Góp ý dự thảo luật sửa đổi bổ sung một số điều của luật đầu tư và luật doanh nghiệp

Tuy nhiên, Dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp sau đây gọi tắt là Dự thảo Luật Đầu tư lại thay đổi khái niệm này theo hướng ngắn gọn hơn rất nh

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

TÀI LIỆU PHỤC VỤ HỘI THẢO GÓP Ý DỰ THẢO LUẬT SỬA ĐỔI,

BỔ SUNG MỘT SỐ ĐIỀU CỦA LUẬT ĐẦU TƯ

VÀ LUẬT DOANH NGHIỆP

TP HỒ CHÍ MINH – 17/7/2019

HỘI THẢO

“GÓP Ý DỰ THẢO LUẬT SỬA ĐỔI, BỔ SUNG MỘT SỐ ĐIỀU

CỦA LUẬT ĐẦU TƯ VÀ LUẬT DOANH NGHIỆP”

Quy định của Luật Đầu tư 2014 về chấm dứt hoạt động của dự

án đầu tư trong mối liên hệ với quy định pháp luật đất đai về thu

hồi đất thực hiện dự án đầu tư

ThS Huỳnh Minh Phương

Quy định của Luật Doanh nghiệp về vấn đề góp vốn trong công

ty TNHH hai thành viên trở lên

Trương Thị Hồng Nhung & Châu Thị Ngọc Tuyết

10

Quy định của Luật Doanh nghiệp 2014 về tổ chức, quản lý công

ty cổ phần - Một số bất cập và định hướng sửa đổi

CHƯƠNG TRÌNH HỘI THẢO

“GÓP Ý DỰ THẢO LUẬT SỬA ĐỔI, BỔ SUNG MỘT SỐ ĐIỀU

CỦA LUẬT ĐẦU TƯ VÀ LUẬT DOANH NGHIỆP”

-

Thời gian: 8h00, thứ 4, ngày 17/7/2019

Địa điểm: Phòng họp A.905, Trường Đại học Luật TP HCM, 02 Nguyễn Tất Thành, Quận 4, TP.HCM

8:00 – 8:10 Tiếp đón đại biểu

8:10 – 8:20 Khai mạc hội thảo:

PGS TS Hà Thị Thanh Bình – Trưởng Khoa Luật Thương Mại - Trường Đại học Luật TP HCM

của Luật Đầu tư và dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp

NCS ThS Từ Thanh Thảo

8:30 – 8:40 Đóng góp ý kiến cho các quy định về điều kiện đầu tư

kinh doanh trong Dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp

TS Phạm Trí Hùng

8:40 – 8:50 Thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư theo dự thảo Luật

sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp

NCS ThS Nguyễn Thị Kiều Oanh & ThS Ngô Gia Hoàng

8:50 – 9:00 Quy định của Luật Đầu tư về ký quỹ đối với dự án đầu

tư kinh doanh bất động sản

ThS Ngô Gia Hoàng & Trương Văn Quyền

9:00 – 9:15 Thảo luận

vốn thành lập doanh nghiệp – Một số bất cập và kiến nghị hoàn thiện

ThS Đặng Hoa Trang

9:40 – 9:50 Hoàn thiện các quy định của Luật Doanh nghiệp năm

2014 về người đại diện theo pháp luật

TS Nguyễn Thị Thư & ThS Nguyễn Tuấn Vũ

9:50 – 10:00 Một số vấn đề pháp lý liên quan đến thỏa thuận cổ

đông và kiến nghị hoàn thiện

Nguyễn Vũ Phương & Phạm Thanh Cao

10:00 – 10:10 Một số bất cập của Luật Doanh nghiệp 2014 về công

ty hợp danh và hướng hoàn thiện

ThS Nguyễn Thị Ngọc Uyển

10:10 – 10:30 Thảo luận 10:30 – 10:40 Phát biểu kết luận & Bế mạc hội thảo:

PGS TS Hà Thị Thanh Bình

BÌNH LUẬN VÀ ĐỀ XUẤT SỬA ĐỔI, BỔ SUNG MỘT SỐ QUY ĐỊNH CỦA LUẬT ĐẦU TƯ VÀ DỰ THẢO LUẬT SỬA ĐỔI, BỔ SUNG MỘT SỐ

ĐIỀU CỦA LUẬT ĐẦU TƯ VÀ LUẬT DOANH NGHIỆP

NCS Ths Từ Thanh Thảo Khoa Luật Thương mại – Trường Đại học Luật TP.HCM

Tóm tắt: Bài viết phân tích một số hạn chế, bất cập trong các quy định của

Luật Đầu tư và Dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp, từ đó đề xuất một số kiến giải pháp lý Các phân tích và kiến giải này tập trung vào một số khái niệm nền tảng của Luật Đầu tư; quyền thành lập DNTN của nhà đầu tư nước ngoài; bổ sung ngành “kinh doanh dịch vụ đòi nợ” vào danh mục ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh; về trường hợp đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp, về giãn tiến độ đầu tư, về kinh doanh nghành

nghề tư vấn pháp luật…

Từ khóa: Đầu tư, nhà đầu tư, hợp đồng, vốn đầu tư, thẩm quyền

1 Về một số khái niệm cơ bản của Luật Đầu tư

1.1 Khái niệm “Đầu tư kinh doanh”

Khoản 5 Điều 3 Luật Đầu tư 2014 quy định: “Đầu tư kinh doanh là việc nhà

đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu

tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư.” Chúng tôi cho rằng khái niệm này là tương đối phù hợp, bao gồm hai nội dung chính là: (i) về bản chất của đầu tư là “bỏ vốn để thực hiện hoạt động kinh doanh”; và (ii) nêu lên các hoạt động

cụ thể của đầu tư bao gồm thành lập tổ chức kinh tế, đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự

án đầu tư Tuy nhiên, Dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp (sau đây gọi tắt là Dự thảo Luật Đầu tư) lại thay đổi khái niệm này theo hướng ngắn gọn hơn rất nhiều, cụ thể điểm a khoản 1 điều 1 Dự thảo Luật

Đầu tư quy định: “Đầu tư kinh doanh là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng tiền và các tài

sản khác theo quy định của pháp luật để kinh doanh.” Chúng tôi cho rằng khái niệm này quá ngắn gọn, chỉ cho người đọc hiểu rằng “Đầu tư kinh doanh” là bỏ vốn để kinh doanh, kiểu định nghĩa khái niệm bằng chính khái niệm như thế này không đảm bảo tính rõ nghĩa và dễ áp dụng trên thực tế

Kiến nghị: chúng tôi kiến nghị nên giữ nguyên khái niệm “Đầu tư kinh

doanh” như trong Luật Đầu tư 2014, chỉ cần thêm vào cụm từ “hợp tác kinh doanh”, cụ thể như sau: “Đầu tư kinh doanh là việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để

thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu

tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình

thức hợp đồng hợp tác kinh doanh hoặc thực hiện dự án đầu tư” Vì trong Dự

thảo Luật Đầu tư đã bỏ nội dung điều chỉnh về Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối

tác công tư (PPP), đồng thời chuyển loại hợp đồng này sang điều chỉnh bằng Dự thảo Luật Đầu tư theo hình thức đối tác công tư, do vậy đầu tư theo hình thức hợp đồng trong Luật Đầu tư chỉ còn hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC)

1.2 Khái niệm “Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài”

Khoản 17 Điều 3 Luật Đầu tư 2014 định nghĩa: “Tổ chức kinh tế có vốn đầu

tư nước ngoài là tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ

đông” Định nghĩa này chưa bao quát được hết phạm vi các tổ chức kinh tế như công ty TNHH một thành viên hay Doanh nghiệp tư nhân do nhà đầu tư nước ngoài

là chủ sở hữu

Kiến nghị: chúng tôi cho rằng khái niệm này cần định nghĩa lại như sau: “Tổ

chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài là tổ chức kinh tế do nhà đầu tư nước

ngoài làm chủ sở hữu hoặc có vốn góp, cổ phần” Với định nghĩa này sẽ bao quát

đầy đủ các loại hình doanh nghiệp cũng như tổ chức kinh tế là Hợp tác xã trong khái niệm Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài

1.3 Khái niệm “Nhà đầu tư nước ngoài” và “ Nhà đầu tư trong nước”

Điều 3 Luật Đầu tư 2014 quy định:

“14 Nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành

lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam

15 Nhà đầu tư trong nước là cá nhân có quốc tịch Việt Nam, tổ chức kinh tế

không có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông.”

Các định nghĩa này chưa bao quát đến đối tượng nhà đầu tư là cá nhân đồng

thời mang quốc tịch Việt Nam và quốc tịch nước ngoài Vậy khi cá nhân này thực

hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam thì họ là nhà đầu tư gì? Vấn đề này tuy đã được hướng dẫn tại Điều 11 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư, nhưng đây chỉ

là văn bản dưới luật, do vậy vấn đề này cần được luật hóa bằng cách bổ sung thêm một điều mới trong Dự thảo Luật Đầu tư

Kiến nghị: Cần bổ sung thêm một điều mới trong Dự thảo Luật Đầu tư:

“Điều… Áp dụng điều kiện và thủ tục đầu tư đối với nhà đầu tư là công dân Việt

Nam đồng thời có quốc tịch nước ngoài

1 Đối với các hoạt động đầu tư thực hiện tại Việt Nam, nhà đầu tư là

công dân Việt Nam đồng thời có quốc tịch nước ngoài được quyền lựa chọn áp

dụng điều kiện đầu tư và thủ tục đầu tư như quy định đối với nhà đầu tư trong nước hoặc nhà đầu tư nước ngoài

2 Trong trường hợp lựa chọn áp dụng điều kiện và thủ tục đầu tư như quy định đối với nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư quy định tại Khoản 1 Điều

này không được thực hiện các quyền và nghĩa vụ quy định đối với nhà đầu tư nước ngoài.”

1.4 Khái niệm “Vốn đầu tư”

Khoản 18 Điều 3 Luật Đầu tư 2014 định nghĩa: “Vốn đầu tư là tiền và tài

sản khác để thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh” Điểm a, khoản 2 Điều 1

của Dự thảo Luật Đầu tư quy định: “18 Vốn đầu tư là tiền và tài sản khác theo

quy định của pháp luật về dân sự và điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên (sau đây gọi là Điều ước quốc tế về đầu tư).” Có thể thấy định nghĩa trong Dự thảo Luật Đầu tư đã bổ sung thêm cơ sở pháp lý quy định về vốn đầu tư nhưng lại không đề cập đến mục đích của dòng vốn này như định nghĩa trong Luật Đầu tư Như vậy, định nghĩa trong Dự thảo Luật Đầu tư chỉ đúng nếu đó thuần túy là định nghĩa về vốn, tuy nhiên thuật ngữ “vốn” trong pháp luật kinh doanh bao gồm nhiều loại vốn khác nhau như vốn điều lệ, vốn đầu tư, vốn pháp định…Do vậy, trong định nghĩa về “vốn đầu tư” không những phải chỉ ra vốn bao gồm những gì (tiền, tài sản khác…) mà còn phải chỉ ra mục đích của những tài sản

đó để thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh thì dòng vốn đó mới trở thành vốn đầu tư

Kiến nghị: Dự thảo Luật Đầu tư cần định nghĩa về vốn đầu tư như sau:

“Vốn đầu tư là tiền và tài sản khác theo quy định của pháp luật về dân sự và

điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên để thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh.”

