Tài liệu Hoàn thiện pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc

Ở một khía cạnh nhất định, nhằm bảo vệ cho các thành viên của mình trong việc tìm kiếm việc làm và với nhiều lý do khác nhau về chính trị, quân sự, ngoại giao hay văn hóa, truyền thống,

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

PHẠM THỊ HƯƠNG GIANG

HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC

TẠI VIỆT NAM

Chuyên ngành : Luật Kinh tế

Mã số : 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Lê Thị Hoài Thu

HÀ NỘI - 2015

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi hoàn thành tất cả môn học và thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Phạm Thị Hương Giang

MỤC LỤC

Trang

Trang phụ bìa

Lời cam đoan

Mục lục

LỜI MỞ ĐẦU 1

Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI VÀ PHÁP LUẬT QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI 6 1.1 Khái luận về quản lý lao động nước ngoài 6

1.1.1 Khái niệm quản lý lao động nước ngoài 6

1.1.2 Các đặc điểm của quản lý lao động nước ngoài 10

1.1.3 Các mục tiêu của quản lý lao động nước ngoài 12

1.1.4 Mô hình quản lý lao động nước ngoài 14

1.2 Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài 19

1.2.1 Khái niệm pháp luật quản lý lao động nước ngoài 19

1.2.3 Nội dung về pháp luật quản lý lao động nước ngoài 25

1.2.4 Vai trò của pháp luật quản lý lao động nước ngoài 28

1.3 Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài của một số nước và bài học kinh nghiệm cho Việt Nam 30

1.3.1 Kinh nghiệm của Malaysia 30

1.3.2 Kinh nghiệm của Hàn Quốc 33

1.3.3 Kinh nghiệm của Đài Loan 34

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC TẠI VIỆT NAM 37

2.1 Lược sử của chế định pháp luật quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam 37

2.2 Thực trạng các quy định pháp luật quản lý lao động nước ngoài 42

2.2.1 Các qui định cụ thể hiện hành về pháp luật quản lý lao động nước ngoài 42 2.2.2 Nhận xét về các qui định pháp luật quản lý lao động nước ngoài 51

2.3 Thực tiễn áp dụng các qui định pháp luật về quản lý lao động nước ngoài 57 2.4 Nguyên nhân chủ yếu của những bất cập của pháp luật quản lý lao động nước ngoài 61 Chương 3: MỘT SỐ ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM 64 3.1 Những yêu cầu đặt ra cho việc hoàn thiện pháp luật quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam và các định hướng hoàn thiện 64

3.1.1 Cơ sở kinh tế, xã hội và pháp lý cho hoàn thiện pháp luật quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam 64 3.1.2 Các định hướng hoàn thiện pháp luật quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam 67

3.2 Các giải pháp kinh tế, xã hội liên quan tới quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam 69 3.3 Các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam 71

3.3.1 Các giải pháp về xây dựng pháp luật 71

3.3.2 Các giải pháp về thi hành pháp luật quản lý lao động nước ngoài 74 KẾT LUẬN 76 TÀI LIỆU THAM KHẢO 78

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Hội nhập kinh tế quốc tế sâu rộng đang tạo ra dòng di chuyển lao động quốc tế rất đáng quan tâm Sự di chuyển lao động này có tác động mạnh mẽ đến sự phát triển kinh tế - xã hội của các nước trên thế giới Ở Việt Nam, mở cửa thị trường lao động đã và đang tạo điều kiện cho việc di chuyển lao động Việt Nam ra nước ngoài làm việc, đồng thời cũng tạo điều kiện cho lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam ngày một tăng Dòng lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam rất đa dạng về trình độ, lứa tuổi, quốc tịch, tôn giáo, hình thức, nghề nghiệp và phong tục tập quán Vấn đề được đặt ra

là hiện rất cần xây dựng được một lĩnh vực pháp luật thích hợp nhằm quản lý

và sử dụng lao động nước ngoài tại nước ta có hiệu quả phục vụ cho phát triển kinh tế và đảm bảo an sinh xã hội

Trên thế giới, rất nhiều quốc gia đã chú trọng và thiết lập được khung pháp lý chặt chẽ điều chỉnh các quan hệ xã hội liên quan tới lao động nước ngoài Không thể nằm ngoài sự quan tâm chung của toàn thế giới, pháp luật Việt Nam đã có những qui định nhất định về vấn đề này, tuy nhiên không thể nói là đầy đủ, sâu sắc và thích đáng Bộ luật Lao động 1994 đã tạo bước khởi đầu cho việc xác lập cơ chế quản lý người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam Cơ chế này được cải thiện hơn bởi lần sửa đổi Bộ luật Lao động năm 1994 vào năm 2002 Gần đây nhất vào năm 2012, Bộ luật này lại có những chú ý mới tới vấn đề này cùng với Nghị định 102/2013/NĐ-CP quy định chi tiết một số điều của Bộ luật Lao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam Mục tiêu công nghiệp hóa, hiện đại hóa và hội nhập quốc

tế đã thúc đẩy sự gia tăng tính phức tạp và biến động của vấn đề lao động nước ngoài làm việc tại nước ta Do đó các văn bản pháp luật nói trên tỏ ra chưa hoàn toàn bao quát được tình hình

Trước diễn biến phức tạp của môi trường lao động đã đa dạng và tiềm

ẩn nhiều nguy cơ bất lợi cho người sử dụng lao động, cũng như người lao động là công dân nước ngoài thì việc hoàn thiện pháp luật nhằm quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam là rất cần thiết và cấp bách

Vì những lẽ trên, em xin lựa đề tài “Hoàn thiện pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam” làm đề tài cho Luận văn thạc sĩ

luật học của mình

2 Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài

Quản lý lao động ngoài nước làm việc tại Việt Nam được đề cập không ít, đặc biệt là từ sau khi Việt Nam gia nhập WTO Vấn đề này đã nhận được sự quan tâm không nhỏ của các chuyên gia pháp lý và các chuyên gia kinh tế, và đã được đưa ra tại một số diễn đàn trong nước và quốc tế Tuy nhiên, về mặt pháp lý, nhất là phương diện lập pháp và thi hành pháp luật, nó vẫn còn nhiều khoảng trống và chưa được nhìn nhận một cách có hệ thống Có một vài công trình nghiên cứu về lĩnh vực pháp luật liên quan,

tiêu biểu như: bài viết mang tên “Một số vấn đề pháp lý về người nước ngoài

đến làm việc tại Việt Nam” của TS Lưu Bình Nhưỡng đăng tải trên Tạp chí Luật học, Số 9/2009; bài viết mang tên “Thực trạng sử dụng lao động nước ngoài trong các doanh nghiệp” của ThS Nguyễn Thị Thu Hương và ThS

Nguyễn Thị Bích Thúy đăng tải trên Tạp chí Lao động và Xã hội, số

462/2013… Đặc biệt có một số sách chuyên khảo và tham khảo có đề cập khá chuyên sâu về lao động nước ngoài và giới thiệu về quản lý lao động

nước ngoài như: cuốn chuyên khảo mang tên “Bảo đảm quyền con người

trong pháp luật lao động Việt Nam” do PGS TS Lê Thị Hoài Thu chủ biên

xuất bản tại Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội năm 2013; cuốn tham khảo

mang tên “Quyền của người lao động di trú (Công ước của Liên hiệp quốc

và những văn kiện quan trọng của ASEAN)” của Khoa Luật - Đại học Quốc

gia Hà Nội xuất bản tại Nxb Hồng Đức, Hà Nội, 2-2010…

Ở cấp độ luận văn thạc sĩ luật học, hiện có hai luận văn đề cập một phần liên quan tới đề tài quản lý lao động nước ngoài Đó là luận văn của Trần Thu

Hiền với đề tài “Pháp luật về sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam” bảo

vệ tại Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội năm 2011, và luận văn của

Nguyễn Trà My với đề tài “Thực trạng lao động Trung Quốc tại Việt Nam và

một số kiến nghị” bảo vệ tại Trường Đại học Luật Hà Nội năm 2013…

Các công trình này đã có bước đột phá vào lĩnh vực pháp luật về lao đọng nước ngoài và để lại những thành tựu nhất định Tuy nhiên chưa có đề tài này nghiên cứu chuyên sâu và toàn diện về pháp luật quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam Vì vậy kế thừa những thành tựu đã đạt được của những người đi trước, luận văn này tiếp tục nghiên cứu toàn diện, chuyên sâu

và hệ thống về pháp luật quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam

3 Mục tiêu nghiên cứu

ra những kết luận, kiến nghị cụ thể nhằm hoàn thiện về lĩnh vực này

4 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những vấn đề pháp lý liên quan đến quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam Cụ thể, luận văn nghiên cứu về mối quan hệ lao động mà một bên là công dân nước ngoài (gọi tắt là lao động nước ngoài) làm việc tại Việt Nam là đối tượng bị quản lý và các biện pháp nhằm quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

Phạm vi nghiên cứu của luận văn là toàn bộ các quy định của pháp luật hiện tại của Việt Nam liên quan đến việc quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam Phạm vi nghiên cứu của luận văn mở rộng đối với các pháp luật nước ngoài cũng điều chỉnh về vấn đề này

Tuy nhiên trong khuôn khổ của luận văn thạc sĩ, luận văn không đi sâu vào các qui chế cụ thể đối với từng loại lao động nước ngoài mà chỉ đề cập tới qui chế chung

5 Phương pháp nghiên cứu

Về phương pháp luận, để làm rõ các vấn đề nghiên cứu, luận văn vận dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của học thuyết Mác-Lênin Đây là phương pháp khoa học vận dụng nghiên cứu trong toàn bô luận văn để đánh giá khách quan sự thể hiện của các quy định pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam nói chung

Về phương pháp nghiên cứu, trong quá trình nghiên cứu luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học cụ thể như: Phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp thống kê, phương pháp lịch sử, phương pháp so sánh pháp luật, phương pháp phân tích qui phạm, phương pháp phân tích vụ việc và phương pháp mô hình hóa, điển hình hóa các quan

hệ xã hội Ngoài ra, luận văn còn sử dụng phương pháp so sánh để làm rõ các vấn đề liên quan đến quản lý lao động nước ngoài giữa pháp luật Việt Nam và pháp luật quốc tế, qua đó thấy được sự tương đồng, khác biệt của Việt Nam và quốc tế làm luận cứ xác thực cho việc đưa ra các giải pháp khắc phục những bất cập của pháp luật hiện nay về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

