Ngược lại các hệ thống pháp luật phương tây như hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa, hệ thống pháp luật của các nước Bắc Âu lại cho rằng đối tượng nghiên cứu phải được xác định bằng cách
Trang 1BÀI 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ LUẬT SO SÁNH
1 Đối tượng nghiên cứu của luật so sánh mang tính ổn định và có phạm vi ranh giới rõ ràng
SAI: Hiện có nhiều quan điểm khác nhau trong việc xác định đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh Các nước theo hệ thống pháp luật XHCN cho rằng đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh phải là pháp luật thực định, trong đó liệt kê các đối tượng mang tính cụ thể Ngược lại các hệ thống pháp luật phương tây (như hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa, hệ thống pháp luật của các nước Bắc Âu) lại cho rằng đối tượng nghiên cứu phải được xác định bằng cách khai quá hóa các vấn đề thuộc đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh, theo đó chính bản thân phương pháp nghiên cứu cũng sẽ trở thành đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh (Michael Bogdan) Nói cách khác Luật so sánh là ngành khoa học pháp lý cộng sinh không hề có phạm vi, ranh giới rõ ràng
2 Do không xác định được hết các vấn đề mà luật so sánh sẽ nghiên cứu nên luật so sánh không có phương pháp nghiên cứu riêng biệt
SAI: Tuy không xác định được hết các vấn đề mà luật so sánh sẽ nghiên cứu (do đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh rất rộng và không có phạm vi ranh giới rõ ràng) nhưng không phải vì thế mà Luật so sánh không có các phương pháp nghiên cứu riêng biệt Có thể kể ra các phương pháp nghiên cứu của Luật so sánh như: i) p.p so sánh lịch sử; (ii) p.p so sánh quy phạm (so sánh văn bản); và (iii) p.p so sánh chức năng
3 Nghiên cứu pháp luật nước ngoài cũng là mục đích của luật so sánh
SAI: Theo Michael Bogdan thì 3 mục đích chính của Luật so sánh là: (i) tìm ra sự tương đồng vàà khác biệt giữa các hệ thống pháp luật đó; (ii) sử dụng những điểm tương đồng
và khác biệt đã tìm ra nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải quyết trong các hệ
Trang 2thống pháp luật, phân nhóm các hệ thống pháp luật hoặc tìm ra các vấn đề cốt lõi, cơ bản của 1 hệ thống pháp luật; và (iii) Xử lý những vấn đề mang tính chất phương pháp nảy sinh trong quá trình so sánh luật, bao gồm cả những vấn đề khi nghiên cứu pháp luật nước ngoài Như vậy nghiên cứu pháp luật nước ngoài chỉ là phương tiện chứ hoàn toàn không phải là mục đích Nếu chỉ trình bày những hiểu biết về hệ thống pháp luật của nước ngoài mà không đặt nó trong sự so sánh với các hệ thống pháp luật khác, không xác định những điểm tương đồng và khác biệt của nó với các hệ thống pháp luật khác thì đó không phải là công trình so sánh luật
4 Nghiên cứu pháp luật nước ngoài là thành tố cơ bản của Luật so sánh
