện không đáp ứng được mặt thời gian thì sẽ xem là cấu thành một sự vi phạm vì vi phạm HĐ là việc không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận của các bên Do đó, nếu xét ở góc độ trên, BTHĐHĐ là việc yêu cầu bên

vi phạm “thực hiện đúng HĐ” là không hợp lý, gây khó khăn cho bên bị vi phạm áp

dụng chế tài

Kiến nghị hoàn thiện: Với sự bất hợp lý đã phân tích như trên, nhiều công

trình nghiên cứu cũng đã đưa ra kiến nghị hoàn thiện, đa số các quan điểm đều kiến nghị sửa đổi theo hướng quy định “chế tài BTHĐHĐ là việc bên bị vi phạm yêu cầu

bên vi phạm tiếp tục thực hiện HĐ hoặc dùng các biện pháp khác để HĐ tiếp tục

được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh” Một trong những tác giả tiêu biểu cho quan điểm này là Lê Văn Sua50, Đoàn Thị Ngọc Hải51 Như vậy, trong khái niệm này, các tác giả đã có sự đề xuất khác biệt so với quy định của Khoản 1 Điều 297 LTM 2005, theo đó, cụm từ “thực hiện đúng HĐ” được thay thế bằng cụm từ “tiếp tục thực thực hiện HĐ” Đây là một quan điểm hợp lý, phù hợp với thực tiễn và là một đề xuất mới mà nhà làm luật cần tiếp thu Về phần tác giả, tác giả nhận thấy để chế tài BTHĐHĐ được áp dụng một cách khả thi thì khái niệm này phải được xây dựng theo hướng như quan điểm của các tác giả trên, bởi lẽ, chế tài BTHĐHĐ được áp dụng suy cho cùng cũng đều nhằm đạt được mục đích của việc giao kết HĐ Việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm tiếp tục thực hiện HĐ hoặc dùng các biện pháp khác để HĐ được thực hiện sẽ giúp bên bị vi phạm nói riêng và các bên trong HĐ nói chung đạt được mục đích của việc giao kết HĐ

Như vậy, trên cơ sở phân tích, tiếp thu có chọn lọc, kế thừa những quan điểm,

cơ sở pháp lý trên, tác giả đúc kết ra khái niệm BTHĐHĐ mà tác giả thấy rằng nó

khả quan nhất như sau: BTHĐHĐ là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm tiếp

tục thực hiện HĐ hoặc dùng các biện pháp khác để HĐ được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh

2.2 Thực trạng pháp luật về cách thức áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và kiến nghị hoàn thiện

Trên thực tế, cách thức áp dụng chế tài BTHĐHĐ được thực thi như quy định của pháp luật về quyền lựa chọn cách thức áp dụng, mặc dù vậy, quy định này vẫn còn một số điểm chưa được giải quyết một cách ổn thỏa, đơn cử là Khoản 3

50 Xem Xem Lê Văn Sua, “Một số quy định về chế tài của Luật thương mại 2005 cần được hoàn thiện”, http://moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=2061, truy cập ngày 12/06/2017

51 Đoàn Thị Ngọc Hải, “Hoàn thiện các quy định về chế tài trong thương mại theo Luật thương mại 2005”, http://moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=1868, truy cập ngày 13/06/2017

33

Điều 297 LTM Điều khoản này nêu rõ trong trường hợp bên vi phạm không thực

hiện theo quy định tại Khoản 2 Điều này thì bên bị vi phạm có quyền mua hàng,

nhận cung ứng dịch vụ của người khác để thay thế theo đúng loại hàng hóa, dịch vụ ghi trong HĐ và bên vi phạm phải trả khoản tiền chênh lệch và các chi phí liên quan nếu có; có quyền tự sửa chữa khuyết tật của hàng hóa, thiếu sót của dịch vụ

và bên vi phạm phải trả các chi phí thực tế hợp lý Vấn đề ở đây là khi áp dụng biện

pháp này, bên vi phạm phải trả khoản tiền chênh lệch, chịu hết các chi phí thực tế liên quan Những khoản tiền, chi phí này phát sinh do chính hành vi vi phạm của bên vi phạm gây ra nên bên vi phạm đáng phải chịu, tuy nhiên, trên thực tế, vì luật không quy định nên khi mua hàng, nhận cung ứng dịch vụ của người khác để thay thế thì bên bị vi phạm không phải xin ý kiến của bên vi phạm về giá cả mà bên bị vi phạm mua giá hàng hóa, nhận cung ứng dịch vụ nào thì bên vi phạm phải chịu giá

đó, quy định như vậy có khả năng xâm phạm đến quyền lợi của bên vi phạm, chẳng hạn, do không phải xin ý kiến của bên vi phạm về giá cả nên bên bị vi phạm có thể

cố tình lựa chọn một nơi bán hàng, cung ứng dịch vụ khác có giá cao hơn nhiều so với giá thực tế trên thị trường dẫn đến các khoản tiền chênh lệch, các chi phí phát sinh, liên quan quá lớn, vượt quá khoản tiền, chi phí bên vi phạm đang phải chịu

Kiến nghị hoàn thiện: Để giải quyết sự bất cập trên, theo tác giả, quy định

này cần phải có biện pháp thực thi chặt chẽ trên thực tế Chúng ta có thể tham khảo biện pháp từ nguồn án lệ quyết định giám đốc thẩm số 07/2013/KDTM-GĐT ngày 15/03/2013 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao về vụ án kinh doanh, thương mại “Tranh chấp HĐ mua bán hàng hóa” tại tỉnh Bắc Ninh giữa nguyên đơn

là Công ty cổ phần thép Việt Ý với bị đơn là Công ty cổ phần kim khí Hưng Yên; người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan là bà Lê Thị Ngọc Lan và ông Lê Văn Dũng

Án lệ số 09/2016/AL này sẽ được tác giả trình bày ở phần Phụ lục, ở đây, tác giả tóm tắt lại tình huống liên quan về vấn đề này mà chúng ta cần giải quyết như sau:

Công ty cổ phần thép Việt Ý (gọi tắt là công ty Việt Ý - bên mua) và Công ty

cổ phần kim khí Hưng Yên (gọi tắt là công ty Hưng Yên – bên bán) có ký 04 HĐ kinh tế số 03/2006, 05/2006, 06/2006 và 01/2007 từ tháng 10/2006 đến tháng 02/2007 Trong quá trình thực hiện HĐ, công ty Hưng Yên không thực hiện đúng cam kết trong HĐ (không giao đủ hàng cho Công ty Việt Ý) nên công ty Việt Ý đã khởi kiện yêu cầu Tòa án buộc công ty Hưng Yên thực hiện các chế tài, trong đó có việc hoàn trả số tiền hàng đã nhận (tương đương với số hàng chưa giao), tiền bồi thường thiệt hại (do không giao hàng nên công ty Việt Ý đã phải mua hàng của đơn

vị khác và phải trả tiền cao hơn so với giá đã thỏa thuận với công ty Hưng Yên) theo Khoản 3 Điều 297 LTM 2005