6 Bố cục của luận văn

Ngoài mục lục, lời mở đầu, kết luận và tài liệu tham khảo, nội dung chính của luận văn được chia thành ba chương như sau:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về quản lý lao động nước ngoài và

pháp luật quản lý lao động nước ngoài

Chương 2: Thực trạng pháp luật quản lý lao động nước ngoài làm việc

tại Việt Nam

Chương 3: Một số định hướng và giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật

quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI VÀ PHÁP LUẬT QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI

1.1 Khái luận về quản lý lao động nước ngoài

1.1.1 Khái niệm quản lý lao động nước ngoài

Việc hình thành các cộng đồng chính trị khác nhau trên thế giới đã làm xuất hiện nhiều vấn đề phức tạp trong giao lưu dân sự và giao lưu kinh tế giữa các thành viên của cộng đồng chính trị này với cộng đồng chính trị khác hoặc với thành viên của cộng đồng chính trị khác Ở một khía cạnh nhất định, nhằm bảo vệ cho các thành viên của mình trong việc tìm kiếm việc làm và với nhiều lý do khác nhau về chính trị, quân sự, ngoại giao hay văn hóa, truyền thống, đôi khi do hoàn cảnh đặc biệt của xã hội, pháp luật của các quốc gia có thể đặt ra các rào cản đối với sự xâm nhập của những người lao động nước ngoài Tuy nhiên với xu hướng toàn cầu hóa hiện nay, lao động di trú là một tất yếu không thể lảng tránh Nói cách khác, lao động nước ngoài ở bất kỳ quốc gia nào đều là một tất yếu trong tiến trình toàn cầu hóa mà quốc gia đó

đã nhập cuộc

Các nghiên cứu quốc tế đã khẳng định: “Lao động di trú đã luôn luôn là một phần không thể tách rời của nền văn minh nhân loại, và những cuộc tranh luận nóng bỏng về hình thức của nó, cũng như khung khổ pháp lý và vị trí thực tế đã đi cùng với hình thức đó từ thời thượng cổ không chỉ ở Châu Âu” [27, p 13] Nghiên cứu chuyên sâu về quyền con người, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội nhận định rằng: “Lao động di trú là hiện tượng diễn ra từ lâu trong lịch sử nhân loại nhưng phát triển đặc biệt nhanh chóng từ đầu thế kỷ

XX tới nay” và “Cùng với toàn cầu hóa kinh tế, dự đoán vấn đề lao động di

trú sẽ trở nên hết sức phổ biến trong thế kỷ XXI và là một trong những đặc trưng cơ bản của thế kỷ này” [18, tr 7] Ở giác độ nghiên cứu cá nhân, TS Lưu Bình Nhưỡng cũng đưa ra nhận định rằng: “Người nước ngoài vào Việt Nam làm việc là xu thế tất yếu do tác động của quá trình toàn cầu hóa quan hệ lao động và hội nhập kinh tế” [19, tr 1] Ở giác độ quản lý nhà nước, bà Nguyễn Thị Hải Vân khẳng định: “Trong xu thế mở cửa và hội nhập ngày càng sâu rộng của Việt Nam, lao động là người nước ngoài vào nước ta làm việc cũng là một xu thế tất yếu” [20, tr.1]

Thực vậy không nằm ngoài xu thế chung của thời đại, Việt Nam đã, đang và sẽ chủ động tiếp nhận và miễn cưỡng tiếp nhận một số lượng không nhỏ lao động nước ngoài Theo Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội, tính đến cuối năm 2014 ở Việt Nam có 76.309 lao động nước ngoài đang làm việc, trong đó: (i) số lao động không thuộc diện cấp giấy phép lao động là 5.610 người (chiếm 7,35%/); (ii) số lao động thuộc diện cấp giấy phép là 70.699 người (chiếm 92,65%); (iii) số lao động đã được cấp giấy phép là 55.263 người (chiếm 78,18%); và (iv) số lao động đã nộp hồ sơ chờ cấp giấy phép hoặc đang hoàn thiện các giấy tờ là 15.436 người (chiếm 21,83%) Số lao động nước ngoài vừa nói đến từ 74 quốc gia có quốc tịch khác nhau, trong đó: quốc tịch các nước châu Á bao gồm Trung Quốc, Nhật Bản, Hàn Quốc, Malaysia, Đài Loan chiếm khoảng 58%; quốc tịch các nước châu Âu chiếm khoảng 28,5%; và quốc tịch các nước khác chiếm khoảng 13,5% [9, tr 1] Số lượng lao động nước ngoài này có cả ảnh hưởng tích cực và cả ảnh hưởng tiêu cực tới nền kinh tế, xã hội Việt Nam trong những năm qua

Các trích dẫn ở trên cho thấy, với một nội dung tư tưởng như nhau nhưng có sự khác nhau ít nhiều trong việc sử dụng thuật ngữ pháp lý như “lao động di trú”, “lao động nước ngoài”, và “lao động nhập cư” Có thể hiểu thuật ngữ “lao động di trú” và thuật ngữ “lao động nhập cư” đều được chuyển ngữ

từ thuật ngữ “migrant workers” của tiếng Anh, nên có cùng một nghĩa Còn thuật ngữ “lao động nước ngoài” thực chất là lao động di trú nhưng được gọi phù hợp với góc nhìn của người sử dụng lao động hay người quản trị quốc gia đối với người lao động di trú tại nước họ Nếu nhìn nhận vấn đề quản lý lao động nước ngoài từ giác độ của các cơ quản lý nhà nước Việt Nam, thì rõ ràng lao động nước ngoài là người nước ngoài đang lao động tại Việt Nam

Dù không quá phức tạp, nhưng việc làm rõ khái niệm này là một vấn đề mấu chốt để xác định không chỉ đối tượng và phạm vi quản lý, mà còn xác định phương thức quản lý đối với từng loại đối tượng được phân chia

Công ước Quốc tế về việc Bảo vệ quyền của tất cả người lao động Di trú và Thành viên Gia đình họ năm 1990 định nghĩa: “Thuật ngữ “người lao động di trú” dùng để chỉ một người đã, đang và sẽ làm một công việc có hưởng lương tại một quốc gia mà người đó không phải là công dân” (Điều 2, khoản 1) Đây là một định nghĩa khá rõ ràng PGS TS Lê Thị Hoài Thu đánh giá: “Điều này thể hiện một chính sách toàn diện của Liên hợp quốc đối với người lao động di trú mà các quốc gia thành viên của Công ước phải bảo đảm thực hiện tại quốc gia mình” [21, tr 202] Phân tích nhằm mục đích của luận văn này, có thể thấy định nghĩa này đã làm rõ các đặc trưng cơ bản của khái

niệm lao động di trú như sau: Thứ nhất, người đó phải là người nước ngoài đối với nước sở tại; và thứ hai, người đó phải đã, đang, hoặc sẽ làm một công

việc có thu nhập do người sử dụng lao động chi trả Như vậy những người nước ngoài đầu tư vào nước sở tại hay tự mình tiến hành các hoạt động nghiên cứu khoa học … không được xem là người lao động di trú theo định nghĩa nói trên Khoảng thời gian lao động tại nước ngoài của người lao động không được Công ước ấn định trong định nghĩa Theo Cizinsky Pavel, di trú được hiểu là sự thay đổi dài hạn nơi cư trú của một người hay của một nhóm người [27, tr 29], có nghĩa là sự di chuyển của một người hay một nhóm

người ra nước ngoài trong một khoảng thời gian ngắn không được xem là di trú Thế nhưng để bảo đảm quyền con người của những người lao động ở nước ngoài dù thời gian lao động ngắn hay dài, dù đối tượng lao động là gì,

và dù hình thức lao động ra làm sao…, Công ước đã dùng nhiều thuật ngữ khác nhau để nói về những lao động này mà định nghĩa khái niệm “lao động

di trú” không đề cập tới, chẳng hạn như thuật ngữ “nhân công vùng biên”,

“nhân công theo mùa”, “người đi biển”, “nhân công làm việc tại một công trình trên biển”, “nhân công lưu động”, “nhân công theo dự án”, và “nhân công lao động chuyên dụng” (Điều 2, khoản 2) Các thuật ngữ này diễn đạt những phân loại khác nhau của người lao động di trú xuất phát từ thực tiễn của các quan hệ lao động, đối tượng lao động, hình thức lao động, thời gian lao động và địa điểm lao động

Từ các nghiên cứu ở trên, nhằm bảo đảm quản lý nhà nước, lao động nước ngoài được hiểu là những người lao động không có quốc tịch tại nước sở tại Khi tiến hành hoạt động quản lý, người quản lý cần phân loại các đối tượng bị quản lý để sử dụng các phương thức quản lý khác nhau đối với từng đối tượng bị quản lý Cũng như vậy pháp luật dựa trên căn bản từng đối tượng

bị quản lý để thiết lập các qui chế pháp lý khác nhau cho từng đối tượng này

Nếu hiểu quản lý là một quá trình tác động của chủ thể quản lý tới đối tượng bị quản lý nhằm các mục đích quản lý, thì có thể định nghĩa như sau:

Quản lý lao động nước ngoài là một quá trình tác động của chủ thể quản lý vào quan hệ lao động giữa một bên là người sử dụng lao động và một bên là người lao động không phải là công dân nước sở tại (nơi tiến hành hoạt động quản lý) làm việc tại nước sở tại có hoặc không hưởng lương trong một khoảng thời gian nhất định

Định nghĩa này bao quát cả những quan hệ lao động mà trong đó người sử dụng lao động và người lao động đều là người nước ngoài đối với nước sở tại, và

cả những quan hệ lao động mà trong đó người lao động không hưởng lương bởi

có thể họ phải lao động theo một nghĩa vụ được ấn định theo pháp luật của nước gửi lao động tới nước sở tại Rõ ràng khi nghiên cứu chung về quản lý lao động nước ngoài thì các quan hệ lao động như vậy không thể bỏ qua

1.1.2 Các đặc điểm của quản lý lao động nước ngoài

Lao động nước ngoài là một đối tượng đặc biệt Do đó quản lý lao động nước ngoài có những đặc điểm rất riêng, bao gồm:

Đặc điểm thứ nhất: Quản lý lao động nước ngoài là một quá trình gắn

bó chặt chẽ với việc bảo vệ quyền con người và có tính quốc tế sâu sắc

Tại phần viết của mình trong cuốn chuyên khảo “Bảo đảm quyền con người trong pháp luật lao động Việt Nam”, PGS TS Phạm Công Trứ tóm lược rằng: “Về cơ bản, có thể hiểu các quyền con người trong lao động là những quyền con người liên quan đến điều kiện lao động và điều kiện sử dụng lao động, bao gồm việc làm, tiền lương, an toàn lao động, hoạt động công đoàn, an sinh xã hội nói chung và bảo hiểm nói riêng” [22, tr 12] Nếu như hiểu mối quan

hệ giữa người sử dụng lao động và người lao động bao gồm các nội dung liên quan tới điều kiện lao động và điều kiện sử dụng lao động thì có thể nói vắn tắt rằng quản lý lao động nước ngoài làm việc tại nước sở tại là quá trình tác động của chủ thể quản lý lên các điều kiện lao động và sử dụng lao động liên quan tới vấn đề người lao động mà những người này không phải là công dân của nước sở tại Như vậy quản lý lao động nước ngoài không thể không liên quan tới mối quan hệ quốc tế và việc bảo vệ quyền con người

Quyền con người có các đặc tính “cơ bản”, “tuyệt đối” và “phổ biến” Theo PGS TS Ngô Huy Cương: đặc tính “cơ bản” thể hiện ở chỗ các quyền

đó không thể chuyển nhượng được, dù chúng có thể bị từ chối hay bị vi phạm; đặc tính “tuyệt đối” thể hiện ở chỗ các quyền này là nền tảng căn bản nhất cho đời sống của con người mà không thể bị hạn chế hay giảm bớt; và đặc tính

“phổ biến” thể hiện ở chỗ mọi người đều có quyền như nhau ở mọi nơi, mọi lúc không kể chủng tộc, nòi giống, giới tính, quốc tịch hay địa vị xã hội…[15,

tr 84] Quyền lao động là một quyền con người bởi lao động không chỉ là một phương thức tạo ra loài người, mà còn là phương thức giúp con người tồn tại, sống và phát triển Vì vậy Tuyên ngôn toàn thế giới về quyền con người, Công ước về các quyền dân sự và chính trị, và Công ước về các quyền kinh

tế, xã hội và văn hóa đều nói tới quyền được làm việc và các quyền lao động khác Với các đặc tính như đã phân tính ở trên, việc từ chối lao động nước ngoài và phân biệt đối xử trong quan hệ lao động là đi ngược lại xu thế của thời đại là toàn cầu hóa và bảo vệ quyền con người

Hiện tại Việt Nam đặt vấn đề lao động di trú có tầm quan trọng lớn trong chính sách kinh tế và chính sách ngoại giao Tại diễn đàn ASEAN năm

2008, Việt Nam khuyến nghị: “Chúng tôi cho rằng, ASEAN, với tư cách là một cộng đồng cùng trách nhiệm và chia sẻ, cần hành động một cách cụ thể

và trọn vẹn để người dân các nước thành viên mà muốn tìm việc làm ở nước ngoài có thể được hưởng lợi từ một thỏa thuận mới của khu vực mà qua đó các quyền của họ với tư cách là những người lao động di trú sẽ được bảo vệ” [18, tr 111] Cho tới thời điểm đó thực tế Việt Nam đã gửi khoảng nửa triệu người lao động đi làm việc ở khoảng 40 quốc gia và vùng lãnh thổ, nên đòi hỏi có cơ chế pháp lý quốc tế để bảo vệ họ [18, tr 111- 112] Sự đòi hỏi này được hiểu ở chiều ngược lại là Việt Nam suy tính tới quan hệ quốc tế và cam kết thi hành các cơ chế bảo vệ quyền của những người lao động di trú

Đây là đặc điểm quan trọng không chỉ liên quan tới thiết kế chính sách, thiết lập cơ chế quản lý, xây dựng pháp luật về quản lý lao động nước ngoài,

mà còn liên quan tới các tác nghiệp quản lý cụ thể

Đặc điểm thứ hai: Quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

là một quá trình liên quan tới nhiều ngành, tất cả các địa phương và nhiều quan hệ lao động

Để bảo đảm cho một người lao động nước ngoài vào làm việc tại một nước, có nhiều vấn đề quản lý sau phải được đặt ra như: nhập cảnh, xuất cảnh,

cư trú, cấp phép lao động, điều kiện lao động và sử dụng lao động, việc làm, giáo dục, y tế, công đoàn, bảo hiểm xã hội, an ninh, trật tự… Người lao động nước ngoài có thể làm việc, cư trú, đi lại nghỉ ngơi ở tất cả các địa phương và

họ có thể tham dự vào nhiều quan hệ lao động khác nhau không kể lao động giản đơn hay lao động đòi hỏi trình độ cao…Vì vậy chủ thể quản lý lao động nước ngoài làm việc tại nước sở tại bao gồm nhiều cơ quan trong bộ máy nhà nước và tất cả các chính quyền địa phương, nhiều tổ chức cung cấp hàng hóa công cộng khác như các tổ chức chính trị - xã hội Các phương thức quản lý cũng khác nhau tùy theo chức năng, quyền hạn và nhiệm vụ của từng cơ quan, đơn vị, tổ chức

1.1.3 Các mục tiêu của quản lý lao động nước ngoài

Việc không thể phủ nhận được sự xuất hiện của lao động nước ngoài tại nước sở tại đã dẫn đến sự cần thiết xác định các mục tiêu của việc quản lý lao động nước ngoài sau khi có sự xem xét tới các đặc điểm của quản lý lao động nước ngoài

Mục tiêu thứ nhất: Đáp ứng nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài một

cách hợp lý

Phát triển kinh tế có thể dẫn tới sự thiết hụt lao động trong một số lĩnh vực có thể do sự mở rộng sản xuất, kinh doanh đòi hỏi thêm lao động, do sự thu hút lao động vào một số lĩnh vực nhất định mà bỏ trống những lĩnh vực khác, hoặc do lực lượng lao động chưa đáp ứng được nhu cầu của sản xuất, kinh doanh Chẳng hạn Việt Nam vào thời kỳ đầu đổi mới với mong muốn thu hút vốn đầu tư nước ngoài và thu hút công nghệ tiến tiến của nước ngoài, nhưng lực lượng lao động trong các lĩnh vực công nghệ cao rất mỏng, nhu cầu

sử dụng lao động nước ngoài phát sinh trong khi đó lại tìm cách đưa nhiều lao

động chưa có trình độ cao ra nước ngoài làm việc Kinh nghiệm Hàn Quốc cho thấy: vào thập kỷ 60 và 70 của thế kỷ trước, nước này xuất khẩu lao động, nhưng tới thập kỷ 80 của thế kỷ trước, nước này lại trở thành một nước nhập khẩu lao động Cho đến tháng 8/2014 có khoảng 1,7 triệu người nước ngoài lao động tại Hàn Quốc [25, tr 9] Rõ ràng ngoài số lượng lao động bất hợp pháp làm việc tại Hàn Quốc trong những năm qua, nền kinh tế nước này có nhu cầu cần thêm sức lao động trong những ngành nghề nhất định Vì vậy từ đó làm phát sinh đòi hỏi quản lý lao động nước ngoài như thế nào để bảo đảm cung cấp sức lao động hợp lý cho nhu cầu sử dụng lao động để phát triển kinh tế Với mục tiêu này các chính sách và pháp luật cụ thể liên quan được xây dựng

Mục tiêu thứ hai: Gắn việc sử dụng lao động nước ngoài của từng

người sử dụng lao động với lợi ích chung của toàn xã hội

Khi người lao động nước ngoài vào làm việc tại nước sở tại không đơn giản là họ chỉ có mối quan hệ hợp đồng với người sử dụng lao động cụ thể mà

họ và gia đình của họ sinh sống tại nước sở tại Có nhiều mối quan hệ khác phát sinh từ đó có liên quan tới lợi ích của toàn xã hội Tuy nhiên mục tiêu chủ yếu của họ là việc làm tại một nơi cụ thể của một người sử dụng lao động

cụ thể Do đó việc gắn kết giữa việc sử dụng lao động nước ngoài của từng người sử dụng lao động với lợi ích chung của toàn xã hội là một mục tiêu phải được đặt ra cho hoạt động quản lý lao động nước ngoài Mục tiêu này góp phần thiết kế các chính sách và ban hành các qui tắc pháp luật phù hợp, đồng thời bảo đảm cho sự thi hành các chính sách và pháp luật liên quan bởi hơn ai hết người sử dụng lao động gần gũi nhất với người lao động nước ngoài Kinh nghiệm Malaysia cho thấy “Liên đoàn những người sử dụng lao động Malaysia” có vai trò quan trọng trong việc thiết kế và thi hành chính sách cũng như pháp luật quản lao động nước ngoài Tổ chức này bảo đảm mục tiêu gắn kết lợi ích của người sử dụng lao động và lợi ích của toàn xã hội

1.1.4 Mô hình quản lý lao động nước ngoài

Nghiên cứu các đặc điểm của quản lý lao động nước ngoài cho thấy quản lý lao động nước ngoài là một quá trình phức tạp và liên quan tới nhiều ngành, tất cả các địa phương và nhiều người sử dụng lao động Khi thiết kế

mô hình quản lý không thể không xem xét kỹ lưỡng tới phạm vi của quản lý, đối tượng quản lý, các đặc điểm của quản lý, và mục tiêu của quản lý

Mô hình quản lý đối với lao động nước ngoài bao gồm các thành tố chủ yếu sau:

+ Mô hình tổ chức quản lý;

+ Phân loại đối tượng quản lý;

+ Các nội dung chủ yếu của hoạt động quản lý;

+ Cơ chế liên hệ giữa các bộ phận trong tổ chức quản lý;