SAI: Theo Michael Bogdan thì 3 mục đích chính của Luật so sánh là: (i) tìm ra sự tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật đó; (ii) sử dụng những điểm tương đồng và khác biệt đã tìm ra nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải quyết trong các hệ thống pháp luật, phân nhóm các hệ thống pháp luật hoặc tìm ra các vấn đề cốt lõi, cơ bản của 1 hệ thống pháp luật; và (iii) Xử lý những vấn đề mang tính chất phương pháp nảy sinh trong quá trình so sánh luật, bao gồm cả những vấn đề khi nghiên cứu pháp luật nước ngoài Như vậy, nghiên cứu pháp luật nước ngoài không phải là thành tố cơ bản của Luật so sánh mà chỉ là một trong các phương tiện để tiến hành một công trình so sánh Tóm lại, thành tố cơ bản của Luật so sánh khi tiến hành một công trình so sánh cụ thể chính là việc so sánh các đối tượng thông qua các so sánh tính của chúng (tính có khả năng so sánh giữa các đối tượng) chứ không phải là việc nghiên cứu pháp luật của một nước (việc nghiên cứu là để nhằm phục vụ cho việc so sánh mà thôi)
5 Luật so sánh là một ngành khoa học pháp lý độc lập
SAI: Một ngành KH pháp lý độc lập đòi hỏi phải có đối tượng điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh riêng, rõ ràng và cụ thể Luật so sánh không có đối tượng điều chỉnh do
Trang 3nó không có quan hệ XH đặc thù, và vì vậy, nó không thể là ngành KH pháp lý độc lập được Nói cách khác, Luật so sánh là ngành khoa học pháp lý cộng sinh chứ không phải
là 1 ngành KH pháp lý độc lập
6 Sự tồn tại các tên gọi môn học khác nhau được giải thích bởi sự khác biệt về vị trí, tính ứng dụng của lĩnh vực này tại các quốc gia
SAI: Sự tồn tại các tên gọi môn học khác nhau (“luật so sánh – Comparative Law”, “luật học so sánh – Comparative Jurisprudence” trong tiếng Anh hay “so sánh luật – Rechtsvergleichung” trong tiếng Đức…) không phải do sự khác biệt về vị trí, tính ứng dụng của lĩnh vực này tại các quốc gia mà là do đây là thuật ngữ còn đang gây nhiều tranh cãi trong giới nghiên cứu khoa học pháp lý trên thế giới Thực tế cho thấy sự tranh cãi này của các học giả xoay quanh bản chất và các vấn đề có liên quan về nội dung của lĩnh vực học thuật này Nhiều học giả cho rằng thuật ngữ “luật học so sánh” có nội dung tổng hợp hơn, rộng lớn hơn rất nhiều so với thuật ngữ “luật so sánh” (PGS TS Võ Khánh Vinh – Giáo trình luật học so sánh) Tuy nhiên ngày nay đa số các học giả đã chấp nhận việc sử dụng 2 thuật ngữ này có thể thay thế cho nhau, trong đó thuật ngữ “luật so sánh” ngày càng được sử dụng phổ biến hơn trên thế giới
7 Tại Việt Nam, thuật ngữ chính thức sử dụng đặt tên cho môn học là “Luật học so sánh” SAI: Hiện trên thế giới vẫn đang tồn tại các tên gọi môn học khác nhau: “luật so sánh – Comparative Law”, “luật học so sánh – Comparative Jurisprudence” trong tiếng Anh; hay
“so sánh luật – Rechtsvergleichung” trong tiếng Đức… Tuy nhiên, thuật ngữ chính thức
sử dụng đặt tên cho môn học này tại hai trường đại học luật lớn nhất tại VN là ĐH Luật
Hà Nội và ĐH Luật Tp.HCM đều là “Luật so sánh” (tiếng Anh là Comparative Law và tiếng Pháp là Droit Comparé) Theo Michael Bogdan thì thuật ngữ “luật so sánh” đã được
Trang 4hình thành từ rất lâu trong lịch sử và nó đã và đang được sử dụng một cách hợp pháp trong các tài liệu để chỉ tên các khoa học
8 Thuật ngữ “Luật so sánh” tạo ra sự nhầm lẫn môn học này như một ngành luật, vì thế thuật ngữ này không được sử dụng một cách rộng rãi để đặt tên cho khóa học
SAI: Theo Michael Bogdan thì thuật ngữ Luật so sánh rất có thể sẽ gây hiểu lầm như khi