2 Về quyền thành lập Doanh nghiệp tư nhân của nhà đầu tư nước ngoài

Cụm từ “Doanh nghiệp tư nhân” được sử dụng trong bài viết này được hiểu dưới góc độ là một trong những loại hình doanh nghiệp (hiện nay chúng ta có 4 loại hình pháp lý của DN là công ty TNHH, công ty CP, công ty hợp danh và DNTN), chứ không phải là khái niệm đại diện cho các doanh nghiệp thuộc thành phần kinh

tế tư nhân Pháp luật Việt Nam và các cam kết quốc tế cho đến thời điểm này không

có quy định trực tiếp và cụ thể về vấn đề này Cần lưu ý là, đối với DNTN, chủ doanh nghiệp chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp1 (thường gọi là trách nhiệm vô hạn), đồng thời quyết định tuyên bố doanh nghiệp phá sản của Tòa án không miễn trừ nghĩa vụ về tài sản của chủ DNTN đối với chủ nợ chưa được thanh toán nợ2 Do đó, vấn đề đặt ra là biện pháp nào để kiểm soát về việc chịu trách nhiệm vô hạn của chủ đầu tư đối với loại hình DNTN, khi chủ doanh nghiệp là người nước ngoài, tài sản của họ ở nước ngoài? Đây là vấn đề pháp lý khó mà chúng ta chưa có giải pháp cụ thể Nhưng nếu không cho (cấm) nhà đầu tư nước ngoài thành lập DNTN thì cũng không phù hợp với các cam kết quốc tế về đối xử bình đẵng giữa các nhà đầu tư, đặc biệt là quy chế đối xử quốc gia - National Treatment của WTO

1 Khoản 1, Điều 183 Luật Doanh nghiệp 2014

2 Khoản 1, Điều 110 Luật Phá sản 2014

Trước kia, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 (sửa đổi năm 2000) quy định doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam tồn tại dưới hai hình thức pháp lý là: “Doanh nghiệp liên doanh” và “Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài”, theo đó cả doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài đều được thành lập theo hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn Như vậy, nhà đầu tư nước ngoài trong thời kỳ này sẽ không được thành lập loại hình DNTN Tiếp đó, đến Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005 với tư cách là những đạo luật thống nhất về hành lang pháp lý giữa các nhà đầu tư đều không có quy định hạn chế hay không cho phép nhà đầu tư nước ngoài thành lập DNTN tại Việt Nam Tuy nhiên, Điều 87 Nghị Định 108/2006/NĐ-CP hướng dẫn Luật Đầu tư

2005 có quy định: “Căn cứ vào quy định của Luật Đầu tư, Nghị định này và pháp luật về doanh nghiệp, Thủ tướng Chính phủ quy định về việc đầu tư thành lập DNTN của nhà đầu tư nước ngoài” Với quy định này có thể hiểu quy trình, thủ tục, điều kiện thành lập DNTN của nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện theo quy định riêng của Thủ tướng Chính phủ Tuy nhiên, cho đến nay vẫn chưa có quy định nào của Thủ tướng Chính phủ về vấn đề này và do vậy nhà đầu tư nước ngoài vẫn chưa thể thực hiện việc thành lập DNTN

Trong giai đoạn hiện nay, việc thành lập doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài được điều chỉnh bởi Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014 (sửa đổi,

bổ sung năm 2016) Theo Luật Đầu tư 2014, có bốn hình thức đầu tư kinh doanh là: thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng (PPP, BCC) hoặc thực hiện dự án đầu tư Bên cạnh đó, khoản 16 Điều 3 của Luật Đầu tư 2014 đã giải thích: "Tổ chức kinh tế gồm doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã và các tổ chức khác thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh" Như vậy, về mặt nguyên tắc, tổ chức kinh tế trong trường hợp này bao gồm cả DNTN – là một loại hình doanh nghiệp Tuy nhiên, khái niệm "Tổ chức kinh tế" nêu trên chỉ là khái niệm chung về một hình thức đầu tư, tại khoản 17 Điều 3 của Luật Đầu tư 2014 còn đưa ra khái niệm cụ thể hơn là khái niệm "Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài" là tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông Với cách diễn đạt này thì "Tổ chức kinh tế

có vốn đầu tư nước ngoài" sẽ không bao gồm DNTN mà chỉ bao gồm các loại công

ty, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã bởi lẽ khái niệm "thành viên hoặc cổ đông" không áp dụng cho loại hình DNTN Do vậy "Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài" của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam theo Luật Đầu tư 2014 sẽ không bao gồm loại hình DNTN

Đồng thời, theo khoản 1, Điều 60 Nghị định 118/2015/NĐ-CP về chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư 2014 thì:

"a) Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài thuộc sở hữu của một nhà đầu tư nước ngoài thực hiện quy định tương ứng đối với công ty TNHH một thành viên; b) Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài thuộc sở hữu của hai nhà đầu tư nước ngoài trở lên và doanh nghiệp liên doanh thực hiện quy định tương ứng đối với công ty

TNHH hai 2 thành viên trở lên;…" Như vậy, các mô hình pháp lý của các doanh nghiệp có vốn của nhà đầu tư nước ngoài trước kia vẫn còn hoạt động đến ngày nay cũng chỉ bao gồm các loại công ty, theo đó nếu doanh nghiệp thuộc sở hữu của một nhà đầu tư nước ngoài sẽ thực hiện quy định tương ứng đối với công ty TNHH một thành viên chứ không phải là loại hình DNTN

Bên cạnh đó, Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014 đã tách Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư trong hình thức đầu tư thành lập tổ chức kinh tế nói chung và thành lập doanh nghiệp nói riêng đối với nhà đầu tư nước ngoài Nhà đầu tư nước ngoài trước khi thành lập doanh nghiệp phải có dự án đầu tư, thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo Luật Đầu tư, sau đó mới xác lập hồ sơ đăng ký doanh nghiệp để thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp Theo đó, trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp

để thành lập doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài bên cạnh các loại giấy tờ thông thường như hồ sơ của nhà đầu tư trong nước (Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp, Điều lệ công ty…) thì còn phải có bản sao Giấy chứng nhận đăng ký đầu

tư3 Như vậy, trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp phải có bản sao Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đối với trường hợp doanh nghiệp (là các loại công ty TNHH, công ty hợp danh và công ty CP) được thành lập hoặc tham gia thành lập bởi nhà đầu tư nước ngoài Trong khi đó, trong hồ sơ thành lập DNTN (Điều 20 Luật Doanh nghiệp 2014 và Điều 21 Nghị định số 78/2015/NĐ-CP về đăng ký doanh nghiệp) không có yêu cầu về bản sao Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư Sở dĩ như vậy vì theo Luật Đầu tư 2014, như đã phân tích, khi điều chỉnh về thủ tục đầu tư thành lập

tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài không bao gồm loại hình DNTN

Từ các phân tích trên có thể tạm thời kết luận, hiện nay Luật Doanh nghiệp,

Luật Đầu tư không cấm nhà đầu tư nước ngoài thành lập DNTN, nhưng lại không

có quy định cụ thể một quy trình, thủ tục để nhà đầu tư nước ngoài thành lập loại

hình doanh nghiệp này, và do vậy nhà đầu tư nước ngoài vẫn chưa thể thành lập loại hình DNTN tại Việt Nam

Quay trở lại vấn đề vậy tại sao Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư không quy định minh thị rõ là không cho phép (tức cấm) nhà đầu tư nước ngoài đầu tư thành lập DNTN Trong giai đoạn trước năm 2005, ở Việt Nam tồn tại ba đạo luật khác nhau điều chỉnh về việc thành lập doanh nghiệp của các nhóm chủ thể khác nhau: Luật Đầu tư nước ngoài áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài, Luật Doanh nghiệp nhà nước áp dụng cho nhà nước thành lập doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp áp dụng cho các cá nhân, tổ chức trong nước Điều này là không phù hợp với nguyên tắc thương mại không phân biệt đối xử với hai yêu cầu về đối xử quốc gia và tối huệ quốc của WTO Do vậy, trong quá trình đàm phám gia nhập WTO, chúng ta đã cam kết xóa bỏ sự phân biệt đối xử về hành lang pháp lý này, theo đó năm 2005, chúng

ta đã ban hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư thống nhất áp dụng chung cho tất

3 Xem các Điều 21, 22, 23 Luật Doanh nghiệp 2014 và Điều 22, 23 Nghị định số 78/2015/NĐ-CP về đăng ký doanh nghiệp

cả các nhà đầu tư Do vậy trong Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư không thể có quy định cấm nhà đầu tư nước ngoài thành lập DNTN, như vậy sẽ vi phạm cam kết WTO Thậm chí Điều 7 Nghị Định 108/2006/NĐ-CP hướng dẫn Luật Đầu tư 2005 còn nói khá rõ là Nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài được đầu tư theo hình thức 100% vốn để thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân theo quy định của Luật Doanh nghiệp và pháp luật có liên quan Tuy nhiên, như đã phân tích thì Điều 87 của chính Nghị định này quy định cho Thủ tướng chính phủ quy định về việc đầu tư thành lập DNTN của nhà đầu tư nước ngoài và cho đến nay vẫn chưa có quy định cụ thể

Tóm lại, quyền tự do thành lập doanh nghiệp giữa các nhà đầu tư là như nhau, nhưng cơ chế thực hiện quyền là chưa cụ thể trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài thành lập DNTN Xét dưới góc độ quyền thì các nhà đầu tư đều bình đẵng trong việc lựa chọn mô hình doanh nghiệp để kinh doanh, còn việc chưa có chế, thủ tục thực hiện quyền cụ thể trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài thành lập DNTN vẫn không làm triệt tiêu quyền bình đẵng này, vấn đề chỉ là thủ tục chưa rõ ràng và

cụ thể

Kiến nghị: Dự thảo Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp sửa đổi cần có quy định cụ thể về điều kiện, quy trình, thủ tục trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài thành lập loại hình DNTN tại Việt Nam

3 Về một số quy định khác của Luật Đầu tư

3.1 Về việc bổ sung ngành “kinh doanh dịch vụ đòi nợ” vào Danh mục ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh

Theo quy định của Luật Đầu tư 2014, ngành “kinh doanh dịch vụ đòi nợ” thuộc nhóm ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện Các điều kiện đầu tư kinh doanh cụ thể đối với nhóm ngành này quy định tại Nghị định số 96/2016/NĐ-CP của Chính phủ về quy định điều kiện về an ninh, trật tự đối với một số ngành, nghề

đầu tư kinh doanh có điều kiện và Nghị định 104/2007/NĐ-CP về kinh doanh dịch

vụ đòi nợ Dự thảo Luật Đầu tư (khoản 4 Điều 1) đã bổ sung ngành “kinh doanh

dịch vụ đòi nợ” vào Danh mục ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh theo quy định

tại Điều 6 mà theo giải trình của Bộ Kế hoạch và Đầu tư là để đáp ứng yêu cầu quản

lý nhà nước đối với dịch vụ này, hạn chế tình trạng một số cá nhân, tổ chức lợi dụng hoạt động đòi nợ thuê gây ảnh hưởng xấu đến an ninh, trật tự Chúng tôi cũng tán

thành với đề xuất của Dự thảo Luật Đầu tư về việc bổ sung ngành “kinh doanh dịch

vụ đòi nợ” vào Danh mục ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh, bởi vì ngoài các hậu

quả gây ảnh hưởng xấu đến an ninh, trật tự trong thời gian qua như việc đồi nợ kiểu

“xã hội đen”, “khủng bố” tinh thần và cuộc sống của người nợ do một số các công

ty kinh doanh dịch vụ này gây ra, thì chúng ta đã có cơ chế tố tụng dân sự và thi hành án dân sự để giải quyết trình trạng nợ nần trong giao lưu dân sự, do đó không cần thiết phải có một loại hình dịch vụ này nữa Tuy nhiên, hiện nay trên địa bàn cả nước, số lượng công ty kinh doanh loại hình dịch vụ này là rất lớn với cả trăm ngàn lao động đang làm việc, do vậy nếu pháp luật ngay lập tức cấm đoán dịch vụ này sẽ

gây ra nhiều khó khăn cho các nhà đầu tư đã và đang đầu tư kinh doanh dịch vụ này

Do vậy, chúng tôi đề xuất Dự thảo Luật Đầu tư nên có quy định về khoảng thời gian trước khi cấm chính thức loại hình dịch vụ đòi nợ này

Kiến nghị:

Bổ sung điểm h, khoản 1 Điều 6 Luật Đầu tư như sau:

“Điều 6 Ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh

1 Cấm các hoạt động đầu tư kinh doanh sau đây:

- Về các trường hợp nhà đầu tư nước ngoài thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế trước khi thay đổi thành viên, cổ đông:

+ Một là, đối với trường hợp việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp làm

tăng tỷ lệ sở hữu của các nhà đầu tư nước ngoài tại tổ chức kinh tế kinh doanh

ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài Quy định này không rõ là việc làm tăng tỷ lệ sở hữu của các nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp này là tăng bao nhiêu phần trăm, từ bao nhiêu phần trăm lên bao nhiêu phần trăm, còn nếu trước đó chưa có bất kỳ nhà đầu tư nước ngoài nào góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp tại tổ chức kinh tế này, sau đó mới có một nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp tại tổ chức kinh tế này, hay nói cách khác là làm tăng tỷ lệ sở hữu của các nhà đầu tư nước ngoài tại tổ chức kinh tế

từ 0 phần trăm lên nhiều hơn 0 phần trăm có thuộc trường hợp quy định tại điểm a khoản 3 điều này hay không?