+ Các phương thức quản lý

Thứ nhất, về mô hình tổ chức quản lý

Hầu hết các nước xuất phát từ hai vấn đề chủ yếu của lao động nước ngoài để đưa ra mô hình tổ chức quản lý- Đó là: vấn đề nhập cư của người lao động nước ngoài; và vấn đề điều kiện lao động và sử dụng lao động đối với người lao động nước ngoài Vì vậy thuật ngữ “lao động nhập cư” rất thích hợp với quản lý lao động nhìn từ giác độ của nhà nước Vấn đề nhập cư liên quan tới việc bảo đảm chủ quyền quốc gia và an ninh chính trị, mặt khác liên quan tới việc bảo đảm quyền của người nhập cư mà trong đó có cả bảo vệ quyền con người Vì vậy nhà chức trách có thẩm quyền với vấn đề này là nhà chức trách về nhập cư hay xuất nhập cảnh của quốc gia Ở khía cạnh bảo đảm các điều kiện về lao động và sử dụng lao động thuộc thẩm quyền của của nhà chức trách về lao động Nhà chức trách này hoạt động quản lý theo các nguyên tắc pháp luật về quản lý lao động nước ngoài Hoạt động quản lý của nhà chức trách lao động phải nhằm tới các mục tiêu như đã nghiên cứu ở trên

bao gồm: đáp ứng nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài một cách hợp lý, và gắn việc sử dụng lao động nước ngoài của từng người sử dụng lao động với lợi ích chung của toàn xã hội Tuy nhiên, ngoài ra, các nhà chức trách liên quan tới an ninh nội địa, về văn hóa, về cư trú, về y tế, về giáo dục …cũng có các chức trách liên quan Chẳng hạn Cộng hòa Liên Bang Đức hiện nay nhận một ngạch số khoảng 800.000 người nhập cư từ Bắc Phi và Trung Đông được phân bổ từ Cộng đồng Châu Âu, do đó cho phép sử dụng một khoản ngân sách lớn để chi tiêu cho việc nhập cư này và tuyển dụng thêm khoảng 30 nghìn cảnh sát trong vòng ba năm để bảo đảm trật tự xã hội [23, tr 2] Thông tin này cho thấy người nhập cư gây sự ảnh hưởng lớn tới nhiều vấn đề thuộc nhiều lĩnh vực quản lý nhà nước khác nhau Tuy nhiên sự ảnh hưởng này còn phụ thuộc vào số lượng người nhập cư, tính chất pháp lý của nhập cư và thời điểm nhập cư… Ngoài các nhà chức trách có thẩm quyền riêng ở trung ương, hầu hết các nhà chức trách có thẩm quyền chung ở địa phương cũng có nhiệm

vụ tham gia vào quá trình quản lý lao động nước ngoài bởi lao động nước ngoài làm việc và sinh sống tại các địa phương Như vậy mô hình tổ chức quản lý lao động nước ngoài là một mô hình hệ thống bao gồm các cơ quan nhà nước có thẩm quyền riêng và thẩm quyền chung ở trung ương và địa phương liên quan tới đối tượng quản lý là lao động nước ngoài

Thứ hai, về phân loại đối tượng quản lý

Việc phân loại đối tượng bị quản lý có ý nghĩa quan trọng trong việc lựa chọn phương thức quản lý thích hợp Có nhiều cách thức phân loại khác nhau Tuy nhiên không phải cách thức phân loại nào cũng có giá trị liên quan trực tiếp tới quản lý Liên quan trực tiếp tới hoạt động quản lý phải kể đến các cách thức phân loại sau đây:

(i) Căn cứ vào tính chất hợp pháp hay bất hợp pháp của việc nhập cư,

lao động di trú có thể được chia thành:

+ Lao động nước ngoài (foreign workers) - những người được cấp phép lao động trong một khoảng thời gian nhất định ở nước sở tại;

+ Người nước ngoài sinh sống ở nước sở tại hay còn gọi là ngoại kiều (expatriates) - những người có công ăn việc làm ổn định và cư trú dài hạn tại nước sở tại theo pháp luật hay chính sách của nước sở tại;

+ Lao động nước ngoài bất hợp pháp (illegal or undocumented foreign workers) - những người nhập cư bất hợp pháp để làm ăn; và

+ Người tỵ nạn (refugees) - những người xin tỵ nạn theo qui chế về người tỵ nạn

(ii) Căn cứ vào việc cần hay không cần xin giấy phép lao động, lao

động di trú được phân loại thành:

+ Lao động cần xin giấy phép lao động; và + Lao động không cần xin giấy phép lao động

Thông thường đây là những lao động được nhập cư hợp pháp, có nhu cầu lao động Nhưng việc đòi hỏi giấy phép lao động hay không đòi hỏi giấy phép lao động đối với họ phụ thuộc vào ngành nghề hay việc làm hoặc thời gian làm việc hay tính chất của công việc mà pháp luật nước sở tại qui định

(iii) Căn cứ vào trình độ chuyên môn hoặc tay nghề, lao động nước

ngoài được chia thành:

+ Lao động có trình độ chuyên môn hoặc kỹ năng cao; và + Lao động phổ thông

Việc phân loại này liên quan tới chính sách về việc làm của quốc gia và bảo đảm thực hiện mục tiêu đáp ứng nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài một cách hợp lý Đối với những nước đang phát triển, do cần thu hút vốn đầu

tư lớn và công nghệ cao từ nước ngoài, thường có chính sách thu hút lao động

có trình độ cao từ các nước phát triển Nhưng ở các nước phát triển, nhiều công việc giản đơn như lau rửa, vệ sinh… người bản xứ không muốn làm, nên thường có chính sách thông thoáng với người lao động giản đơn

Thứ ba, các nội dung chủ yếu của hoạt động quản lý

Hoạt động quản lý lao động nước ngoài khó có thể mô tả được đầy đủ bởi khi đã tham dự vào đời sống của một cộng đồng chính trị thì người lao động nước ngoài cũng phải tuân thủ các qui tắc chung trong đời sống cộng đồng và cũng phải chịu sự kiểm soát như bất kỳ thành viên nào khác Vì vậy khi nói nội dung của hoạt động quản lý lao động nước ngoài, người ta thường nhắc tới những nội dung quản lý đặc thù có liên hệ trực tiếp tới quan hệ lao động nhập cư TS Lưu Bình Nhưỡng chỉ ra các phương diện hoạt động chủ yếu của quản lý người nước ngoài lao động tại Việt Nam bao gồm:

+ Ban hành qui định về đối tượng, tiêu chuẩn, điều kiện người nước ngoài làm việc tại Việt Nam;

+ Qui định về cơ sở tuyển dụng, sử dụng người nước ngoài làm việc tại Việt Nam, đặc biệt là xác định tư cách của nhà tuyển dụng, sử dụng người nước ngoài;

+ Qui định các thủ tục pháp lí, hồ sơ đảm bảo cho người nước ngoài khi làm việc tại Việt Nam;

+ Qui định về giấy phép lao động gồm việc cấp giấy phép lao động, gia hạn giấy phép lao động, gia hạn giấy phép lao động, cấp lại giấy phép lao động, việc sử dụng giấy phép lao động cho người nước ngoài làm việc tại Việt Nam;

+ Qui định trách nhiệm của các cơ quan quản lý nhà nước trong việc quản lý người nước ngoài làm việc tại Việt Nam;

+ Qui định việc thanh tra, xử lý vi phạm liên quan tới người nước ngoài làm việc tại Việt Nam [19, tr 6 - 8]

Nếu tóm tắt, nội dung chủ yếu của hoạt động quản lý nhà nước đối với người nước ngoài làm việc tại Việt Nam bao gồm: (1) Thiết lập hệ thống tổ chức quản lý lao động nước ngoài; (2) ban hành chính sách, các qui tắc pháp

luật và các tiêu chuẩn liên quan tới quản lý lao động nước ngoài; (3) kiểm tra

và cho phép hay không cho phép lao động tại nước sở tại; (4) bảo đảm thực hiện chính sách, qui tắc pháp luật và các tiêu chuẩn liên quan tới quản lý lao động nước ngoài; (5) giải quyết các tranh chấp theo thẩm quyền; (6) hỗ trợ các chủ sử dụng lao động nước ngoài trong trường hợp cần thiết; và (7) cho hồi hương đối với những lao động nước ngoài theo pháp luật

Thứ tư, cơ chế liên hệ giữa các bộ phận trong tổ chức quản lý

Cơ chế quan hệ giữa các bộ phận trong hệ thống quản lý lao động nước ngoài trước hết do pháp luật của nước sở tại qui định Một số đặc thù có thể được ấn định trong pháp luật của nước đó Đối với quản lý lao động nước ngoài có mối liên hệ tay ba cần chú ý nhất Đó là mối liên hệ giữa nhà chức trách nhập cư với nhà chức trách lao động và với nhà chức trách địa phương

Ba nhà chức trách này đều trực tiếp quản lý người lao động nước ngoài Vì vậy pháp luật không thể không qui định về mói liên hệ tay ba này

Thứ năm, các phương thức quản lý

Tùy thuộc vào đối tượng quản lý mà các phương thức quản lý khác nhau được sử dụng Chẳng hạn đối với sinh viên làm thêm kiếm tiền ở một số nước phát triển, người ta qui định dứt khoát số thời gian được lao động làm thêm trong một tuần Như vậy đối với đối tượng này việc cấp phép lao động

là không cần thiết mà quản lý theo các qui định tổng quát cho phép Gắn liền với phương thức quản lý này là kiểm tra đột xuất và nhận thông tin từ các phản ánh Rõ ràng việc cấp phép trong trường hợp này là bất hợp lý gây tốn kém và sẽ gia tăng biên chế nhân viên nhà nước bởi cấp phép là một phương thức quản lý riêng biệt đòi hỏi phải có xem xét đến tiêu chuẩn riêng biệt của người được cấp phép Thế nhưng với những người chuyên lao động trong một ngành nghề thì việc cấp phép là phương thức quản lý quan trọng Những người lao động này cạnh tranh việc làm thường xuyên với lao động bản xứ và

hơn nữa những việc làm này làm phát sinh nhiều quan hệ xã hội khác như bảo hiểm xã hội, quan hệ công đoàn…

Hiện nay có hai phương thức chủ yếu quản lý lao động thường xuyên

Đó là cho phép lao động theo mô hình Đức và hệ thống huấn luyện lao động nước ngoài (foreign workers trainee system) theo mô hình Nhật Bản Mô hình sau này có mục đích kết hợp giữa huấn luyện kỹ thuật cho lao động nước ngoài với lao động ở trình độ kỹ thuật thấp mà còn được gọi là huấn luyện và lao động (training-and-employment)