ta thay “lịch sử pháp luật”bằng “luật lịch sử” hoặc thay “XH học pháp luật” bằng “luật xã hội” chẳng hạn Hơn nữa thuật ngữ Luật so sánh còn tạo ra sự nhầm lẫn môn học này như một ngành luật vì nó đem đến sự hoài nghi về sự tồn tại của một ngành luật mới – ngành luật so sánh – bên cạnh sự tồn tại của các ngành luật khác như luật hình sự, luật dân sự, luật HNGĐ… Tuy nhiên thuật ngữ “luật so sánh” đã được hình thành từ rất lâu trong lịch
sử và nó đã và đang được sử dụng một cách hợp pháp trong các tài liệu để chỉ tên các khoa học Xưa nay trên thế giới môn học này vẫn được đặt tên là “luật so sánh” (tiếng Anh: Comparative Law; tiếng Pháp: Droit Comparé; tiếng Đức: Rechtsvergleichung) Tại
VN, thuật ngữ chính thức sử dụng đặt tên cho môn học này tại hai trường đại học luật lớn nhất tại VN là ĐH Luật Hà Nội và ĐH Luật Tp.HCM đều là “Luật so sánh” (tên môn thi này là một dẫn chứng)
9 Luật so sánh chỉ được tiếp nhận tại các nước XHCN và các nước trước đây thuộc khối XHCN vào những năm 90 của thế kỷ XX vì còn có rất nhiều tranh luận về tên gọi và bản chất của lĩnh vực này
SAI: Có thể lấy VN làm điển hình Luật so sánh đã được tiếp nhận tại VN từ khá sớm.à Hiến pháp 1959 được xem như là một trong những sản phẩm của so sánh pháp luật được thực hiện bởi các nhà làm luật VN Ở phương diện so sánh học thuật, trong giai đoạn từ 1954-1975 tại miền Nam VN đã có một số công trình nghiên cứu luật so sánh mà đáng chú ý nhất là cuốn sách “Những ứng dụng của luật so sánh” của TS Ngô Bá Thành xuất
Trang 5bản năm 1965 tại Sài gòn Giai đoạn sau 1975 thì hiến pháp 1980 cũng là một trong số các kết quả của các công trình so sánh luật trên cơ sở nghiên cứu kinh nghiệm lập pháp của các nước theo khối XHCN Điều này đã làm cho hệ thống pháp luật của VN giai đoạn này có rất nhiều điểm tương đồng với pháp luật của Liên Xô
BÀI 2 + 3 NHỮNG VẤN ĐỀ LIÊN QUAN ĐẾN HOẠT ĐỘNG NGHIÊN CỨU PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI + CÁC HỆ THỐNG PHÁP LUẬT CHÍNH TRÊN THẾ GIỚI
10 Nghiên cứu pháp luật và so sánh pháp luật là hai loại hình họat động nghiên cứu khoa học không tách rời nhau và cùng có chung mục đích, phương pháp tiến hành
SAI: Mục đích của nghiên cứu pháp luật và của so sánh pháp luật là hoàn toàn khác nhau Mục đíchà của nghiên cứu pháp luật đơn thuần chỉ là tìm hiểu về nó trong khi mục đích của so sánh pháp luật là sử dụng chính những kết quả nghiên cứu pháp luật để: (i) tìm ra
sự tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật đó; (ii) sử dụng những điểm tương đồng và khác biệt đã tìm ra nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải quyết trong các hệ thống pháp luật, phân nhóm các hệ thống pháp luật hoặc tìm ra các vấn đề cốt lõi, cơ bản của 1 hệ thống pháp luật; và (iii) Xử lý những vấn đề mang tính chất phương pháp nảy sinh trong quá trình so sánh luật, bao gồm cả những vấn đề khi nghiên cứu pháp luật nước ngoài (Michael Bogdan)
11 Luật so sánh được xếp vào những ngành khoa học nghiên cứu các vấn đề chung nhất
do chúng có cùng mục đích nghiên cứu
SAI: Luật so sánh được xếp vào nhóm những ngành khoa học nghiên cứu các vấn đề chung nhấtà của hệ thống pháp luật cùng với các lĩnh vực nghiên cứu khác như: lịch sử
Trang 6nhà nước & pháp luật, XH học pháp luật v.v…Tuy nhiên mục đích nghiên cứu của chúng