+ Hai là, đối với trường hợp việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp dẫn đến việc nhà đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế quy định tại các Điểm a, b và c

Khoản 1 Điều 23 Luật này nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên của tổ chức kinh tế

quy định tại điểm b khoản 3 điều này Chúng tôi cho rằng chỉ trong trường hợp

việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp dẫn đến việc nhà đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế quy định tại các Điểm a, b và c Khoản 1 Điều 23 Luật này nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên của tổ chức kinh tế trong trường hợp: Tăng tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài từ dưới 51% lên 51% trở lên hoặc cao hơn thì khi

đó nhà đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế quy định tại các Điểm a, b và c Khoản 1 Điều 23 Luật này mới phải thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế trước khi thay đổi thành viên, cổ đông Còn trong trường hợp việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp dẫn đến việc nhà đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế quy định tại các Điểm a, b và c Khoản 1 Điều 23 Luật này làm tăng tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài khi nhà đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế quy định tại các Điểm a, b và c Khoản 1 Điều 23 Luật này đã

sở hữu từ 51% vốn điều lệ trở lên trong tổ chức kinh tế thì không cần thiết phải thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế trước khi thay đổi thành viên, cổ đông, mà chỉ cần làm thủ tục thay đổi thành viên, cổ đông mà thôi Bởi lẽ bản chất của việc nhà đầu tư nước ngoài sở hữu 51% vốn điều

lệ hay tỷ lệ cao hơn không làm thay đổi cán cân quyền lực trong công ty Vì theo Nghị quyết số 71/2006/QH11 ngày 29 tháng 11 năm 2006 của Quốc hội phê chuẩn Nghị Định thư gia nhập Hiệp định thành lập tổ chức thương mại thế giới (WTO) của nước cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam quy định công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần được quyền quy định trong Điều lệ công ty tỉ lệ đa số phiếu cần thiết (kể cả tỷ lệ đa số 51%) để thông qua các quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông Như vậy, các nhà đầu tư nước ngoài chỉ cần sở hữu từ 51% vốn điều lệ là đã chi phối mọi quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông

Kiến nghị:

Cần sửa đổi khoản 3 Điều 26 Luật Đầu tư như sau:

“3 Trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này, nhà đầu tư nước ngoài thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế trước khi thay đổi thành viên, cổ đông nếu thuộc một trong các trường hợp sau:

a) Việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp làm phát sinh hoặc tăng tỷ lệ

sở hữu của các nhà đầu tư nước ngoài tại tổ chức kinh tế kinh doanh ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài;

b) Việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp dẫn đến việc nhà đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế quy định tại các Điểm a, b và c Khoản 1 Điều 23

Luật này nắm giữ từ dưới 51% lên 51% vốn điều lệ hoặc tỷ lệ khác cao hơn

trong tổ chức kinh tế.”

3.3 Về giãn tiến độ đầu tư

Điều 46 Luật Đầu tư quy định: Đối với dự án được cấp Giấy chứng nhận đăng

ký đầu tư hoặc quyết định chủ trương đầu tư, nhà đầu tư phải đề xuất bằng văn bản cho cơ quan đăng ký đầu tư khi giãn tiến độ thực hiện vốn đầu tư, tiến độ xây dựng

và đưa công trình chính vào hoạt động (nếu có); tiến độ thực hiện các mục tiêu hoạt động của dự án đầu tư Theo đó, tổng thời gian giãn tiến độ đầu tư không quá 24

tháng Trường hợp bất khả kháng thì thời gian khắc phục hậu quả bất khả kháng không tính vào thời gian giãn tiến độ đầu tư Một số vấn đề đặt ra là:

- Một là, điều luật này không nói rõ là dự án có thể được giãn tiến độ bao

nhiêu lần trong tổng thời hạn 24 tháng nêu trên Do đó sẽ tùy thuộc rất nhiều vào ý chí của cơ quan quản lý đầu tư, họ có thể tùy nghi áp dụng quy định này khi cho giãn một lần/hoặc giãn nhiều lần tiến độ của dự án, dẫn đến sự thiếu thống nhất trong áp dụng pháp luật và tạo ra sự bị động cho các nhà đầu tư khi muốn giãn tiến

độ của dự án

- Hai là, việc quy định tổng thời hạn giãn tiến độ đầu tư đối với mọi dự án đều

không quá 24 tháng mà không tính đến quy mô, tính chất của từng dự án là quy định thiếu tính thực tiễn Nhiều dự án gắn với đầu tư xây dựng, sử dụng đất, chuyển giao công nghệ sẽ có thể cần nhiều thời gian để triển khai, ngoài ra thời hạn thực hiện dự án trong trong trương hợp này còn tùy thuộc vào thời hạn cấp phép xây dựng, giao đất, cho thuê đất Do đó, chúng tôi cho rằng nên phân hóa dự án đầu tư theo quy mô, tính chất để xác định thời hạn giãn tiến độ, đồng thời có thể quy định

về việc gia hạn số lần giãn tiến độ dự án

Kiến nghị: Khoản 3, Điều 46 Luật Đầu tư 2014 có thể được sửa đổi như sau:

"Điều 46 Giãn tiến độ đầu tư

3 Dự án đầu tư có thể được giãn tiến độ nhiều lần Tổng thời gian giãn tiến độ đầu tư không quá 24 tháng Đối với dự án có cấu phần xây dựng, dự án được Nhà nước giao đất, cho thuê đất thì tổng thời gian giãn tiến độ đầu tư không quá 36 tháng Trường hợp bất khả kháng thì thời gian khắc phục hậu quả bất khả kháng không tính vào thời gian giãn tiến độ đầu tư."

4 Về ngành nghề “tư vấn pháp luật” và “dịch vụ pháp lý”

Hiện nay đang diễn ra rất nhiều tranh luận xung quanh việc hành nghề tư vấn pháp luật nói riêng và dịch vụ pháp lý nói chung về chủ thể nào được kinh doanh nhóm ngành nghề này Xung quanh vấn đề này, hiện có một số quan điểm sau đây:

- Một là, quan điểm của Bộ Kế hoạch và Đầu tư (Bộ KH&ĐT) và Phòng

Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI)

Tại cuộc họp được Bộ KH&ĐT tổ chức với sự tham gia của đại diện Bộ Tư pháp và Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI), theo đó đại diện VCCI đưa ra lập luận: Luật Luật sư không quy định chỉ tổ chức hành nghề Luật sư mới được thực hiện ba hoạt động dịch vụ này Họ cho rằng kinh nghiệm các nước thì trừ hoạt động tham gia tố tụng phải là Luật sư mới được thực hiện, còn tư vấn pháp luật nói chung thì không hạn chế đối tượng Chỉ cần khi cung cấp dịch vụ xưng danh rõ Luật sư hay không là Luật sư cho khách hàng nhận biết Do đó Nhà nước không nên tiếp tục hạn chế như mười mấy năm qua4

4 Trích lại từ: https://plo.vn/phap-luat/tranh-cai-quyen-hanh-nghe-luat-nhin-tu-mot-cuoc-hop-840866.html, truy cập ngày 20/6/2019

Đồng tình với ý kiến của VCCI, Bộ KH&ĐT cho rằng về lâu dài cần sửa Luật Luật sư theo hướng quy định rõ hơn những hoạt động nào chỉ Luật sư mới được thực hiện Còn lại các dịch vụ khác liên quan đến luật thì mở rộng cho doanh nghiệp cung ứng Trước mắt, theo cơ quan quản lý nhà nước về đăng ký kinh doanh nên áp dụng song song: Trường hợp cá nhân, tổ chức kinh doanh lĩnh vực đại diện, tư vấn pháp luật, dịch vụ pháp lý dưới hình thức hành nghề Luật sư thì thực hiện đăng ký lập doanh nghiệp tại Sở Tư pháp theo Luật Luật sư Còn nếu đăng ký các ngành nghề trên không theo hình thức hành nghề Luật sư thì đăng ký doanh nghiệp tại Sở KH&ĐT theo Luật Doanh nghiệp Hoạt động dịch vụ pháp lý theo quan điểm của

Bộ KH&ĐT gần như chỉ khác hoạt động của luật sư ở chỗ luật sư được bào chữa, bảo vệ thân chủ tại tòa5

Đại diện Bộ KH&ĐT cùng VCCI đề nghị tách bạch hơn nữa việc đăng ký doanh với cấp phép đáp ứng điều kiện kinh doanh Theo đó, Bộ KH&ĐT thống nhất quản lý công tác đăng ký, còn các bộ quản lý ngành chỉ quản phần cấp phép về điều kiện kinh doanh Theo cách này thì các tổ chức hành nghề LS, công ty luật sẽ đăng

ký hoạt động tại Sở KH&ĐT chứ không phải Sở Tư pháp như hiện tại…6

Mục 2, Công văn số 1736/BKHĐT-ĐKKD ngày 07/3/2017 của Bộ KH&ĐT

có hướng dẫn: “Trường hợp cá nhân, tổ chức thành lập doanh nghiệp đăng ký kinh doanh ngành, nghề “Hoạt động đại diện, tư vấn pháp luật” không theo các hình thức ngành nghề của Luật sư thì thực hiện đăng ký doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp”

- Hai là, quan điểm của Bộ Tư pháp

Đại diện Bộ Tư pháp không đồng tình với các ý kiến trên của VCCI và Bộ KH&ĐT Bộ Tư pháp cho rằng việc quản lý đăng ký ngành nghề tư vấn pháp luật, đại diện ngoài tố tụng, dịch vụ pháp lý cần tiếp tục thực hiện nhất quán theo Luật Luật sư và Nghị quyết 65/2006/NQ-QH11 ngày 29/6/2006 của Quốc hội về việc thi hành Luật Luật sư, tức là vẫn dưới sự quản lý của ngành tư pháp Bởi Quốc hội khi ban hành luật đã nhấn mạnh với những dịch vụ này, người cung ứng phải đáp ứng các tiêu chuẩn về chuyên môn, học vấn, đào tạo nghề, chứng chỉ hành nghề và dưới

sự quản lý của tổ chức nghề nghiệp là Liên đoàn Luật sư và các đoàn Luật sư Có như vậy mới cơ bản đáp ứng sàn yêu cầu nghề nghiệp, vốn liên quan trực tiếp tới quyền lợi pháp lý của khách hàng Đại diện cơ quan quản lý nhà nước về nghề luật cho rằng nếu mở ra như đề nghị của VCCI cùng Bộ KH&ĐT thì sẽ dẫn đến cạnh tranh bất bình đẳng trong cung ứng dịch vụ pháp lý giữa giới Luật sư đã nhiều năm đầu tư cho tính chuyên nghiệp với lực lượng bên ngoài không được đào tạo bài bản

Đó không chỉ là bất bình đẳng giữa những người cung cấp dịch vụ với nhau mà còn

5 Trích lại từ: https://plo.vn/phap-luat/tranh-cai-quyen-hanh-nghe-luat-nhin-tu-mot-cuoc-hop-840866.html, truy cập ngày 20/6/2019

6 Trích lại từ: https://plo.vn/phap-luat/tranh-cai-quyen-hanh-nghe-luat-nhin-tu-mot-cuoc-hop-840866.html, truy cập ngày 20/6/2019

gây hại cho người dân, doanh nghiệp vốn luôn kỳ vọng nhận được dịch vụ có bảo đảm…7

- Ba là, quan điểm của Đoàn Luật sư Thành phố Hồ Chí Minh

Tại văn bản số 120/2019/CV-ĐLS ngày 20 thàng 6 năm 2019, Đoàn Luật sư Thành phố Hồ Chí Minh có một số nhận định:

- Luật Luật sư 2006 (được sửa đổi, bổ sung năm 2012) quy định: “Dịch vụ pháp lý của luật sư bao gồm tham gia tố tụng, tư vấn pháp luật, đại diện ngoài tố tụng cho khách hàng và các dịch vụ pháp lý khác (Điều 4) Tư vấn pháp luật là việc luật sư hướng dẫn, đưa ra ý kiến giúp khách hàng soạn thảo các giấy tờ liên quan

đến việc thực hiện quyền, nghĩa vụ của họ Luật sư thực hiện tư vấn pháp luật trong

tất cả các lĩnh vực pháp luật” (Khoản 1 Điều 28)