1.2 Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài

1.2.1 Khái niệm pháp luật quản lý lao động nước ngoài

Ngày nay pháp luật được xem là yếu tố kinh tế, xã hội quan trọng Sự thiếu vắng của pháp luật đồng nghĩa với nghèo đói, bất ổn định Tuy nhiên với vai trò này, pháp luật được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm không chỉ có sự tồn tại của các qui tắc xử sự đơn thuần có sức cưỡng chế, mà còn bao gồm cả việc thực thi có hiệu quả trên thực tế các qui tắc này Như trên đã nghiên cứu, quản lý lao động nước ngoài tại quốc gia sở tại là một phức hợp các mối quan

hệ qua lại giữa chủ thể quản lý và đối tượng bị quản lý bởi xuất phát từ không chỉ nhu cầu của chủ thể quản lý, mà còn từ các nguyên tắc mà chủ thể quản lý

dù không muốn cũng phải tuân thủ vì tính chất của đối tượng quản lý là những con người có các quyền tự nhiên mà với các quyền đó chủ thể quản lý không thể vượt qua (quyền con người) Từ các nghiên cứu trên có thể định

nghĩa như sau: Pháp luật quản lý lao động nước ngoài là tổng thể các qui tắc

xử sự do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong việc Nhà nước tác động vào đối tượng quản lý là những người nước ngoài nhập cư vào nước sở tại để làm ăn, sinh sống một mình hoặc cùng với gia đình của họ với các nguyên tắc cơ bản là tôn trọng quyền con người, bảo đảm an ninh chính trị và trật tự an toàn xã hội, bảo đảm hiệu quả kinh tế

và bảo vệ việc làm cho người lao động bản xứ, và tôn trọng các quyền và lợi ích hợp pháp của lao động nước ngoài nhằm mục tiêu đáp ứng nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài một cách hợp lý và gắn việc sử dụng lao động nước ngoài của từng người sử dụng lao động với lợi ích chung của toàn xã hội

Phân tích các nội dung chủ yếu của mô hình quản lý lao động nước ngoài nêu trên có thể thấy các quan hệ giữa các cơ quan quản lý nhà nước với các tư nhân là người lao động nước ngoài và người sử dụng lao động nước ngoài Trong hoạt động quản lý còn cho thấy sự tác động có tính chất định hướng và hỗ trợ cho mối quan hệ hợp đồng lao động giữa người sử dụng lao động và người lao động nước ngoài Vì vậy các qui tắc pháp luật quản lý lao động nước ngoài có cả các qui tắc của luật công và các qui tắc của luật tư

Là một lĩnh vực pháp luật phức hợp như vậy bởi đối tượng điều chỉnh

có nhiều đặc điểm khác biệt, nên phương pháp điều chỉnh của lĩnh vực pháp luật này là tổng thể các phương pháp điều chỉnh của cả luật công và luật tư Điều đó có nghĩa là: đối với các mối quan hệ tư, phương pháp điều chỉnh chủ yếu là phương pháp tự do thỏa thuận và tự định đoạt; còn đối với các mối quan hệ công, phương pháp điều chỉnh chủ yếu là phương pháp mệnh lệnh - phục tùng Tuy nhiên các quan hệ tư trong lĩnh vực này không thuần túy được điều chỉnh bởi phương pháp tự do thỏa thuận và tự định đoạt mà lý do chủ yếu là pháp luật dành sự ưu tiên hơn cho việc kiểm soát lao động nước ngoài Chẳng hạn đối với lao động trong nước, người sử dụng lao động có tự do hơn trong việc giao kết hợp đồng lao động với người lao động; thế nhưng đối với lao động nước ngoài, người sử dụng lao động bị hạn chế trong việc lựa chọn người lao động để giao kết hợp đồng lao động Bản thân người nước ngoài không có phép lao động khó có thể có được hợp đồng lao động đàng hoàng Trong lĩnh vực lao động khi nói tới “quản lý lao động” người ta hiểu đó là

“những hoạt động hành chính quản lý Nhà nước trong lĩnh vực chính sách

quốc gia về lao động” (Công ước số 150 của ILO, Điều 1, khoản a) Vì vậy dù

có các qui tắc của luật tư trong lĩnh vực pháp luật quản lý lao động nước ngoài thì phương pháp điều chỉnh của qui tắc đó không thuần khiết là phương pháp tự do thỏa thuận, tự định đoạt

Quản lý lao động nước ngoài do nhiều cơ quan nhà nước tiến hành cả ở trung ương lẫn địa phương và đôi khi có cả các tổ chức phi nhà nước hoặc bán nhà nước Hơn nữa đối tượng quản lý phức tạp với nhiều loại khác nhau, đòi hỏi qui chế pháp lý khác nhau và chúng đều được chú ý bởi pháp luật quốc tế

Do đó nguồn pháp luật quản lý lao động nước ngoài khá phong phú, có thể bao gồm: (1) Văn bản qui phạm pháp luật như Hiến pháp, điều ước quốc tế, đạo luật và các văn bản lập pháp ủy quyền; (2) tiền lệ pháp cả trên bình diện quốc tế và quốc gia; (3) tập quán pháp (cả quốc tế và cả quốc gia); (4) học thuyết pháp lý; và (5) lẽ công bằng Các nguồn này là nơi chứa đựng các qui tắc hay tiêu chuẩn xử sự đối với lao động nước ngoài nói chung và quản lý lao động nước ngoài nói riêng Tuy nhiên là một lĩnh vực pháp luật dành cho việc quản lý mà luôn luôn gắn chặt với chính sách trong từng giai đoạn phát triển kinh tế, xã hội, nên các qui tắc hay tiêu chuẩn chứa đựng trong đó phải được giải thích theo những nguyên tắc phù hợp với các mục tiêu cụ thể

1.2.2 Nguyên tắc của pháp luật quản lý lao động nước ngoài

Như trên đã phân tích, quản lý lao động nước ngoài bị ảnh hưởng khá nhiều và cơ bản bởi các điều ước quốc tế, đồng thời bị ảnh hưởng bởi các chính sách về lao động của quốc gia Sự ảnh hưởng này dẫn tới việc hình thành một hệ thống các nguyên tắc không thể bỏ qua của pháp luật quản lý lao động nước ngoài Các nguyên tắc đó bao gồm:

Nguyên tắc thứ nhất: Tôn trọng quyền con người

Công ước quốc tế về việc bảo vệ quyền của tất cả người lao động di trú

và thành viên gia đình họ năm 1990 xác định phạm vi điều chỉnh của Công

ước trên căn bản đặc tính “phổ biến” của quyền con người như sau: “Công ước này được áp dụng, trừ khi được qui định khác sau đó, đối với mọi người lao động di trú và các thành viên gia đình họ, không có bất kỳ sự phân biệt nào như giới tính, chủng tộc, màu da, ngôn ngữ, tôn giáo hoặc tín ngưỡng, quan điểm chính trị hoặc quan điểm khác, nguồn gốc xã hội hoặc dân tộc, quốc tịch, độ tuổi, địa vị kinh tế, tài sản, tình trạng hôn nhân, thành phần xuất thân và các địa vị khác” (Điều 1) Để khẳng định cụ thể hơn nữa về quyền con người mà người lao động di trú phải được hưởng do đặc tính “cơ bản” và đặc tính “phổ biến” của quyền con người, Công ước này qui định: “Theo các văn kiện quốc tế về quyền con người, các quốc gia thành viên Công ước này cam kết tôn trọng và bảo đảm cho người lao động di trú và các thành viên gia đình

họ trong lãnh thổ hoặc thuộc quyền tài phán của mình được hưởng các quyền theo Công ước mà không có bất kỳ sự phân biệt nào về giới tính, chủng tộc, màu da, ngôn ngữ, tôn giáo hoặc tín ngưỡng, quan điểm chính trị hoặc quan điểm khác, nguồn gốc xã hội hoặc dân tộc, quốc tịch, độ tuổi, thành phần kinh

tế, tài sản, tình trạng hôn nhân, thành phần xuất thân và địa vị khác” (Điều 7)

Quyền con người hiện nay được xem là trung tâm của đời sống chính trị hiện đại Bởi thế Hiến pháp 2013 của Việt Nam dành toàn bộ Chương 2 để tuyên bố quyền con người và quyền, nghĩa vụ cơ bản của công dân Như trên

đã phân tích, đặc điểm số một của quản lý lao động nước ngoài là quá trình gắn với bảo vệ quyền con người và có tính quốc tế sâu sắc Vì vậy tôn trọng quyền con người là nguyên tắc số một của quản lý lao động nước ngoài

Nguyên tắc thứ hai: Bảo đảm an ninh chính trị và trật tự, an toàn xã hội

Lao động nước ngoài bên cạnh những ảnh hưởng hữu ích cho sự phát triển kinh tế, xã hội, đôi khi gây rắc rối cho các vấn đề an ninh chính trị và trật tự, an toàn xã hội Một lực lượng lớn người lao động đến từ quốc gia thù địch không bao giờ gây sự dễ chịu cho quốc gia sở tại Thế giới đã chứng kiến

việc có nước sử dụng quân bài ngoại kiều ở nhiều nước khác Do đó bảo đảm

an ninh chính trị là một vấn đề không thể bỏ qua trong hoạt động quản lý lao động nước ngoài

Sự khác biệt về văn hóa, lối sống, cung cách làm ăn, và sự thiếu thốn

về cơ sở vật chất, cũng như sự khác biệt về tâm lý, ngôn ngữ …khiến người lao động nước ngoài hành xử có thể không phù hợp với các qui tắc về trật tự,

an toàn xã hội của nước sở tại Chỉ thị số 02/2009/CT-UBND ngày

11/02/2009 của Chủ tịch Ủy ban nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh về tăng

cường quản lý nhà nước đối với việc nhập cảnh, cư trú và lao động của người nước ngoài trên địa bản thành phố Hồ Chí Minh có đoạn viết: “thời gian qua,

tình hình người nước ngoài cư trú trên địa bàn thành phố có nhiều hành vi vi phạm pháp luật diễn ra liên tục và kéo dài Có nhiều trường hợp người nước ngoài không thực hiện đúng các qui định pháp luật về xuất nhập cảnh, pháp luật về cư trú; đã sinh sống tại các công viên, nơi công cộng, tụ tập buôn bán trái phép trên vỉa hè, lòng đường…gây mất an ninh trật tự và văn minh đô thị trên địa bàn Nghiêm trọng hơn, có trường hợp người nước ngoài thực hiện hành vi vi phạm pháp luật hình sự; tuy các cơ quan chức năng của thành phố