là hoàn toàn khác nhau So với Lịch sử nhà nước & pháp luật thì Luật so sánh cũng có cùng đối tượng nghiên cứu, cũng sử dụng phương pháp so sánh lịch sử giống như Luật so sánh nhưng Luật so sánh lại có mục đích nghiên cứu hoàn toàn khác Mục đích của Luật
so sánh là tìm ra sự tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật khác nhau, sử dụng những điểm tương đồng và khác biệt đã tìm ra nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải quyết trong các hệ thống pháp luật, phân nhóm các hệ thống pháp luật hoặc tìm
ra các vấn đề cốt lõi, cơ bản của 1 hệ thống pháp luật (Michael Bogdan)
12 Luật so sánh được xếp cùng nhóm với các ngành khoa học pháp lý mang tính lý luận chung vì chúng có cùng phương pháp nghiên cứu
SAI: Luật so sánh được xếp vào nhóm những ngành khoa học pháp lý mang tính lý luận chungà như: Lý luận lịch sử nhà nước & pháp luật, XH học pháp luật v.v… Mặc dù Lý luận lịch sử NN&pháp luật và Luật so sánh cùng sử dụng phương pháp nghiên cứu giống nhau là p.p so sánh lịch sử nhưng không phải vì thế mà chúng được xếp chung thành 1 nhóm Sở dĩ chúng được xếp cùng 1 nhóm là bởi vì chúng có cùng đối tượng nghiên cứu:
đó là chuyên nghiên cứu những vấn đề chung có ảnh hưởng tới toàn thể hoặc gần như toàn thể hệ thống pháp luật trên thế giới (Michael Bogdan)
14 Nguồn thông tin thứ yếu có những ưu thế nhất định so với nguồn thông tin chủ yếu ĐÚNG: Nguồn thông tin thứ yếu là việc nghiên cứu những công trình khoa học trong lĩnhà vực pháp lý Ví dụ: các bình luận khoa học về luật học hoặc khoa học pháp lý; giáo trình luật; tạp chí chuyên ngành luật hoặc pháp lý So với nguồn thông tin chủ yếu, những nguồn thông tin thứ yếu này có những ưu thế nhất định của nó Đó là:
Trang 7(i)- Dễ tiếp cận: sách giáo khoa, sách tham khảo chuyên ngành, các bài báo trong các tạp chí… là những nguồn thông tin mở rất dễ tiếp cận, mọi lúc mọi nơi Hơn nữa khỏi phải mất công chuyển ngữ
(ii)- Đáng tin cậy: Bởi do chính các luật sư thực hành, các thẩm phán đang hành nghề ở nước đó đã dày công nghiên cứu và đúc kết Chính bản thân nó đã là những công trình so sánh luật đáng tin cậy rồi
(iii)- Là lựa chọn tất yếu: Về nguyên tắc, nguồn tiếp cận trước tiên luôn phải là nguồn chủ yếu, chỉ khi nào gặp vướng mắc mới nghiên cứu nguồn thứ yếu Tuy nhiên có 1 ngoại lệ là nếu thực tế không có nguồn chủ yếu để nghiên cứu thì việc sử dụng nguồn thứ yếu lại là lựa chọn duy nhất
15 Tính tương đồng và (hoặc) khác biệt được giải thích trong khuôn khổ nội dung pháp luật thực định
SAI: Một trong các nguyên tắc quan trọng khi tiến hành các họat động nghiên cứu pháp luật nước ngoài đó là: “Phải nghiên cứu pháp luật nước ngoài trong tính toàn diện và tổng thể của vấn đề” “Tính toàn diện” được thể hiện qua 2 góc độ, góc độ lý luận và góc độ thực tiễn, đồng thời để tăng độ chính xác của công trình nghiên cứu thì cần phải sử dụng
cả 2 phương pháp tiếp cận: trực tiếp và gián tiếp “Tính tổng thể” được hiểu: Một là, phải đặt vấn đề trong bối cảnh LS cụ thể của các điều kiện KT, CT, XH của quốc gia đó; Hai
là, phải xem xét trong chính sách pháp luật cụ thể của mỗi quốc gia Tóm lại, có làm được như vậy mới nhận biết và giải thích chính xác tính tương đồng và khác biệt của các
hệ thống pháp luật khác nhau
Trang 816 Phương pháp đặc thù chỉ có ở Luật so sánh.