- Nghị quyết 65/2006/NQ-QH11 ngày 29/6/2006 của Quốc hội về việc thi hành Luật Luật sư, tại Mục 3 điểm đ quy định: “Kể từ ngày Luật Luật sư có hiệu lực, trong thời hạn 06 tháng, cá nhân, tổ chức đang kinh doanh dịch vụ pháp lý theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 1999 mà tiếp tục kinh doanh dịch vụ pháp

lý thì phải có đủ các điều kiện hành nghề luật sư và phải chuyển đổi hình thức tổ chức hành nghề theo quy định của Luật này; nếu không chuyển đổi thì phải chấm dứt hoạt động”

- Công văn số 1736/BKHĐT-ĐKKD ngày 07/3/2017 của Bộ KH&ĐT căn cứ

Luật Luật sư, Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp xác định “Hành nghề luật sư” là ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện nhưng lại tùy tiện giải thích: Trường hợp cá nhân, tổ chức thành lập doanh nghiệp đăng ký kinh doanh ngành nghề “Hoạt động đại diện, tư vấn pháp luật” không theo các hình thức hành nghề của luật sư thì thực hiện đăng ký doanh nghiệp theo quy định tại Luật Doanh nghiệp! Việc giải thích như vậy là trái quy định của Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật Luật sư, vi phạm nghiêm trọng Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật và Nghị quyết

65/2006/NQ-QH11 ngày 29/6/2006 của Quốc hội

Trong văn bản này, Đoàn Luật sư TP.HCM cũng nêu quan điểm: Về lập luận

cho rằng Luật Luật sư không có quy định chỉ có luật sư mới được hành nghề tư vấn

pháp luật: Hành nghề luật sư là một “hoạt động pháp luật”, bao gồm tham gia tố tụng, tư vấn pháp luật trong tất cả các lĩnh vực pháp luật (không thể có “tư vấn pháp luật không theo các hình thức hành nghề của luật sư”), đại diện ngoài tố tụng cho khách hàng và các dịch vụ pháp lý khác (Điều 4 Luật Luật sư) Đây là một hoạt động chuyên môn đặc thù, đòi hỏi trình độ đào tạo cao, có kiến thức và kỹ năng

chuyên môn (Quyết định số 27/2018/QĐ-TTg ngày 06/7/2018 của Thủ tướng

Chính phủ ban hành Hệ thống ngành kinh tế Việt Nam – Phụ lục II, phần II, mục M,

mã ngành 69101: Hoạt động đại diện, tư vấn pháp luật) Vì vậy, hành nghề luật sư thuộc ngành nghề kinh doanh có điều kiện (Điều 3 Luật Doanh nghiệp 2014, khoản

7 Trích lại từ: https://plo.vn/phap-luat/tranh-cai-quyen-hanh-nghe-luat-nhin-tu-mot-cuoc-hop-840866.html, truy cập ngày 20/6/2019

2 Điều 4 và Phụ lục 4 Luật Đầu tư 2014) Do đó, tiêu chuẩn, điều kiện để hành nghề luật sư (hoạt động pháp luật bao gồm tư vấn pháp luật) được quy định rất chặt chẽ: Công dân Việt Nam trung thành với Tổ quốc, tuân theo Hiến pháp và pháp luật, có phẩm chất đạo đức tốt, có bằng cử nhân luật, đã được đào tạo nghề luật sư, đã qua thời gian tập sự hành nghề luật sư, phải có chứng chỉ hành nghề luật sư và gia nhập một Đoàn Luật sư (Điều 10, 11 Luật Luật sư)

- Bốn là, quan điểm của một số Luật sư, Luật gia, chuyên gia pháp lý

Bình luận về việc này, nhiều Luật sư cho rằng việc công nhận ngành nghề tư vấn pháp luật cho một doanh nghiệp bình thường như Thuận Thiên là trái luật Ngành nghề này là kinh doanh có điều kiện, chỉ công ty luật, tổ chức hành nghề Luật sư theo Luật Luật sư mới được cung ứng Tuy nhiên, cũng có những ý kiến từ phía một số luật gia cho rằng nên giảm bớt rào cản đầu tư kinh doanh để bất cứ ai

dù là Luật sư hay không cũng có quyền cung cấp dịch vụ pháp lý cho xã hội Tự thị trường sẽ tạo cơ chế cạnh tranh, sàng lọc, thúc đẩy dịch vụ tốt lên…8

Có quan điểm cho rằng hoạt động đặc thù nào cũng phải cấp chứng chỉ hành

nghề, ví dụ: Chứng chỉ hành nghề khám chữa bệnh; thiết kế; xây dựng; dạy nghề… Luật sư thì có chứng chỉ hành nghề luật sư do bộ Tư pháp cấp Sở dĩ phải làm như vậy là để đảm bảo chất lượng của dịch vụ, sản phẩm của người đó cho người có nhu cầu Nhà nước vẫn phải quản lý chất lượng dịch vụ bằng cách đặt ra các chứng chỉ

Ví dụ như muốn hành nghề luật sư phải qua 4 năm học cử nhân luật, học 1 năm đào tạo nghề luật sư, rồi tiếp tục tập sự hành nghề 1 năm nữa Sau đó phải qua kỳ thi sát hạch hết tập sự (kỳ thi quốc gia), nếu đạt còn phải có điều kiện lý lịch tư pháp tốt;

đủ điều kiện sức khoẻ thì lúc đó mới được cấp chứng chỉ hành nghề Ngoài ra, mỗi năm luật sư còn phải bắt buộc bồi dưỡng nghiệp vụ; bồi dưỡng đạo đức…ai muốn hành nghề lĩnh vực tư vấn pháp luật thì cố gắng mà học để đảm bảo tiêu chuẩn, điều kiện9

Quan điểm khác cho rằng “Hoạt động đại diện, tư vấn pháp luật” đặt trong trường hợp này được hiểu là các dịch vụ pháp lý của luật sư, do đó là ngành nghề kinh doanh có điều kiện và phải hoạt động theo Luật Luật sư Nếu hoạt động đại diện theo ủy quyền để thực hiện một công việc, kể cả đại diện tham gia tố tụng thì người được ủy quyền chỉ cần được ủy quyền bằng văn bản hoặc ký hợp đồng với bên ủy quyền Người nhận ủy quyền không cần đăng ký ngành nghề kinh doanh Trong trường hợp trên “Hoạt động đại diện, tư vấn pháp luật” phải được xác định nằm trong các dịch vụ pháp lý của luật sư, căn cứ theo Điều 4 Luật Luật sư 2006 sửa đổi 2012 Và theo quy định tại Điều 1 Luật Luật sư thì hoạt đồng này phải được điều chỉnh bởi Luật Luật sư Hành nghề luật sư được xác định là ngành nghề kinh doanh có điều kiện và việc đăng ký hành nghề luật sư, đăng ký thành lập công ty,

8 Trích lại từ: https://plo.vn/phap-luat/2-bo-lai-tranh-cai-quyen-hanh-nghe-dich-vu-phap-ly-840663.html, truy cập ngày 22/6/2019

9 Trích lại từ: cap-phep-tran-lan-khong-can-than-se-loan-a280631.html, truy cập ngày 22/6/2019

https://www.doisongphapluat.com/phap-luat/doanh-nghiep-nao-cung-duoc-hanh-nghe-luat-văn phòng luật phải được tiến hành theo Luật Luật sư Công https://www.doisongphapluat.com/phap-luat/doanh-nghiep-nao-cung-duoc-hanh-nghe-luat-văn Số 3493 của Sở KH&ĐT TP Hồ Chí Minh có viện dẫn Công văn Số 1736/BKHĐT-ĐKKD của Bộ

Kế hoạch và Đầu tư về việc hướng dẫn việc đăng ký ngành “Hoạt động đại diện, tư vấn pháp luật không theo các hình thức hành nghề luật sư” để đăng ký ngành nghề

“Hoạt động đại diện, tư vấn pháp luật” trong trường hợp này là có sự gượng ép hoàn toàn trái pháp luật Công văn 1736 của Bộ KH&ĐT hướng dẫn nội dung trên là không có căn cứ pháp lý để xác định như thế nào là “Hoạt động đại diện, tư vấn pháp luật không theo các hình thức hành nghề luật sư”.10

Ở một góc nhìn khác, có quan điểm cho rằng cung cấp dịch vụ pháp lý là ngành nghề gồm rất nhiều dịch vụ Trong số đó, trừ các lĩnh vực buộc Luật sư phải

có mặt thì các dịch vụ khác như tư vấn về đầu tư, du học, mang thai hộ, khiếu nại,

tố cáo, thanh tra, xử phạt vi phạm hành chính chỉ cần người nào có kiến thức pháp luật vững cộng thêm một số kỹ năng về tư vấn là có thể hành nghề được Chứng chỉ hành nghề Luật sư chỉ mang ý nghĩa giấy phép hành nghề trong lĩnh vực

có điều kiện Ví dụ, tham gia tố tụng với tư cách người bào chữa trong vụ án hình

sự thì phải có chứng chỉ hành nghề Luật sư 11

Quan điểm của chúng tôi cho rằng có hai vấn đề quan trọng chúng ta phải phân tích kỹ, cụ thể:

- Thứ nhất, cần phân định các hoạt động cụ thể trong nhóm ngành cung cấp dịch vụ pháp lý, cụ thể:

+ Một là, đối với hoạt động tham gia tố tụng với tư cách người bào

chữa trong vụ án hình sự thì người đó bắt buộc phải đáp ứng các điều kiện hành

nghề luật sư theo quy định của Luật Luật sư như phải có Chứng chỉ hành nghề luật

sư và gia nhập một Đoàn luật sư

+ Hai là, đối với các hoạt động tư vấn pháp luật thì điều kiện hoạt động chỉ

cần là người đó đã tốt nghiệp cử nhân luật là có đủ điều kiện để hành nghề

+ Ba là, các hoạt động dịch vụ pháp lý khác như giúp đỡ khách hàng thực hiện

công việc liên quan đến thủ tục hành chính; giúp đỡ về pháp luật trong trường hợp giải quyết khiếu nại; dịch thuật, xác nhận giấy tờ, các giao dịch và giúp đỡ khách hàng thực hiện công việc khác theo quy định của pháp luật thì không cần đặt ra điều kiện về chứng chỉ hành nghề hay đã qua đào tạo trình độ cử nhân luật

- Thứ hai, chúng ta cần phân định giữa hoạt động đầu tư và hành nghề liên

quan đến hoạt động dịch vụ pháp lý Các cá nhân, tổ chức với tư cách là những

nhà đầu tư, khi họ có ý tưởng kinh doanh, có vốn…họ có thể đầu tư thành lập các loại hình doanh nghiệp trên cơ sở nguyên tắc doanh nghiệp được kinh doanh tất cả ngành nghề mà luật không cấm Trên cơ sở đó, nếu doanh nghiệp này muốn kinh doanh các hoạt động như tham gia tố tụng với tư cách người bào chữa trong vụ án

10 Trích lại từ: phap-luat-cua-cong-ty-khong-phai-loai-hinh-cong-ty-luat-31667.html, truy cập ngày 22/6/2019

http://lsvn.vn/nghien-cuu-trao-doi/trao-doi/xung-quanh-van-de-ve-hoat-dong-dai-dien-tu-van-11 Trích lại từ: https://plo.vn/phap-luat/tu-van-phap-luat-soi-roi-tu-chinh-luat-doanh-nghiep-841056.html, truy cập ngày 22/6/2019

hình sự hay tư vấn pháp luật thì các doanh nghiệp này phải có nguồn nhân lực đáp ứng các điều kiện của luật chuyên ngành như phải có Chứng chỉ hành nghề luật sư

và gia nhập một Đoàn luật sư hoặc phải là cử nhân luật

Kiến nghị:

- Luật Doanh nghiệp nên có quy định về cụ thể hơn về quyền thành lập doanh nghiệp thuộc mọi ngành nghề kinh doanh cho các cá nhân, tổ chức không thuộc trường hợp bị cấm thành lập doanh nghiệp Còn điều kiện kinh doanh các ngành nghề kinh doanh có điều kiện sẽ do luật chuyên ngành quy định Cụ thể đối với lĩnh vực tư vấn pháp lý, mọi cá nhân, tổ chức không thuộc trường hợp bị cấm thành lập doanh nghiệp đều có quyền thành lập doanh nghiệp kinh doanh ngành nghề này theo quy định của Luật Doanh nghiệp, còn Luật Luật sư sẽ quy định cụ thể về tiêu chuẩn, điều kiện để hoạt động ngành

nghề này, theo đó đối với doanh nghiệp muốn kinh doanh lĩnh vực hoạt động

tham gia tố tụng với tư cách người bào chữa trong vụ án hình sự thì doanh

nghiệp phải có ít nhất bao nhiêu cá nhân đáp ứng các điều kiện hành nghề luật

sư theo quy định của Luật Luật sư như phải có Chứng chỉ hành nghề luật sư

và gia nhập một Đoàn luật sư; còn nếu doanh nghiệp muốn kinh doanh lĩnh

vực tư vấn pháp luật thì phải có ít nhất bao nhiêu cá nhân của doanh nghiệp

phải là cử nhân luật

- Luật Đầu tư cần quy định rõ hơn về ngành nghề đầu tư kinh doanh có

điều kiện là Hành nghề tham gia tố tụng với tư cách người bào chữa trong vụ án

hình sự và hành nghề tư vấn pháp luật chứ không nên quy định chung chung là

Hành nghề luật sư như quy định tại mục 9 Phụ lục 4./

ĐÓNG GÓP Ý KIẾN CHO CÁC QUY ĐỊNH VỀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ KINH DOANH TRONG DỰ THẢO LUẬT SỬA ĐỔI, BỔ SUNG MỘT SỐ

ĐIỀU CỦA LUẬT ĐẦU TƯ VÀ LUẬT DOANH NGHIỆP

TS Phạm Trí Hùng Khoa Luật Thương mại - Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh

Mặc dù đã có nhiều cải cách theo hướng tạo thuận lợi cho hoạt động đầu tư, kinh doanh nhưng một số quy định của Luật Đầu tư năm 2014 còn thiếu tính khả thi, minh bạch và hiệu quả; đặc biệt là: (i) quy định của Luật về ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện còn một số nội dung chưa đầy đủ, dẫn đến cách hiểu không thống nhất trong quá trình thực hiện; (ii) chưa có cơ chế giám sát chặt chẽ việc đề xuất sửa đổi, bổ sung ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện để bảo đảm tuân thủ nguyên tắc quy định tại Khoản 1 và 3 Điều 7 của Luật Đầu tư

Một trong những mục tiêu cụ thể của Dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp (Dự thảo Luật) là hoàn thiện quy định

về ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh, đồng thời cắt giảm một số ngành, nghề không cần thiết, bất hợp lý nhằm tiếp tục bảo đảm thực hiện đầy đủ, nhất quán quyền tự do kinh doanh của người dân, doanh nghiệp trong những ngành, nghề mà Luật không cấm hoặc quy định phải có điều kiện12

Dự thảo Luật sửa đổi 30 điều, bổ sung 03 điềucủa Luật Đầu tư năm 2014 Những nội dung sửa đổi, bổ sung Luật Đầu tư được phân thành 04 nhóm, trong đó Nhóm các quy định về ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu

tư kinh doanh: (i) Sửa đổi, bổ sung các khái niệm về“đầu tư kinh doanh”, “ngành,

nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện”, “điều kiện đầu tư kinh doanh”, “điều kiện tiếp cận thị trườngcủa nhà đầu tư nước ngoài”theo hướng làm rõ hình thức, nội

dung cụ thể của khái niệm này nhằm bảo đảm tính khả thi, minh bạch và thống nhất

trong quá trình thực hiện; (ii) Bổ sung ngành “kinh doanh dịch vụ đòi nợ” vào

Danh mục ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh để đáp ứng yêu cầu quản lý nhà nước đối với dịch vụ này, hạn chế tình trạng một số cá nhân, tổ chức lợi dụng hoạt động đòi nợ thuê gây ảnh hưởng xấu đến an ninh, trật tự; (iii) Hoàn thiện một số quy định tại Điều 7 của Luật Đầu tư nhằm nâng cao chất lượng, hiệu quả thực thi nguyên tắc bảo đảm quyền tự do đầu tư kinh doanh của người dân và doanh nghiệp trong những ngành, nghề mà pháp luật không cấm hoặc quy định phải có điều kiện Theo đó, Luật này đã bổ sung một số quy định về hình thức áp dụng, nội dung điều kiện đầu tư kinh doanh cũng như các nguyên tắc, điều kiện, thủ tục đề xuất ban

12 Bộ Kế hoạch và đầu tư, Dự thảo Tờ trình Chính phủ Dự án Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu

tư và Luật Doanh nghiệp

hành, sửa đổi, bổ sung Danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện13; (iv) Bãi bỏ 17 ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, đồng thời sửa đổi 6 ngành, nghề và bổ sung 3 ngành, nghề để phù hợp với yêu cầu thực tiễn quản lý nhà nước đối với các ngành, nghề này và bảo đảm tính thống nhất với các luật có liên quan

Trên cơ sở sử dụng phương pháp phân tích luật viết, khảo sát kinh nghiệm

của pháp luật một số nước trên thế giới và thực tiễn áp dụng quy định về ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh; bài viết đưa ra một số ý kiến đóng góp cho các quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh trong Dự thảo Luật

kiện đầu tư kinh doanh”, “ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện” trong

doanh trong ngành, nghề đó phải đáp ứng điều kiện cần thiết để bảo vệ quốc

phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng

Có thể thấy: (i) khái niệm đầu tư kinh doanh (dịch sang tiếng Anh là bussines investment) là một khái niệm dường như chỉ có trong pháp luật Việt Nam; (ii) khái niệm đầu tư kinh doanh chưa thực sự minh bạch (thế nào là nhà đầu tư?), làm rõ bản chất và làm cơ sở để đưa ra khái niệm điều kiện đầu tư kinh doanh; ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện; (iii) các khái niệm điều kiện đầu tư kinh doanh; ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện chưa được xây dựng dựa trên nền tảng khái niệm đầu tư kinh doanh Cách tiếp cận của Dự thảo Luật hướng tới ý tưởng điều kiện đầu tư kinh doanh chỉ có trong Danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh

13 Một phiên bản khác của Dự thảo Tờ trình nêu: Bổ sung cơ chế kiểm soát việc đề xuất ban hành và sửa đổi,

bổ sung ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh để nâng cao hiệu lực, hiệu quả thực hiện quy định của Luật về vấn đề này

14 Khoản 5 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2014 quy định, “Đầu tư kinh doanh là việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư”.Trong một phiên bản khác của Dự thảo Luật còn có thêm khái niệm “Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ nhằm mục đích sinh lợi”

có điều kiện quy định tại Phụ lục 4 của Luật Đầu tư, trong khi trên thực tế đã và sẽ

có những điều kiện đầu tư kinh doanh được quy định trong các luật khác

Điều kiện kinh doanh được hiểu là những yêu cầu nhà nước đặt ra buộc các chủ thể kinh doanh phải đáp ứng được khi thực hiện kinh doanh trong những ngành nghề kinh doanh có điều kiện, là công cụ quản lý nền kinh tế, là nội dung không thể thiếu ở mọi quốc gia trên thế giới Mỗi quốc gia đều có những quy định cụ thể về điều kiện kinh doanh phù hợp với yêu cầu quản lý kinh tế và môi trường pháp lý riêng của quốc gia mình Ví dụ, để thực hiện việc đảm bảo lợi ích nền kinh tế và yêu cầu của quá trình quản lý nhà nước, bên cạnh cơ chế đăng ký thành lập, Singapore đặt ra quy định về điều kiện kinh doanh trong một số những ngành nghề nhất định ví dụ: Dịch vụ chăm sóc sức khỏe, dịch vụ khám chữa bệnh, giao thông vận tải và lưu trữ, xuất nhập khẩu hàng hóa, kinh doanh khách sạn, nhà trọ, hoạt động trong ngành giải trí… Theo pháp luật Singapore, để có thể đăng ký kinh doanh hoặc thực hiện kinh doanh trong một số ngành nghề cụ thể, doanh nghiệp phải được cấp giấy phép hoặc được sự cho phép của cơ quan có thẩm quyền15 Ở đây, có lưu ý

là ở các nước trên thế giới người ta chỉ dùng thuật ngữ điều kiện kinh doanh, chứ không có cụm từ điều kiện đầu tư kinh doanh

Theo người viết bài này, thứ nhất, để pháp luật Việt Nam hài hòa hóa với pháp luật các nước trên thế giới, nên sử dụng cụm từ “điều kiện kinh doanh”, “điều kiện đầu tư”chưa không nên lai ghép thành điều kiện đầu tư kinh doanh

Thứ hai, nếu vẫn sử dụng cụm từ “đầu tư kinh doanh” cần xác định rõ nội hàm, phân biệt với đầu tư, kinh doanh; làm rõ bản chất và làm cơ sở để đưa ra khái niệm điều kiện đầu tư kinh doanh; ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện Thứ ba, nên chỉnh sửa khái niệm “điều kiện đầu tư kinh doanh” để dự liệu trường hợp có thể có điều kiện đầu tư kinh doanh được quy định trong các luật khác(Khoản 3 Điều 7 Luật Đầu tư năm 2014 không loại trừ khả năng này)

3 Đóng góp ý kiến cho cơ chế kiểm soát việc đề xuất ban hành và sửa

đổi, bổ sung ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh

Tại Khoản 4a của Dự thảo Luật có quy định về các nội dung mà quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh phải có Dự thảo Luật cũng đưa ra quy định về nội dung của đề xuất sửa đổi, bổ sung ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện hoặc

15 Serving Singapore’s Business Community, starting your business, http://www.enterpriseone.gov.sg, Trích theo: Nguyễn Thị Huyền Trang, Pháp luật về điều kiện kinh doanh của một số quốc gia trên thế giới, Tạp chí Tài chính Online, http://tapchitaichinh.vn/nghien-cuu-trao-doi/phap-luat-ve-dieu-kien-kinh-doanh-cua-mot- so-quoc-gia-tren-the-gioi-126682.html, Truy cập: 3/7/2019

điều kiện đầu tư kinh doanh16,17 và có yêu cầu Bộ, cơ quan ngang Bộ lấy ý kiến của

Bộ Kế hoạch và Đầu tư về đề xuất nêu trên

Việc xác định các nội dung cần phải có của điều kiện đầu tư kinh doanh sẽ tạo

ra sự minh bạch của quy định, tuy nhiên nếu yêu cầu bắt buộc phải có tất cả nội dung trên có thể là chưa phù hợp với tất cả các trường hợp và dẫn tới một số bất cập khi triển khai thực hiện

Bên cạnh đó, cơ chế kiểm soát việc đề xuất ban hành và sửa đổi, bổ sung ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh nếu chỉ gồm có những quy định như vậy sẽ không bảo đảm được tính hiệu quả và hiệu lực Theo quy định tại Điều 7, 8 Luật Đầu tư năm 2014 thì Danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện (Danh mục) được quy định tại Phụ lục 4 của Luật Đầu tư Danh mục sẽ được sửa đổi, bổ sung trong từng thời kỳ do Chính phủ

rà soát và trình Quốc hội Quy định này được thiết kế với mục tiêu hạn chế tình trạng ban hành mới các ngành nghề kinh doanh có điều kiện trong các các lĩnh vực chuyên ngành một cách không thể kiểm soát – với cách hiểu là chỉ đối với các ngành, nghề đầu tư kinh doanh có trong Danh mục mới có thể quy định điều kiện kinh doanh

Trên thực tế, nhiều ngành, nghề kinh doanh có điều kiện được ban hành trong các Luật ban hành sau Luật Đầu tư, vì vậy nằm ngoài Danh mục Sau một thời gian, các ngành nghề này được bổ sung vào Danh mục sau với lý do là “đã được quy định trong Luật A …” Như vậy, với thực trạng này thì mục tiêu của việc quy định Danh mục này trong Luật Đầu tư năm 2014 sẽ không còn ý nghĩa và Dự thảo Luật chưa

có quy định nào để giải quyết tình trạng “gián tiếp vô hiệu hóa” Danh mục ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện của Luật Đầu tư này Và với tình trạng này, việc đóng góp cụ thể cho Danh mục như thêm, bớt ngành, nghề đầu tư kinh doanh

có điều kiện nào cũng sẽ không có nhiều ý nghĩa

17 Ngoài những nội dung theo quy định của pháp luật về ban hành văn bản quy phạm pháp luật, đề xuất sửa đổi, bổ sung ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện hoặc điều kiện đầu tư kinh doanh gồm những nội dung sau đây: a) Tên ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện hoặc điều kiện đầu tư kinh doanh dự kiến sửa đổi, bổ sung; b) Căn cứ sửa đổi, bổ sung ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện hoặc điều kiện đầu

tư kinh doanh và đối tượng phải tuân thủ; c) Phân tích sự cần thiết, mục đích, nội dung của việc sửa đổi, bổ sung ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện hoặc điều kiện đầu tư kinh doanh phù hợp với quy định tại các Khoản 1, 3, 4, 4a và 4b Điều 7 Luật này; d) Đánh giá tính hợp lý, khả thi của việc sửa đổi, bổ sung ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện hoặc điều kiện đầu tư kinh doanh và sự phù hợp với điều ước quốc tế về đầu tư; đ) Đánh giá tác động của việc sửa đổi, bổ sung ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện hoặc điều kiện đầu tư kinh doanh đối với công tác quản lý nhà nước và hoạt động đầu tư kinh doanh của các đối tượng phải tuân thủ