đã có biện pháp xử lý, bước đầu có hiệu quả nhất định, nhưng tình hình vẫn còn diễn biến phức tạp” Đoạn trích dẫn này cho thấy việc thiếu sít sao, thiếu quyết đoán và thiếu phương thức quản lý có hiệu quả khó có thể bảo đảm cho trật tự, an toàn xã hội tại nơi có nhiều lao động nước ngoài sinh sống Vì vậy bảo đảm trật tự, an toàn xã hội là một nguyên tắc không thể thiếu trong quản

lý lao động nước ngoài Hiện trạng trên thế giới người di cư ồ ạt sang châu Âu

từ Bắc Phi và Trung Đông cho thấy nguyên tắc quản lý này có tầm quan trọng đặc biệt Các phần tử Nhà nước Hồi giáo tự xưng (IS) và các phần tử Hồi giáo cực đoan khác có thể trà trộn trong dòng người di cư gây mất an ninh chính trị tại các nước đến Bên cạnh đó những người nhập cư không còn gì để mất có

thể gây nên tình trạng mất trật tự xã hội khó kiểm soát Dịch bệnh và các tệ nạn xã hội khác có thể gia tăng Do đó việc bảo đảm an toàn cho cộng đồng từ tác hại xấu của dịch bệnh và tệ nạn cũng là việc không thể bỏ qua trong quản

lý lao động nước ngoài

Nguyên tắc thứ ba: Bảo đảm hiệu quả kinh tế và bảo vệ việc làm cho

số nước lao động nước ngoài bù đắp cho những thiếu hụt về lao động do dân số già hoặc do lao động trong nước không đủ cho một lĩnh vực cụ thể nào đó Tuy nhiên áp lực của các vấn đề xã hội cũng cần phải được giải quyết Vì vậy nguyên tắc này là một nguyên tắc không thể bỏ qua trong quản lý lao động nước ngoài Nó giúp cho người quản lý luôn luôn chủ động trong việc bảo đảm hiệu quả kinh tế, đồng thời bảo vệ việc làm cho người lao động bản xứ

Nguyên tắc thứ tư: Tôn trọng các quyền và lợi ích hợp pháp của người

lao động nước ngoài

Là hệ quả tất yếu của nguyên tắc tôn trọng quyền con người, nguyên tắc này đòi hỏi không thể vi phạm các quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động nhập cư Không phân biệt đối xử giữa người lao động nước ngoài và người lao động trong nước là vấn đề mà đã được Công ước số 97 và Công ước số 143 của Tổ chức lao động quốc tế (ILO) qui định Điều đó có nghĩa là quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động nước ngoài phải được tôn trọng như quyền và lợi ích hợp pháp của lao động trong nước

1.2.3 Nội dung về pháp luật quản lý lao động nước ngoài

Pháp luật quản lý lao động nước ngoài bao gồm nhiều nội dung khác nhau mà được phân loại chủ yếu căn cứ vào phân loại đối tượng bị quản lý và phương thức quản lý Ngoài ra còn có một số nội dung liên quan đến quyền lợi và bảo đảm quyền lợi cho người lao động nước ngoài và tổ chức các cơ quan quản lý Như vậy pháp luật quản lý lao động nước ngoài có các nội dung chủ yếu được phân nhóm như sau:

Thứ nhất, nhóm các nguyên tắc quản lý lao động nước ngoài

Như trên đã nghiên cứu, các nguyên tắc này được chia thành hai loại

xuất phát từ các nhu cầu khác nhau Loại thứ nhất là các nguyên tắc hình

thành một cách khách quan do nhu cầu chung của đời sống quốc tế mà thành viên có trách nhiệm trong cộng đồng quốc tế không thể bỏ qua Đó là các nguyên tắc như tôn trọng quyền con người, và tôn trọng quyền và lợi ích hợp

pháp của người lao động nước ngoài Loại thứ hai là các nguyên tắc xuất phát

từ nhu cầu bảo đảm sự tồn vong và phát triển của nước sở tại Các nguyên tắc này gồm có nguyên tắc bảo đảm an ninh chính trị và trật tự, an toàn xã hội, và nguyên tắc bảo đảm hiệu quả kinh tế và bảo vệ việc làm cho người lao động bản xứ Các nguyên tắc cụ thể nói trên có thể được thể hiện hay không được thể hiện trong các văn bản pháp luật Nhưng các qui định cụ thể liên quan tới quản lý lao động nước ngoài không thể không hàm chứa các nguyên tắc đó

Sự xa rời các nguyên tắc xuất phát từ nhu cầu chung của đời sống quốc tế sẽ

có hiệu ứng xấu từ mối quan hệ quốc tế

Thứ hai, nhóm các qui tắc xác định và phân loại lao động nước ngoài

Thông thường việc xác định lao động nước ngoài có tầm quan trọng đặc biệt trong việc xác định đối tượng của quản lý và qui định mô hình quản

lý Việc xác định đối tượng quản lý và phân loại đối tượng quản lý góp phần quyết định việc xây dựng qui chế tương ứng và phương thức quản lý đối với

từng loại đối tượng Có thể xem các qui tắc xác định và phân loại lao động nước ngoài là các qui tắc của luật vật chất, nên chúng qui định hay quyết định các qui tắc của luật tố tụng, trong trường hợp này là thẩm quyền quản lý (nằm trong mô hình quản lý) và thủ tục thực hiện quyền lợi (có nghĩa là cách thức

mà người nước ngoài có được quyền lợi lao động) Vì vậy các qui tắc của luật vật chất luôn luôn được nghiên cứu trước các qui tắc của luật tố tụng

Thứ ba, nhóm các qui tắc thiết lập mô hình tổ chức quản lý

Nhóm này bao gồm các qui tắc thiết lập các cơ quan quản lý chuyên trách lao động nước ngoài (nếu có) và xác định thẩm quyền quản lý lao động nước ngoài Tùy theo mô hình tổ chức bộ máy nhà nước, các nước có mô hình tổ chức quản lý lao động nước ngoài không hoàn toàn giống nhau Chẳng hạn việc cấp giấy phép lao động có thể do nhà chức trách lao động hoặc nhà chức trách nhập

cư cấp tùy theo từng quốc gia Có quốc gia chuyển giao một phần quản lý lao động nước ngoài cho các tổ chức dân sự hoặc tổ chức bán nhà nước Dù theo mô hình nào, vấn đề thẩm quyền quản lý lao động nước ngoài luôn được định rõ có

lẽ bởi theo nguyên tắc của nhà nước pháp quyền thì nhà nước chỉ được làm những gì luật cho phép Mối quan hệ giữa các thành tố trong hệ thống tổ chức cũng phải được làm rõ Sự phối hợp giữa các cơ quan hay những nhà chức trách

có thẩm quyền là yếu tố quan trọng dẫn tới hiệu quả quản lý Sự thiếu ăn ý hay thiếu gắn bó không thể dẫn tới mục tiêu của quản lý

Thứ tư, nhóm các qui tắc liên quan tới phương thức quản lý

Nhóm này liên quan nhiều tới các qui tắc về xác định và phân loại đối tượng quản lý Dù là với loại đối tượng nào, tựu chung lại các qui tắc này thiết kế cách thức hay thủ tục tiến hành hành vi quản lý dựa trên các tiêu chuẩn ứng xử với từng loại đối tượng quản lý

Thứ năm, nhóm qui tắc liên quan tới quan hệ hợp đồng giữa người sử

dụng lao động và người lao động nước ngoài

Các qui tắc này có tính chất hỗ trợ và ngăn cản hoặc hạn chế liên quan tới hợp đồng giữa người sử dụng lao động và người lao động nước ngoài, chẳng hạn như giúp các bên xác lập được mối quan hệ lao động, xác định tư cách giao kết hợp đồng, chấm dứt hợp đồng… Các qui tắc này thường là các qui tắc của luật tư Nhiều quan niệm cho rằng quan hệ lao động trong trường hợp này là quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài được điều chỉnh bởi các qui tắc của tư pháp quốc tế Tuy nhiên các quan hệ này không thuộc phạm vi của tư pháp quốc tế bởi hợp đồng chỉ được điều tiết bởi pháp luật nước sở tại (không

có xung đột pháp luật) và tranh chấp chỉ giải quyết tại tòa án nước sở tại

Thứ sáu, nhóm qui tắc liên quan tới giải quyết tranh chấp giữa người bị

quản lý và người quản lý

Nhóm qui tắc này bao gồm các qui tắc về hình thức, thẩm quyền và thủ tục giải quyết tranh chấp và các chế tài liên quan Các qui tắc này có thể được xếp vào nhóm qui tắc về phương thức quản lý Nhưng tranh chấp ở đây phải hiểu theo nghĩa rộng bao gồm cả việc áp đặt chế tài cho bên quản lý và bên bị quản lý Xét vị thế của hai bên, có thể thấy các qui tắc này có tính chất của các qui tắc thuộc luật hành chính Xã hội ngày càng phát triển và các quan hệ lao động có nhiều biến đổi đòi hỏi nhà nước phải can thiệp ngày một sâu hơn

Do đó có nhiều quan điểm cho rằng luật lao động ngày càng nghiêng về phía luật công hơn luật tư Song người ta không thể phủ nhận được hợp đồng lao động là linh hồn của luật lao động

Các qui tắc thuộc các nhóm trên có thể được tìm thấy trong nhiều các loại nguồn pháp luật khác nhau tùy từng truyền thống pháp luật và tùy từng quốc gia cụ thể Tuy nhiên tính chất nghiêng về luật công và nguyên tắc bảo

vệ quyền con người của lĩnh vực pháp luật, nên nguồn chủ yếu có lẽ là văn bản qui phạm pháp luật bởi nó xác định rất minh bạch mối quan hệ giữa người quản lý và người bị quản lý