SAI: Phương pháp đặc thù gồm: (i) p.p so sánh lịch sử; (ii) p.p so sánh quy phạm; và (iii)à p.p so sánh chức năng Trong đó, có thể dễ dàng nhận thấy p.p so sánh lịch sử không những chỉ có ở Luật so sánh mà còn được áp dụng để nghiên cứu rộng rãi trong các lĩnh vực khoa học pháp lý khác chẳng hạn như nghiên cứu về lý luận lịch sử nhà nước và pháp luật chẳng hạn
17 Phương pháp so sánh chức năng là phương pháp hiệu quả nhất
SAI: Thực tiễn nghiên cứu cho thấy phương pháp so sánh chức năng chỉ là p.p được sửà dụng thường xuyên và phổ biến nhất chứ không phải hiệu quả nhất Mỗi p.p đều có những ưu, nhược điểm riêng Việc áp dụng p.p nào sẽ phụ thuộc vào phạm vi và cấp độ nghiên cứu khác nhau Trong các phương pháp nghiên cứu của Luật so sánh thì không cóphương pháp nào được xem là tối ưu, hiệu quả nhất bởi các phương pháp còn phụ thuộc vào trình độ của người nghiên cứu Cách tốt nhất là lồng ghép các phương pháp lại với nhau
18 Phương pháp so sánh chức năng là phương pháp đặc thù
SAI: Tính đặc thù ở đây phải được hiểu theo nghĩa rộng, đó là việc “được sử dụng thườngà
xuyên và phổ biến” Nói cách khác, cần phải hiểu p.p so sánh chức năng là phương pháp được sử dụng thường xuyên và phổ biến chứ không phải là một phương pháp nghên cứu đặc
thù của Luật so sánh
Trang 919 Phương pháp so sánh chức năng là p.p nghiên cứu độc lập của Luật so sánh.
ĐÚNG: Luật so sánh có 3 p.p nghiên cứu đặc thù là: (i) p.p SS lịch sử; (ii) p.p SS qui phạm; và (iii) p.p SS chức năng Trong đó p.p SS chức năng dựa trên chức năng điều chỉnh các quan hệ XH của các hiện tượng pháp lý, từ đó xđ những nguyên tắc pháp lý được sd để trực tiếp hoặc gián tiếp điều chỉnh đ/v các quan hệ XH đó, đồng thời xđ những yếu tố về KT, CT, VH, XH… đã tác động đến các giải pháp pháp lý đó như thế nào
20 Do có cùng nguồn gốc pháp luật là Luật La Mã nên hệ thống pháp luật XHCN và hệ thống pháp luật Pháp-Đức có sự tương đồng về cấu trúc phân chia pháp luật thành luật công và luật tư
SAI: Mặc dù hệ thống pháp luật XHCN chịu nhiều ảnh hưởng của hệ thống pháp luật Châu âu lục địa nhất là cácà chế định pháp luật dân sự có nguồn gốc từ Dân luật La Mã (Corpus Juris Civilis) tuy nhiên hệ thống pháp luật XHCN không có sự phân chia thành luật công và luật tư Theo Michael Bogdan thì điều này được giải thích bởi hệ thống pháp luật XHCN có 2 đặc tính cơ bản: (i)nó dựa trên nền tảng học thuyết Mác_Lê Nin về pháp luật; và (ii) nó gắn chặt với nền kinh tế kế hoạch Ở các nước XHCN chỉ có thể có luật công mà không có luật tư là bởi vì học thuyết Mác-Lê Nin cho rằng quyền lực nhà nước