Bên cạnh đó, vấn đề không chỉ là ở Danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh

có điều kiện mà còn ở trong nội hàm của các quy định cụ thể về điều kiện đầu tư kinh doanh trong các ngành, nghề này

Quy định về các nội dung mà quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh phải có; quy định về nội dung của đề xuất sửa đổi, bổ sung ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện hoặc điều kiện đầu tư kinh doanh chỉ mang tính hình thức Chính Tờ trình Dự thảo Luật khi đề xuất, bổ sung ngành “kinh doanh dịch vụ đòi nợ” vào Danh mục ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh cũng chỉ nêu sơ sài là “để đáp ứng yêu cầu quản lý nhà nước đối với dịch vụ này, hạn chế tình trạng một số cá nhân, tổ chức lợi dụng hoạt động đòi nợ thuê gây ảnh hưởng xấu đến an ninh, trật tự”

Theo người viết bài này, nếu đã đưamục đích của việc xác định ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện (bảo vệ quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an

toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng…), phải xác định rõ căn cứ

thiết lập đối với mỗi điều kiện đầu tư kinh doanh Thực tế, các điều kiện đầu tư

kinh doanh chỉ được đặt ra khi thực sự cần thiết để bảo vệ nền kinh tế và an ninh xã hội và còn cần phải tính toán đến chi phí giao dịch của doanh nghiệp theo lý thuyết của kinh tế học pháp luật

Ngoài ra, kinh nghiệm liên quan ở một số quốc gia trên thế giới cho thấy, có thể có rất nhiều các điều kiện kinh doanh nhưng các điều kiện này đều đưa ra được căn cứ minh bạch và có quy định cụ thể việc xác lập, quản lý nó như thế nào cũng

như quy định về việc công bố công khai các điều kiện này

Một số ý kiến đóng góp của người viết bài này chỉ là nêu lên những bất cập của Dự thảo Luật dưới góc độ cá nhân và mong nhận được trao đổi của các nhà khoa học để trên cơ sở đó củng cố những luận điểm,đưa ra những đề xuất cụ thể đóng góp cho Dự thảo Luật./

THỦTỤC CHẤP THUẬN CHỦ TRƯƠNG ĐẦU TƯ THEO DỰ THẢO LUẬT SỬA ĐỔI, BỔ SUNG MỘT SỐ ĐIỀU CỦA LUẬT ĐẦU TƯ VÀ LUẬT

DOANH NGHIỆP

NCS ThS Nguyễn Thị Kiều Oanh

ThS Ngô Gia Hoàng Khoa Luật Thương mại – Trường Đại học Luật TP HCM

Tóm tắt: Bài viết này trình bày các nội dung: (1) phân tích những sự thay đổi,

bổ sung của Dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp (sau đây gọi tắt là “Dự thảo”) so với quy định hiện hành liên quan đến thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư, đặc biệt là đối với dự án nhà ở; (2) đưa ra các kiến nghị, góp ý Dự thảo nhằm hoàn thiện pháp luật đầu tư, tạo sự thống nhất với pháp luật chuyên ngành như Luật Đất đai, Luật Nhà ở, tránh sự chồng chéo, mâu thuẫn trong hệ thống pháp luật

Dẫn nhập: Luật Đầu tư năm 2014 được Quốc hội thông qua ngày 26/11/2014

tại Kỳ họp thứ 7, có hiệu lực kể từ ngày 01/7/2015, thay thế cho Luật Đầu tư năm

2005 với nhiều thay đổi quan trọng, đặc biệt là các quy định về cải cách thủ tục hành chính về đầu tư, góp phần tạo lập môi trường đầu tư kinh doanh ngày càng minh bạch, thuận lợi Tuy nhiên, sau 04 năm triển khai thực hiện,một số quy định của Luật Đầu tư còn thiếu tính khả thi, minh bạch và hiệu quả Trong đó, vấn đề thẩm quyền, thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư đối với các dự án bất động sản chưa được quy định thống nhất, đồng bộ giữa Luật Đầu tư và các Luật có liên quan.Điều này đã dẫn đến tình trạng kéo dài thời gian chuẩn bị dự án, gây phiền hà, tốn kém, hạn chế khả năng huy động, sử dụng vốn và phát triển của các doanh nghiệp Vì vậy, việc hoàn thiện các quy định của Dự thảo liên quan đến thủ tục này

Luật Đầu tư 2014 đã quy định về các loại dự án đầu tư phải trải qua thủ tục quyết định chủ trương đầu tư theo thẩm quyền của Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ

hoặc UBND cấp tỉnh (Điều 30, 31 và 32) Đó thường là những dự án ảnh hưởng lớn đến môi trường hoặc tiềm ẩn khả năng ảnh hưởng nghiêm trọng đến môi trường, dự

án có yêu cầu chuyển mục đích sử dụng đất trồng lúa nước, dựa án có quy mô vốn lớn, Bên cạnh đó, Luật Đầu tư 2014 cũng quy định rõ hồ sơ, trình tự, thủ tục quyết định chủ trương đầu tư tương ứng với các cấp có thẩm quyền (Điều 33, 34 và 35).“Quy định này đã chuẩn hóa và đơn giản hóa thủ tục hànhchính đối với một số

dự án thuộc diện quyết định chủ trương đầu tư thẩm quyền chấp thuận chủ trương đầu tư của UBND cấp tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương Theo đó, cơ quan quản lý đầu tư thực hiện thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời với việc xem xét thẩm tra nhu cầu sử dụng đất, điều kiện giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất Việc áp dụng đồng thời các thủ tục nêu trên sẽ giúp cắt giảm đáng

kể thời gian thực hiện thủ tục hành chính do nhà đầu tư không phải tiến hành lần lượt từng thủ tục liên quan đến việc sử dụng đất như quy định hiện hành”18

Tuy nhiên, Luật Đầu tư 2014 chưa quy định cụ thể về khái niệm, mục đích, giá trị pháp lý, phạm vi áp dụng của thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư, đồng thời chưa phân định rõ thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư với thủ tục đấu giá quyền

sử dụng đất, đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất theo quy định tương ứng của Luật Đất đai và Luật Đấu thầu Luật cũng chưa có quy định hợp lý về phân cấp thẩm quyền chấp thuận chủ trương đầu tư phù hợp với yêu cầu cải cách thủ tục hành chính trong hoạt động đầu tư kinh doanh19 Nhằm bảo đảm tính thống nhất, minh bạch và khả thi trong việc thực hiện các quy định của Luật Đầu tư và các luật có liên quan đến đầu tư, kinh doanh, đặc biệt là các luật về đất đai, xây dựng, nhà ở, kinh doanh bất động sản, Dự thảo đã có một số sửa đổi,

bổ sung quan trọng liên quan đến thủ tục quyết định chủ trương đầu tư như sau:

Thứ nhất, Tại điểm b Khoản 1 Điều1 củaDự thảo bổ sung Khoản 15 a Điều 3

Luật Đầu tư khái niệm chấp thuận chủ trương đầu tư Theo đó, “Chấp thuận chủ

trương đầu tư là văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền chấp thuận đề xuất của nhà đầu tư về mục tiêu, địa điểm, quy mô, tiến độ và các điều kiện khác nhằm bảo đảm việc thực hiện dự án đầu tư phù hợp với quy hoạch, kế hoạch phát triển kinh tế, xã hội trong từng thời kỳ và làm cơ sở để nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư theo quy định của pháp luật.”Khái niệm này góp phần làm rõ mục đích, bản chất

của việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền chấp thuận chủ trương đầu tư dự án

Dự thảo đã thay thế cụm từ “quyết định chủ trương đầu tư” theo quy định của pháp luật hiện hành bằng cụm từ “chấp thuận chủ trương đầu tư” Sự sửa đổi

này là phù hợp với bản chất của hoạt động “chấp thuận chủ trương đầu tư” với ý

18 Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp, Những nội dung mới của Luật Đầu tư năm 2014,

nghĩa là một loại thủ tục đầu tư, trong đó các cơ quan nhà nước sẽ tiến hành thẩm định những nội dung của dự án, sau đó quyết định về chủ trương là chấp thuận hoặc

từ chối bằng văn bản “Quyết định chủ trương đầu tư” là kết quả của thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư Quyết định chủ trương đầu tư không phải là một thủ tục

mà chỉ là một loại văn bảnđược ban hành đối với từng dự án cụ thể, và nội dung thể hiện việcNhà nước chấp thuận hoặc từ chối để nhà đầu tư thực hiện dự án Nói cách khác, quyết định chủ trương đầu tư chính là kết quả của thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư

Thứ hai, Về thủ tục đầu tư đối với dự án có sử dụng đất, tại Khoản 8 Điều 1

của Dự thảo bổ sung Điều 26b quy định về thủ tục các cơ quan có thẩm quyền thực hiện theo thứ tự ưu tiên trong trường hợp nhà đầu tư đề nghị Nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án đầu tư Theo đó, các cơ quan có thẩm quyền thực hiện một trong các thủ tục theo thứ tự ưu tiên, bao gồm: (i) Đấu giá quyền sử dụng đất nếu đất đề nghị giao, cho thuê thuộc diện và đáp ứng điều kiện đấu giá quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật; (ii) Đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư nếu dự án thuộc diện đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư theo quy định của pháp luật; (iii) Chấp thuận chủ trương đầu tư theo quy định tại Luật Đầu tư Quy định này xác định rõ thứ tự ưu tiên áp dụng các thủ tục để lựa chọn nhà đầu tư, nhằm hạn chế sự tuỳ tiện, lúng túng của cơ quan có thẩm quyền trong việc thực hiện các thủ tục Bên cạnh đó, điều này cũng khắc phục được thiếu sót của Luật Đầu tư hiện hành, đảm bảo tính đồng bộ trong quy định giữa Luật Đầu tư với các Luật có liên quan như Luật Đất đai, Luật Nhà ở, góp phần làm minh bạch trong thực việc hiện thủ tục đầu tư Luật Đầu tư hiện hành không có bất cứ quy định nào về thủ tục lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất Đối với một số dự án có sử dụng đất, việc lựa chọn chủ đầu tư thực hiện dự án được quy định trong các Luật có liên quan dẫn đến sự thiếu thống nhất với Luật Đầu tư và chồng chéo về thực hiện thủ tụclựa chọn chủ đầu tư

dự án Chẳng hạn, tại Điều 22 Luật Nhà ở 2014 quy định việc lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án nhà ở thương mại được thực hiện thông qua các hình thức: đấu giá quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật đất đai; đấu thầu dự án có sử dụng đất; chỉ định chủ đầu tư.Việc lựa chọn chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở thương mại

do cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh báo cáo Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh quyết định; trường hợp dự án có quy mô lớn hoặc có liên quan đến nhiều tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương theo quy định của Chính phủ thì phải báo cáo cơ quan có thẩm quyền theo quy định tại Khoản 2 Điều 170 Luật Nhà ở quyết định trước khi thực hiện lựa chọn chủ đầu tư.Theo quy định tai Khoản 2 Điều 170 Luật Nhà ở thì đối với các dự ánthuộc diện quyết định chủ trương đầu tư theo quy định của Luật Đầu

tư thì thực hiện theo quy định của Luật Đầu tư Đối với dự án không thuộc diện quyết định chủ trương đầu tư thì phải thực hiện chấp thuận chủ trương đầu tư theo quy định của Chính phủ Điều này dẫn đến trường hợp, có dự án có sử dụng đất lựa chọn chủ đầu tư theo hình thức đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu dự án có sử dụng đất thì vẫn phải thực hiện thủ tục quyết định chủ trương đầu tư hoặc chấp

thuận chủ trương đầu tư Trong khi đó, tại Khoản 2 Điều 22 Nghị định

118/2015/NĐ-CP hướng dẫn Luật Đầu tư quy định: “Nhà đầu tư trúng đấu giá

quyền sử dụng đất hoặc trúng đấu thầu dự án đầu tư có sử dụng đất thực hiện dự án đầu tư theo quy định tương ứng tại văn bản quyết định phê duyệt kết quả trúng đấu giá, văn bản phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư và quy định của pháp luật về đầu tư, xây dựng và pháp luật có liên quan mà không phải thực hiện thủ tục quyết định chủ trương đầu tư.”