Các quốc gia thường sử dụng chế tài trục xuất để bảo đảm trật tự quản

lý lao động nước ngoài Trục xuất thường được hiểu một cách đơn giản là buộc ai đó phải rời khỏi quốc gia áp dụng Đây là loại chế tài phổ biến của các quốc gia trên thế giới được sử dụng trong việc quản lý lao động nước ngoài Tuy nhiên việc áp dụng chế tài này thường mang lại những áp lực không không nhỏ về mặt ngoại giao và sự phê phán xét từ giác độ quyền con người Chế tài này có thể là chế tài hình sự hoặc chế tài hành chính Thông thường những trường hợp người nước ngoài bị trục xuất bao gồm: (1) người lưu trú ở nước sở tại một cách bất hợp pháp (không được phép hoặc phép đã hết hạn…); (2) người làm việc hoặc kinh doanh trái các qui định của pháp luật của nước sở tại; (3) người không thể trang trải chi phí cho đời sống của họ và không thể xác minh được nguồn tài chính; (4) người thuộc diện không được phép nhập cảnh hoặc cư trú tại nước sở tại; (5) việc cư trú của người đó là mối đe dọa tới trật tự công cộng hoặc thuần phong mỹ tục; (6) người không thực hiện nghĩa vụ nộp thuế; (7) người không tự nguyện rời khỏi nước sở tại trong một thời gian nhất định khi có nghĩa vụ phải rời khỏi hoặc khi bị từ chối cấp phép cư trú có thời hạn hoặc bị thu hồi hay hủy bỏ giấy phép cư trú có thời hạn; và (8) người có bản án tuyên trục xuất hoặc phải di lý ra nước ngoài

để thi hành án… Tuy nhiên chỉ một số trường hợp nêu trên đơn thuần liên quan tới quản lý lao động nước ngoài Chế tài trục xuất có thể được áp dụng kèm theo một hoặc một số chế tài khác như phạt tiền, phạt roi, phạt cải tạo lao động, bồi thường thiệt hại… tùy theo tính chất hoặc mức độ của hành vi vi phạm

1.2.4 Vai trò của pháp luật quản lý lao động nước ngoài

Xét mối quan hệ giữa pháp luật và nhà nước từ học thuyết nhà nước pháp quyền, có thể thấy pháp luật quản lý lao động nước ngoài có vai trò to lớn trước hết là thiết lập nên các nguyên tắc quản lý và mô hình quản lý đối

với lao động nước ngoài bởi nhà nước pháp quyền có một hạt nhân lý luận quan trọng là nhà nước bị ràng buộc bởi pháp luật hay nhà nước chỉ là một cấu trúc pháp lý [26, tr 20] Điều đó có nghĩa là nhà nước và các đạo luật được sinh ra từ luật gốc (Hiến pháp) Do đó từ nhu cầu quản lý đối với lao động nước ngoài, người ta xây dựng các đạo luật xác định các nguyên tắc và

mô hình quản lý lao động nước ngoài Bản thân các nguyên tắc và các mô hình quản lý này cũng chịu sự chi phối của các điều ước quốc tế, chẳng hạn như trên đã nói các điều ước đó bao gồm: Tuyên ngôn toàn thế giới về quyền con người năm 1948; Công ước về các quyền dân sự và chính trị năm 1966; Công ước về các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa năm 1966; Công ước quốc

tế về việc bảo vệ quyền của tất cả người lao động di trú và thành viên gia đình

họ năm 1990… Cụ thể, Công ước số 150 của Tổ chức Lao động Quốc tế (ILO) thể hiện rõ sự chi phối của các qui tắc pháp luật tới vấn đề quản lý lao động Điều 1, khoản b của Công ước này nhận định: “Thuật ngữ “hệ thống quản lý lao động” bao gồm mọi cơ quan hành chính quản lý nhà nước có trách nhiệm và/hoặc có hoạt động quản lý lao động, dù đó là cơ quan ở bộ hoặc các thể chế công cộng, kể cả cơ cấu nửa nhà nước và các cơ quan hành chính khu vực hay địa phương, hoặc mọi hình thức hành chính phi tập trung khác, cũng như mọi cấu trúc thể chế được thiết lập nhằm phối hợp các hoạt động của những cơ quan đó và nhằm thực hiện việc tham khảo ý kiến và sự tham gia của người sử dụng lao động, người lao động và các tổ chức của họ” Với quan niệm như vậy, Công ước này còn ấn định nghĩa vụ cho các quốc thành viên như sau: “Mọi quốc gia thành viên phê chuẩn Công ước này, theo pháp luật hoặc tập quán quốc gia, có thể ủy nhiệm hoặc giao phó một vài hoạt động quản lý lao động cho các tổ chức phi chính phủ, nhất là các tổ chức của người

sử dụng lao động và của người lao động, hoặc khi thích đáng, cho các đại diện

của người sử dụng lao động và của người lao động” (Điều 2) Tóm lại vai trò

trước hết của pháp luật là thiết lập nên các nguyên tắc và mô hình hay hệ thống quản lý lao động nước ngoài

Xét mối quan hệ giữa chính sách và trách nhiệm quản lý nhà nước với pháp luật từ giác độ vai trò sử dụng pháp luật của nhà chức trách cụ thể thì có thể thấy pháp luật là một công cụ hay phương thức quản lý quan trọng nhất của chính quyền Điều đó có nghĩa là từ nhu cầu quản lý lao động nước ngoài, nhà nước thiết kế chính sách, và thực thi chính sách, cũng như nhiệm vụ quản lý nhà nước của mình thông qua các qui tắc pháp luật được ban hành phù hợp với chính sách và các nhiệm vụ quản lý đó Ở nghĩa này TS Lưu Bình Nhưỡng nhấn mạnh tới ban hành các qui định pháp luật về quản lý lao động nước ngoài như một

“phương diện hoạt động chủ yếu” của các cơ quan nhà nước [19, tr 6 - 8] Tuy nhiên có thể hiểu quốc hội hay nghị viện không phải là cơ quan quản lý nhà nước, có nghĩa là khi nói tới cơ quan quản lý nhà nước là nói tới các cơ quan trong bộ máy hành pháp Vì vậy các qui định pháp luật được các cơ quan quản lý nhà nước ban hành đều là các văn bản dưới luật hay văn bản lập pháp ủy quyền, tức là việc ban hành các văn bản này với tính cách là một công cụ quản lý nhà nước phải được luật cho phép Do đó nói một cách chính xác, các qui tắc pháp luật do các cơ quan quản lý nhà nước ban hành là công cụ quan trọng của việc quản lý nhà nước nói chung và của việc quản lý lao động nước ngoài nói riêng

1.3 Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài của một số nước và bài học kinh nghiệm cho Việt Nam

1.3.1 Kinh nghiệm của Malaysia

Ở Malaysia tất cả các doanh nghiệp mọi cỡ, từ các công ty đa quốc gia lớn cho tới các doanh nghiệp nhỏ và vừa đều dựa vào lao động nước ngoài [28, tr 4] Năm 2012 số lao động nước ngoài có đăng ký tại Malaysia là 1.570.000 người, nhưng năm 2013 tăng nhanh rõ rệt lên tới 2.470.000 người chủ yếu làm trong các lĩnh vực như xây dựng, dịch vụ, nông nghiệp, trồng trọt, và sản xuất [28, tr 7] Do đó việc quản lý lao động nước ngoài

có vai trò rất lớn cho sự phát triển kinh tế, cũng như văn hóa, xã hội ở quốc gia Hồi Giáo này Ngoài các cơ quan nhà nước có chức năng quản lý nhà nước đối với lao động nước ngoài, các tổ chức thuộc xã hội dân sự cũng có vai trò to lớn trong việc góp phần quản lý đối với lao động nước ngoài, nhất là đóng góp cho việc xây dựng và quyết định chính sách liên quan của nhà nước Điển hình là một tổ chức được gọi là “Liên đoàn những người sử dụng lao động Malaysia” có tên tiếng Anh là “The Malaysian Employers’ Federation” viết tắt là “MEF” Liên đoàn này dưới sự hỗ trợ của Tổ chức lao động quốc tế (ILO) nghiên cứu nhằm đưa ra các kiến nghị về chính sách để làm sao thúc đẩy việc quản lý có hiệu quả lao động nước ngoài đối với Chính phủ Malaysia Đây là một cách thức tác động tới chính sách và pháp luật quản lý lao động nước ngoài rất có hiệu quả bởi: (1) hơn ai hết những người chủ sử dụng lao động là những người có nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài; và (2) là những người gần gũi với lao động nước ngoài nhất, và hiểu nhất về những phản ứng của người lao động nước ngoài đối với pháp luật và chính sách, cũng như sự tác động tích cực hay tiêu cực của chính sách và pháp luật như vậy đối với lao động nước ngoài và hiệu quả của sản xuất, kinh doanh Thực vậy trong Dự án về mối quan hệ tay ba mang tên “the International Labour Organization (ILO) GMS TRIANGLE project” tổ chức này đã nghiên cứu về tuyển dụng, sử dụng và đưa về nước đối với lao động nước ngoài Qua đó đưa ra các kiến nghị về pháp luật, thủ tục và cách thực hành tốt nhất để người sử dụng lao động tuân thủ pháp luật, mặt khác hướng dẫn vấn đề cải thiện sản xuất, tránh tranh chấp lao động và thúc đẩy mối quan hệ lao động hài hòa, đồng thời giúp Chính phủ quản lý hiệu quả lao động nước ngoài [28, tr.1]

Hiện nay Đạo luật về lao động năm 1955 của Malaysia vẫn có hiệu lực Đạo luật này có mục đích: (1) cung cấp những lợi ích tối thiểu cho những người lao động; và (2) thiết lập một số quyền cho cả người lao động và người

sử dụng lao động [24, tr 6] Đạo luật này định nghĩa lao động nước ngoài là người lao động mà không phải là công dân Malaysia (Điều 2) Để quản lý lao động nước ngoài, Đạo luật này chia lao động nước ngoài thành hai loại là lao động nước ngoài hợp pháp và lao động nước ngoài bất hợp pháp Lao động nước ngoài hợp pháp là người được thuê lao động và có Giấy phép lao động tạm thời do Bộ nhập cư cấp

Đối với người sử dụng lao động và lao động nước ngoài bất hợp pháp, Đạo luật nhập cư 1959/63 (the Immigration Act 1959/63) đưa ra mức phạt như sau:

“S 55B(1): Phạt không ít hơn 10.000 RM và không nhiều hơn 50.000

RM đối với mỗi người lao động bất hợp pháp được thuê hoặc bị phạt tù không quá 12 tháng hoặc cả hai đối với mỗi người lao động như vậy

S 55B(3): Nếu người sử dụng lao động sử dụng quá năm lao động bất hợp pháp, bị kết tội – bị tù không ít hơn sáu tháng những không quá năm năm

và cũng phải chịu trách nhiệm bằng đánh roi không vượt quá sáu roi”

Hình phạt đối với người lao động nước ngoài bất hợp pháp theo Điều 6, khoản 3 đạo luật này như sau: “Một người lao động nước ngoài bị kết án phải

bị phạt không quá 10.000 ringgit hoặc bị phạt tù có thời hạn không vượt quá năm năm hoặc cả hai, và phải chịu trách nhiệm bằng đánh roi nhưng không vượt quá sáu roi”

Qua đây có thể thấy Malaysia đã rất chú ý tới quản lý lao động nước ngoài từ giữa thế kỷ trước Các qui định về quản lý lao động nước ngoài nằm tại nhiều đạo luật khác nhau Và chế tài hình sự có vai trò rất lớn trong việc thiết chặt quản lý Biện pháp quản lý được ấn định với cả người sử dụng lao động

Từ các kinh nghiệm trên có thể rút ra bài học cho Việt Nam hiện nay như sau:

Thứ nhất, cần xuất phát từ nhu cầu thật của nền kinh tế để sử dụng lao

động nhập cư có hiệu quả; và không quá e ngại đối với lao động nhập cư mà vấn

đề mấu chốt là tìm kiếm cho được mô hình và phương thức quản lý thích hợp;

Thứ hai, xây dựng các qui chế pháp lý riêng cho từng loại lao động

nhập cư để quản lý sát với từng loại lao động nhập cư;

Thứ ba, cần gắn lợi ích của chủ sử dụng lao động với lợi ích chung của

đất nước trong việc sử dụng và quản lý lao động nhập cư;

Thứ tư, thiết lập chính sách quản lý lao động nhập cư từ dưới lên, có

nghĩa là từ những người gần gũi nhất với lao động nhập cư và có nhu cầu sử dụng lao động nhập cư;

Thứ năm, sử dụng chế tài thích hợp với từng loại lao động nhập cư, kể

Do đó kinh nghiệm của Malaysia rất gần gũi với Việt Nam Tuy nhiên Malaysia

có khác biệt với Việt Nam về văn hóa và truyền thống Văn hóa Hồi Giáo là điểm khác biệt lớn nhất Mặc dù có sự phức tạp liên quan tới vấn đề sinh sống của người nước ngoài trong một quốc gia Hồi Giáo, nhưng Malaysia vẫn dàn xếp được để phát triển kinh tế Đây là điểm cần nghiên cứu và học tập

1.3.2 Kinh nghiệm của Hàn Quốc

Như trên đã nói Hàn Quốc từ một nước xuất khẩu lao động chuyển thành một nước nhập khẩu lao động do quá trình phát triển nền kinh tế công nghiệp Hiện có khoảng 40% người lao động nhập cư ở Hàn Quốc là người Trung Quốc gốc Hàn [25, tr 9] Đây là đặc điểm rất đáng chú ý mà Việt Nam

cần xem xét kinh nghiệm Thời kỳ đầu nhập khẩu lao động với khoảng vài trăm nghìn lao động đến từ các nước Châu Á, Hàn Quốc lựa chọn phương thức quản lý lao động nước ngoài theo mô hình Nhật Bản áp dụng tại Hàn Quốc với tên gọi là “thực tập sinh nghề nghiệp” Đạo luật về thuê mướn lao động nước ngoài năm 2003 đã đổi phương thức quản lý lao động nước ngoài theo mô hình Đức áp dụng tại Hàn Quốc và được gọi là “hệ thống cho phép thuê mướn lao động” [25, tr 10]

Kinh nghiệm của Hàn Quốc cho thấy việc lựa chọn mô hình quản lý lao động nước ngoài tùy thuộc vào nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài và nhu cầu

sử dụng lao động ở các trình độ nào Đối với sự cần thiết sử dụng một số lượng lớn lao động nước ngoài và sự thúc bách tiếp nhận lao động di cư, thì chế độ cấp giấy phép lao động là phù hợp hơn so với chế độ thực tập sinh nghề nghiệp

Từ các kinh nghiệm này có thể rút ra bài học cho Việt Nam như sau: (1) cần có sự chủ động trong việc xuất và nhập khẩu xuất lao động dựa trên trình độ phát triển kinh tế trong từng giai đoạn; (2) lựa chọn mô hình quản lý lao động nước ngoài thích hợp quan từng thời kỳ dựa trên nhu cầu nhập khẩu lao động và trình độ của lao động nhập khẩu trong mối tương quan với trình

độ phát triển kinh tế; và (3) cần nghiên cứu kỹ lưỡng kinh nghiệm nước ngoài trước khi tiếp nhận

Hàn Quốc có nhiều điểm khác biệt với Việt Nam về trình độ phát triển kinh tế, mô hình quan hệ quốc tế Do đó kinh nghiệm Hàn Quốc có giá trị tham khảo đối với Việt Nam, nhưng nhiều kinh nghiệm khó có thể du nhập vào Việt Nam một cách thích hợp

1.3.3 Kinh nghiệm của Đài Loan

Đài Loan theo mô hình quản lý lao động nước ngoài bằng cấp giấy phép lao động Giấy phép lao động do Ủy Ban Lao Động , Viê ̣n Hành Chính, Trung Hoa Dân Quốc (Đài Loan) cấp Giấy phép lao đô ̣ng có thể được gia hạn bởi Ủy ban này Người lao động nước ngoài phải xuất cảnh trước khi giấy

phép lao động hết hạn

Trong vòng 30 ngày trước hoặc sau ngày mãn hạn 6 tháng, 18 tháng và

30 tháng sau khi ba ̣n nhâ ̣p cảnh , người sử dụng lao động phải thu xếp cho người lao động đi khám sức khỏe, và thông báo kết quả kiểm tra sức khỏe cho Nhà chức trách y tế ta ̣i đi ̣a phương trong vòng 15 ngày sau khi nhận được giấy kết quả khám sức khỏe Người lao động có quyền giữ hộ chiếu, thẻ cư trú và tài sản khác của mình Người sử dụng lao động không có quyền giữ những thứ này Người sử dụng lao động phải làm thủ tục gia hạn thời gian cư trú cho người lao động trước khi hết hạn cư trú

Người lao động nước ngoài được phép quay lại Đài Loan nếu quan hê ̣ hợp đồng lao đô ̣ng chấm dứt, hoă ̣c giấy phép thu ê lao đô ̣ng hết ha ̣n , hoă ̣c kết quả khám sức khỏe không đạt yêu cầu , sau đó lại đạt yêu cầ u, và không vi phạm bất kỳ qui đi ̣nh pháp luâ ̣t nào Sau khi về nước 01 ngày, thì người lao động lại có thể làm thủ tục xin Visa tái nhập cảnh vào Đài Loan làm việc Tuy nhiên tổng thời gian l ao động trong lãnh thổ Đài Loan cộng dồn la ̣i không được vượt quá 9 năm

Người lao động có thể bị phạt từ 30.000 Đài tê ̣ đến 150.000 Đài tê ̣ và bi ̣ trục xuất trong thời hạn qui định, không được tiếp tu ̣c làm viê ̣c trên vùng lãnh thổ Đài Loan nữa, nếu sau khi nhâ ̣p cảnh vào Đài Loan mà liên tu ̣c bỏ việc 03 ngày, hoặc mất liên la ̣c hay làm việc cho người sử dụng lao động bất hợp pháp

Nếu có tranh chấp phát sinh giữa người lao động và người sử dụng lao động về quyền lợi lao đô ̣ng, người lao động có thể trực tiếp tìm đến Cơ quan hành chính lao động của chính quyền thuộc các huyện thị nơi người lao động làm việc để xin giúp điều đình dàn xếp giải quyết hoặ c go ̣i dây nói miễn phí

mà Ủy ban lao động Đài Loan dành riêng cho lao động nước ngoài để khiếu nại, hoặc cũng có thể xin phục vụ khiếu nại tại Trạm phục vụ lao động nước ngoài tại Sân bay quốc tế của Đài Loan (Nhà ga sân bay quốc tế Đào Viên và

Nhà ga sân bay quốc tế Cao Hùng)

Nếu người lao động gă ̣p tình tra ̣ng mua bán người, có thể khiếu nại với Trung tâm phu ̣c vu ̣ tư vấn lao đô ̣ng nước ngoài của các huyê ̣n thi ̣ hoặc gọi điện thoại miễn phí dành cho lao đô ̣ng nước ngoài tới Cục việc làm trực thuô ̣c Ủy ban lao đô ̣ng, hoă ̣c gặp các quầy phu ̣c vu ̣ lao đô ̣ng nước ngoài ta ̣i Sân bay quốc tế Đào Viên và Sân bay quốc tế Cao Hùng đề nghị hỗ trợ báo cảnh sát và cơ quan

di trú để điều tra và hỗ trợ phiên dịch khi ra tòa, đồng thời khẩn cấp sắp đă ̣t chỗ

ở nơi an toàn, và chuyển đổi cho bạn người sử dụng lao động khác, và hỗ trợ xử

lý tranh chấp giữa người lao đô ̣ng với người sử dụng lao động

Các thông tin cho thấy Việt Nam có thể học nhiều kinh nghiệm từ Đài Loan như:

Thứ nhất, quan tâm tới quyền con người trong việc quản lý lao động

nước ngoài; chăm sóc người lao động nước ngoài về mặt thể chất và tinh thần, chống trả các hành vi mua bán người, hỗ trợ người lao động nước ngoài giải quyết tranh chấp lao động…

Thứ hai, thiết lập mạng lưới quản lý lao động nước ngoài rất gần gũi,

dễ tiếp cận;

Thứ ba, chỉ dẫn rất cụ thể cho người lao động nước ngoài thực hiện

quyền lợi và nghĩa vụ của mình

Đài Loan có nền văn hóa khá gần gũi với Việt Nam Mặc dù trình độ phát triển kinh tế khá cao, nhưng mô hình quản lý lao động nước ngoài của Đài Loan khá thích hợp với Việt Nam