là thống nhất Hơn nữa tại các quốc gia XHCN người ta chỉ công nhận hình thức duy nhất
là “công hữu về tư liệu sản xuất”, theo đó mọi hình thức sở hữu tư nhân đều bị triệt tiêu,
và do vậy luật tư không có đất để phát triển cũng là lẽ tất yếu
21 Hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa chỉ sử dụng một nguồn luật duy nhất là pháp luật thành văn
SAI: Nguồn luật của Hệ thống pháp luật Châu ân Lục địa hay còn được gọi là Hệ thống Dân luậtà (Civil Law) khá đa dạng bao gồm: (i) luật thành văn (statute law) với tư cách là
Trang 10nguồn cơ bản; (ii) án lệ (case law hay judge-made law); và (iii) tập quán pháp luật (legal custom – hay La coutume trong tiếng Pháp); ngoài ra còn có các học thuyết pháp luật (legal doctrine) và các nguyên tắc pháp luật (legal principháp luậtes) Như án lệ chẳng hạn, ở các nước thuộc dòng họ Civil Law, án lệ tuy không được coi là nguồn cơ bản của pháp luật nhưng lại được áp dụng hạn chế trong 1 số trường hợp khi mà TP nhận thấy việc áp dụng luật thành văn (vốn bao gồm các qui định đã quá cổ và không còn phù hợp – vd: BLDS Pháp) là bất khả thi hoặc cần phải được giải thích theo quan điểm của cơ quan
XX mới được xem là phù hợp với những bước phát triển trong xã hội hiện đại Ví dụ: Ở Pháp, trong lĩnh vực bồi thường thiệt hại ngoài HĐ các TP buộc phải chủ yếu dựa vào án
lệ vì trong BLDS rất ít hoặc hầu như không có các quy định về vấn đề này
22 pháp luật chung cho toàn bộ Châu Âu đều được các nước ở Châu Âu tiếp thu một cách trực tiếp từ Luật La Mã
SAI: Không có cái gọi là pháp luật chung cho toàn bộ Châu Âu Đối với hệ thống pháp luật của các nướcà Bắc Âu (Đan Mạch, Phần Lan, Ai-len, Na-uy, Thụy Điển) thì Luật La
Mã có ảnh hưởng không đáng kể do cơ sở chung của hệ thống pháp luật các nước này là pháp luật của nước Đức cổ (theo truyền thống luật của địa phương và luật của thành phố) Dẫn chứng: nếu như các nước ở Châu âu lục địa như Pháp, Đức họ tiếp thu trực tiếp luật
La Mã để tạo nên những bộ dân luật đồ sộ của nước mình (điển hình là các Bộ Dân Luật nổi tiếng của Pháp, Đức đều được xây dựng trên nền tảng của Dân luật La Mã – Corpus Juris Civilis) thì ở Thụy Điển, Đan Mạch, Na Uy… người ta lại ban hành các bộ luật chung để nhất thể hóa các luật dân sự, hình sự và luật tố tụng (theo hướng quay về với các giá trị truyền thống của pháp luật địa phương và thành phố) mà không hề có ý định tiếp thu luật La Mã để xây dựng các BLDS riêng của nước mình
Ở một cách tiếp cận khác, nước Anh ở Châu Âu mặc dù cũng nằm trong sự kiểm soát của
đế chế La Mã trong một thời gian khá dài nhưng pháp luật Anh dường như lại không bị