Thứ ba, Dự thảođã thu hẹp phạm vi dự án trình Thủ tướng Chính phủ chấp

thuận chủ trương đầu tư theo hướng loại bỏ dự án có quy mô vốn đầu tư trên 5.000

tỷ Điều này là hợp lý vì việc đưa dự án có quy mô vốn đầu tư từ 5.000 tỷ đồng trở lên không phân biệt quy mô, ngành, nghề, điều kiện vào diện Thủ tướng quyết định chủ trương đầu tư là không cần thiết vì trong trường hợp này nhà đầu tư không sử dụng trực tiếp nguồn lực từ Nhà nước Ngoài ra, Dự thảo còn bổ sung một số loại

dự án nhà ở thuộc thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư của Thủ tướng như

“Dự án có quy mô sử dụng đất từ 100 ha trở lên; Dự án xây dựng nhà ở có số lượng nhà ở từ 2.500 căn trở lên (bao gồm nhà biệt thự, nhà ở riêng lẻ, căn hộ chung cư) tại khu vực không phải là đô thị; Dự án xây dựng nhà ở có quy mô sử dụng đất từ

50 ha trở lên hoặc có quy mô dưới 50 ha nhưng có số lượng nhà ở từ 2.500 căn trở lên tại khu vực đô thị” và “Dự án thuộc diện chấp thuận chủ trương đầu tư thực hiện tại địa bàn từ hai tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương trở lên” Sự bổ sung này đã tạo sự thống nhất với quy định của pháp luật về nhà ở20 Tương tự, một số dự án nhà

ở cũng được bổ sung vào thẩm quyền chấp thuận chủ trương đầu tư của UBND cấp tỉnh21

Thứ tư, Dự thảo có quy định về phân cấp thẩm quyền chấp thuận chủ trương

đầu tư phù hợp với yêu cầu cải cách thủ tục hành chính trong hoạt động đầu tư kinh doanh Theo đó, tùy thuộc mục tiêu, tính chất, quy mô của dự án và điều kiện kinh

tế, xã hội trong từng thời kỳ, Thủ tướng Chính phủ phân cấp cho Bộ, ngành, địa phương chấp thuận chủ trương đầu tư đối với dự án thuộc thẩm quyền của Thủ

20 Khoản 4 Điều 9 Nghị định số 99/2015/NĐ-CP hướng dẫn Luật Nhà ở quy định các dự án xây dựng nhà ở phải làm thủ tục gửi Bộ Xây dựng thẩm định để trình Thủ tướng Chính phủ chấp thuận chủ trương đầu tư gồm:

a) Dự án có quy mô sử dụng đất từ 100 ha trở lên hoặc có quy mô dưới 100 ha nhưng có số lượng nhà ở từ 2.500 căn trở lên (bao gồm nhà biệt thự, nhà ở riêng lẻ, căn hộ chung cư) tại khu vực không phải là đô thị; b) Dự án có quy mô sử dụng đất từ 50 ha trở lên hoặc có quy mô dưới 50 ha nhưng có số lượng nhà ở từ 2.500 căn trở lên tại khu vực đô thị;

c) Dự án không phân biệt quy mô diện tích đất, số lượng nhà ở nhưng thuộc địa giới hành chính của nhiều tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương

21 Khoản 10 Điều 1 Dự thảo sửa đổi Điều 32 Luật Đầu tư Tại điểm d Khoản 1 bổ sung dự án thuộc thẩm quyền chấp thuận chủ trương đầu tư của Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh: Dự án nhà ở, khu đô thị mới có quy mô tương đương với dân số dưới 15.000 người tại khu vực đô thị và dưới 7.000 người tại khu vực không phải đô thị; Dự án không phân biệt quy mô diện tích đất, số lượng nhà ở nhưng thuộc khu vực hạn chế phát triển hoặc nội đô lịch sử (được xác định trong các đồ án quy hoạch) của đô thị loại đặc biệt; Dự án thuộc phạm vi bảo

vệ của di tích được cấp có thẩm quyền công nhận là di sản cấp quốc gia, cấp quốc gia đặc biệt;

tướng22 Sự phân cấp này giúp tiết kiệm thời gian, chi phí khi thực hiện các thủ tục

về đầu tư Tương tự, tùy thuộc điều kiện kinh tế, xã hội từng địa phương, UBND cấp tỉnh được phân cấp cho UBND cấp huyện chấp thuận chủ trương đầu tư đối với

dự án đầu tư mà nhà đầu tư là các hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước giao đất, cho thuê đất không thông qua đấu giá, đầu thầu và thực hiện ngoài khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế23 Quy định này đảm bảo sự phù hợp với quy định của Luật Đất đai 2013 về thẩm quyền giao đất, cho thuê đất, khi UBND cấp huyện là cơ quan có thẩm quyền giao đất, cho thuê đất đối với hộ gia đình, cá nhân cũng đồng thời là cơ quan chấp thuận chủ trương đầu tư sẽ giúp thủ tục thực hiện dự án đầu tư của hộ gia đình, cá nhân không bị kéo dài như quy định hiện nay

thuận chủ trương đầu tư

Mặc dù đã có nhiều sửa đổi quan trọng, góp phần đáng kể trong việc giải quyết các vướng mắc trong thực thi pháp luật, giảm bớt thời gian, chi phí cho doanh nghiệp khi thực hiện thủ tục đầu tư, nhưng nhiều vấn đề liên quan đến thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư chưa được làm rõ Theo nhóm tác giả, cần quy định rõ các nội dung sau đây:

Một là, về khái niệm “chấp thuận chủ trương đầu tư”: Dự thảo giải thích

thuật ngữ “Chấp thuận chủ trương đầu tư là văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền” là chưa thật sự hợp lý Như đã phân tích, chấp thuận chủ trương đầu tư là hoạt động được thực hiện bởi các cơ quan như: Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ hoặc UBND cấp tỉnh Trong đó, cơ quan nhà nước thực hiện thẩm định, đánh giá một số nội dung của dự án nhằm kiểm soát, hạn chế tác động tiêu cực của một số loại dự án đối với môi trường, xã hội, Đối với nhà đầu tư thì đây là thủ tục đầu tiên họ phải thực hiện để có cơ sở tiến hành các bước tiếp theo của quá trình đầu tư Chấp thuận chủ trương đầu tư được thực hiện theo trình tự, thủ tục do pháp luật quy định bao gồm nhiều bước khác nhau Kết quả cuối cùng là cơ quan có thẩm quyền

sẽ ban hành văn bản quyết định chấp thuận chủ trương “quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư” (nếu thẩm quyền thuộc Thủ tướng Chính phủ hoặc UBND cấp tỉnh) hoặc “nghị quyết chấp thuận chủ trương đầu tư” (nếu thuộc thẩm quyền của Quốc hội) Vì vậy, nhằm phản ánh được bản chất của chấp thuận chủ trương đầu tư, thuật

ngữ chấp thuận chủ trương đầu tư nên được giải thích theo hướng: “Chấp thuận chủ

trương đầu tư là việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành văn bản chấp thuận đề xuất của nhà đầu tư về mục tiêu, địa điểm, quy mô, tiến độ và các điều kiện khác nhằm bảo đảm việc thực hiện dự án đầu tư phù hợp với quy hoạch, kế hoạch phát triển kinh tế, xã hội trong từng thời kỳ và làm cơ sở để nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư theo quy định của pháp luật”

22 XemKhoản 14 Điều 1 DựthảosửađổiKhoản 5 Điều 31 LuậtĐầutư

23 Xem Khoản 15 Điều 1 Dự thảo sửa đổi Khoản 2 Điều 32 Luật Đầu tư

Hai là, về vấn đề phân cấp thẩm quyền chấp thuận chủ trương đầu tư của Thủ tướng Chính phủ: Dự thảo quy định “Tùy thuộc mục tiêu, tính chất, quy mô

của dự án và điều kiện kinh tế, xã hội trong từng thời kỳ, Thủ tướng Chính phủ phân cấp cho Bộ, ngành, địa phương chấp thuận chủ trương đầu tư đối với dự án thuộc thẩm quyền của Thủ tướng Chính phủ” Quy định này sẽ góp phần cải cách, đơn giản hóa thủ tục hành chính, tạo điều kiện thuận lợi đẩy nhanh tiến độ thực hiện

dự án Tuy nhiên, quy định phân cấp cho Bộ, ngành, địa phương chấp thuận chủ trương đầu tư và việc phân cấp được áp dụng đối với tất cả các dự án thuộc thẩm quyền của Thủ tướng có thể dẫn đến sự tuỳ tiện trong phân cấp cũng như chấp thuận chủ trương đầu tư Thực tế, các dự án thuộc thẩm quyền cya3 Thủ tướng Chính phủ chấp thuận chủ trương đầu tư là những dự án quan trọng, nhạy cảm, có tính chất liên ngành, liên vùng Vì vậy, cầ phải có quy định giới hạn phạm vi cũng như tiêu chí để xác định các dự án thuộc thẩm quyền chấp thuận của Thủ tướng được phép phân cấp

Ba là, về các hình thức lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất: Dự thảo đưa ra ba hình thức gồm (i) Đấu giá quyền sử dụng đất theo quy

định của pháp luật về đất đai; (ii) Đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư và (iii) Chấp thuận chủ trương đầu tư theo quy định tại Luật Đầu tư Nhóm tác giả cho rằng coi “Chấp thuận chủ trương đầu tư” là một hình thức lựa chọn chủ đầu tư là không phù hợp Bản chất của hoạt động chấp thuận chủ trương đầu tư là một quy trình, thủ tục trong quá trình thực hiện dự án đầu tư chứ không phải là hình thức lựa chọn chủ đầu tư Đối chiếu với quy định về các hình thức lựa chọn chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở thương mại được quy định tại khoản 2 Điều 22 Luật Nhà ở năm 2014 thì cũng có 03 hình thức là đấu giá quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai; đấu thầu dự án có sử dụng đất; và chỉ định chủ đầu tư Trong đó, đấu giá và đấu thầu áp dụng trong trường hợp chủ đầu tư không có sẵn quyền sử dụng đất và có ít nhất 02 chủ đầu tư đáp ứng đủ điều kiện tham gia đấu giá, đấu thầu Hình thức chỉ định chủ đầu tư chỉ được thực hiện khi có đủ 2 điều kiện: (i) chủ thể có đủ điều kiện trở thành chủ đầu tư dự án và (ii) chủ đầu tư có quyền sử dụng đất hợp pháp Nghĩa là, nếu chủ đầu tư đã có sẵn quyền sử dụng đất hợp pháp thì họ sẽ được ưu tiên thực hiện

dự án mà không cần đấu giá, đấu thầu, nhằm tiết kiệm chi phí và tránh làm chậm tiến độ dự án Do đó, thiết nghĩ Dự thảo nên thay thế hình thức “chấp thuận chủ trương đầu tư” bằng hình thức “chỉ định chủ đầu tư”

Bốn là, việc áp dụng hình thức quy định của Luật Đất đai, Luật Nhà ở và theo Dự thảo cũng không có sự tương thích Luật Đất đai chỉ quy định các trường

hợp phải áp dụng hoặc không áp dụng đấu giá quyền sử dụng đất, không quy định

về đấu thầu (Điều 118 Luật Đất đai 2013).Pháp luật Nhà ở thì quy định sẽ đấu giá quyền sử dụng đất hay đấu thầu là tùy theo tình trạng khu vực đã thực hiện bồi thường, giải phóng mặt bằng hay chưa24 Trong khi đó, Dự thảo thì quy định đấu giá

24Điều 18 Nghị định 99/2015 quy định: “Đối với khu vực đã thực hiện bồi thường, giải phóng mặt bằng thì

lựa chọn chủ đầu tư thông qua hình thức đấu giá quyền sử dụng đất; thời gian và quy trình đấu giá quyền sử

quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai nếu đáp ứng điều kiện theo quy định của pháp luật về đất đai, pháp luật về đấu giá tài sản và pháp luật có liên quan; Đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư trong trường hợp có từ 02 nhà đầu tư quan tâm thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất tại một địa điểm và các trường hợp khác

mà pháp luật yêu cầu phải tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư; Và không quy định trường hợp nào thì áp dụng hình thức chấp thuận chủ trương đầu tư Dự thảo chỉ quy định không áp dụng hình thức đấu giá và đấu thầu đối với các trường hợp tại khoản 3 Điều 26b được bổ sung tại Khoản 13 Điều 1 Dự thảo Vậy có thể hiểu là những trường hợp này chỉ cần áp dụng thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư? Điều này có thể làm cho các cơ quan nhà nước lúng túng trong việc quyết định áp dụng hình thức lựa chọn chủ đầu tư

Năm là, phân định rõ loại dự án nhà ở nào được chấp thuận chủ trương đầu tư theo trình tự, thủ tục của Luật Đầu tư và Luật Nhà ở.Theo quy định tại

khoản 2 Điều 170 Luật Nhà ở thì đối với dự án xây dựng nhà ở thương mại tùy theo từng trường hợp có thể thực hiện thủ tục xin chấp thuận chủ trương đầu tư theo Luật Đầu tư hoặc theo Luật Nhà ở với trình tự, thủ tục, cơ quan giải quyết khác nhau Cụ thể, nếu dự án nhà ởthuộc diện quyết định chủ trương đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư thì thực hiện theo quy định của Luật đầu tư Đối với dự án không thuộc diện quyết định chủ trương đầu tư theo Luật Đầu tư thì phải thực hiện chấp thuận chủ trương đầu tư theo quy định của Chính phủ.Cụ thể, trường hợp đầu tư xây dựng nhà

ở được Nhà nước giao đất, cho thuê đất không thông qua đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu dự án có sử dụng đất hoặc nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất; dự án

có yêu cầu chuyển mục đích sử dụng đất thì hồ sơ, trình tự, thủ tục và thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư được thực hiện theo quy định của Luật Đầu tư25 Như vậy, trường hợp nhà đầu tư dự án đã có 100% đất ở thì Sở Xây dựng sẽ thụ lý hồ sơ trình UBND cấp tỉnh xem xét “Quyết định chấp thuận chủ đầu tư dự án nhà ở thương mại” theo quy định của pháp luật nhà ở Trường hợp dự án bao gồm đất ở và các loại đất khác cần phải chuyển mục đích sử dụng đất thì Sở Kế hoạch - Đầu tư thụ lý hồ sơ trình UBND cấp tỉnh xem xét “Quyết định chủ trương đầu tư” dự án nhà ở thương mại theo quy định của Luật Đầu tư Trên thực tế, thường các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản thường nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất không hoàn toàn 100% là đất ở, mà có thể bao gồm các loại đất nông nghiệp, đất phi nông nghiệp không phải là đất ở cần phải làm thủ tục chuyển mục đích để thực hiện dự án đầu tư nhà ở Như vậy, trong trường hợp này, chủ đầu tư phải thực hiện thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư theo Luật Đầu tư.Với sự thay đổi về các loại dự án thuộc thẩm quyền chấp thuận chủ trương đầu tư của Dự thảo sẽ kéo theo

dụng đất được thực hiện theo quy định của pháp luật về đất đai và pháp luật về đấu giá.” (điểm a khoản 1)

và “Đối với khu vực chưa thực hiện bồi thường, giải phóng mặt bằng thì lựa chọn chủ đầu tư thông qua hình

thức đấu thầu nếu có nhiều nhà đầu tư có đủ điều kiện theo quy định tại Điều 21 của Luật Nhà ở đăng ký tham gia làm chủ đầu tư; trường hợp chỉ có một nhà đầu tư đủ điều kiện quy định tại Điều 21 của Luật Nhà

ở đăng ký tham gia thì chỉ định nhà đầu tư đó làm chủ đầu tư.” (điểm b khoản 1)

25 XemKhoản 3 Điều 9 Nghịđịnh 99/2015/NĐ-CP

sự thay đổi về các loại dự án phải thực hiện thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư theo quy định của pháp luật về nhà ở Nhằm đảm bảo tính thống nhất của pháp luật, thiết nghĩ Dự thảo cần quy định cụ thể hơn vấn đề chấp thuận chủ trương đầu tư đối với các dự án nhà ở

Kết luận:

Có thể thấy rằng, Dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư

và Luật Doanh nghiệp đã sửa đổi, bổ sung nhiều vấn đề quan trọng liên quan đến thủ tục đầu tư, thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư, góp phần đồng bộ hóa các quy định của pháp luật hiện hành, đơn giản hóa thủ tục, tiết kiệm thời gian, chi phí cho các nhà đầu tư Tuy nhiên, Dự thảo cần chưa giải quyết triệt để sự không đồng

bộ giữa Luật Đầu tư và các Luật liên quan như Luật Đất đai, Luật Nhà ở, về thủ tục chấp thuận chủ trương như, cụ thể như: quy định về phạm vi áp dụng, hồ sơ, trình tự, thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư Vì vậy, Ban soạn thảo cần tiếp tục nghiên cứu các quy định của pháp luật chuyên ngành, thống nhất các quy định về thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư giữa các luật này, tránh chồng chéo, mâu

thuẫn

QUY ĐỊNH CỦA LUẬT ĐẦU TƯ VỀ KÝ QUỸ ĐỐI VỚI DỰ ÁN ĐẦU

TƯ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN

ThS Ngô Gia Hoàng Khoa Luật Thương mại – Trường Đại học Luật Tp.HCM

Trương Văn Quyền

Chủ tịch Trương Gia InvestConsult

Tóm tắt: Bài viết phân tích các vấn đề sau đây: (1) phân tích các quy định của

pháp luật hiện hành về nghĩa vụ ký quỹ của chủ đầu tư dự án kinh doanh bất động sản;(2) chỉ ra những khó khăn, bất cập khi áp dụng pháp luật trên thực tế; (3) phân tích sự sửa đổi bổ sung của Dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu

tư và Luật Doanh nghiệp (sau đây gọi tắt là “Dự thảo”) về vấn đề ký quỹ; và (4) đưa

ra các giải pháp, kiến nghị hoàn thiện pháp luật

Dẫn nhập: Ký quỹ là một trong những quy định của pháp luật đầu tư và pháp

luật chuyên ngành nhằm mục đích đảm bảo cho chủ đầu tư thực hiện dự án đúng tiến độ Biện pháp này khi áp dụng vào các dự án đầu tư kinh doanh bất động sản là đánh trực tiếp vào lợi ích kinh tế của chủ đầu tư, buộc họ phải có trách nhiệm triển khai dự án đúng tiến độ đã được phê duyệt, từ đó bảo vệ tốt hơn quyền lợi của khách hàng, tránh lãng phí tài nguyên đất đai hay đầu cơ trục lợi Đặc biệt, đối với các dự án đầu tư bất động sản là những dự án có nhu cầu sử dụng đất cao, tổng mức đầu tư lớn, đòi hỏi chủ đầu tư phải có khả năng tài chính để đầu tư tạo lập các bất động sản, thì vấn đề ký quỹ có thể sẽ gây ra những khó khăn nhất định nếu như pháp luật không quy định rõ ràng Tuy nhiên, quy định về ký quỹ trong Luật Đầu tư

2014 và các văn bản hướng dẫn chưa thật sự cụ thể, chưa có sự đồng bộ với Luật Đất đai, pháp luật kinh doanh bất động sản và pháp luật nhà ở Do đó, Dự thảo lần này cần thiết phải hoàn thiện các quy định về ký quỹ bảo đảm thực hiện dự án đầu

tư nói chung và dự án bất động sản nói riêng

1 Khái quát các quy định về ký quỹ khi thực hiện dự án đầu tư kinh doanh bất động sản

Theo Điều 330 Bộ luật Dân sự 2015 thì ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá vào tài khoản phong toả tại một tổ chức tín dụng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ.Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên có quyền được tổ chức tín dụng nơi ký quỹ thanh toán, bồi thường thiệt hại do bên có nghĩa

vụ gây ra, sau khi trừ chi phí dịch vụ.Quy định trên được hiểu là luôn có 3 bên tham gia biện pháp ký quỹ, đó là“bên có nghĩa vụ”, “tổ chức tín dụng” và “bên có quyền” Biện pháp ký quỹ nhằm bảo đảm bên có nghĩa vụ sẽ thực hiện đúng và đầy

đủ nghĩa vụ của mình

Theo quy định của Luật Đầu tư 2014, ký quỹ là một biện pháp nhằm bảo đảm thực hiện dự án đầu tư Theo đó, nhà đầu tư phải ký quỹ để bảo đảm thực hiện dự án được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất Mức

ký quỹ để bảo đảm thực hiện dự án từ 1% đến 3% vốn đầu tư của dự án căn cứ vào quy mô, tính chất và tiến độ thực hiện của từng dự án cụ thể Khoản ký quỹ bảo đảm thực hiện dự án đầu tư được hoàn trả cho nhà đầu tư theo tiến độ thực hiện dự

án đầu tư, trừ trường hợp không được hoàn trả26.Mục đích ký quỹ nhằm ràng buộc chủ đầu tư thực hiện dự án theo đúng tiến độ

Luật Đất đai 2013 cũng quy định người được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư phải ký quỹ theo quy định của pháp luật về đầu tư Cụ thể, các dự án mà nhà đầu tư phải ký quỹ bao gồm dự án đầu tư xây dựng nhà ở để bán hoặc để cho thuê hoặc để bán kết hợp cho thuê theo quy định của pháp luật về nhà ở; dự án đầu tư kinh doanh bất động sản gắn với quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về kinh doanh bất động sản;

và dự án sản xuất, kinh doanh không sử dụng vốn từ ngân sách nhà nước.27Các loại

dự án này đều là dự án kinh doanh bất động sản, tuân theo pháp luậtknh doanh bất động sản, và chủ đầu tư phải có năng lực tài chính và phải ký quỹ để thực hiện dự

án đầu tư

Theo quy định tại Điều 10 Luật Kinh doanh bất động sản 2014 thì điều kiện kinh doanh bất động sản (kể cả phát triển dự án nhà ở thương mại) là phải thành lập doanh nghiệp và phải có vốn pháp định 20 tỷ đồng Bên cạnh đó, khoản 2 Điều 12 Luật Kinh doanh bất động sản 2014 thì trình tự, thủ tục đầu tư dự án bất động sản

để kinh doanh thực hiện theo quy định của pháp luật về đầu tư, đất đai, xây dựng,

đô thị, nhà ở và quy định khác của pháp luật có liên quan Đối với dự án kinh doanh nhà ở, Luật Nhà ở 2014 quy định ngoài điều kiện phải thành lập doanh nghiệp, có vốn pháp định theo Luật Kinh doanh bất động sản, thì chủ đầu tư muốn phát triển nhà ở thương mại còn phải có vốn ký quỹ để thực hiện đối với từng dự án theo quy định của pháp luật về đầu tư28

Như vậy, ký quỹ là một điều kiện được đặt ra đối với các chủ đầu tư khi thực hiện dự án kinh doanh bất động sản nói chung và dự án nhà ở nói riêng Mục đích của việc ký quỹ nhằm mục đích đảm bảo chủ đầu tư thực hiện dự án đúng tiến độ đã được phê duyệt, góp phần bảo vệ quyền lợi của khác hàng, tránh lãng phí tài nguyên đất đai Vấn đề ký quỹ được quy định ở nhiều văn bản khác nhau như Luật Đất đai, Luật Nhà ở nhưng đều dẫn chiếu đến quy định của pháp luật về đầu tư

2 Những khó khăn, vướng mắc của quy định ký quỹ theo Luật Đầu tư hiện hành

2.1 Về phương thức tính tiền ký quỹ

Căn cứ theo Khoản 3 Điều 27 Nghị định 118/2015/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn một số điều của Luật Đầu tư thì mức ký quỹ được tính bằng tỷ lệ phần trăm trên vốn đầu tư của dự án đầu tư quy định tại văn bản quyết định chủ trương

26 Điều 42 Luật Đầu tư 2014

27 khoản 3 Điều 58 Luật Đất đai 2013, khoản 1 Điều 14 Nghị định 43/2014/NĐ-CP

28 Điều 21, khoản 2 Điều 26 Luật Nhà ở 2014

đầu tư hoặc Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo nguyên tắc lũy tiến từng phần Cụ thể, đối với phần vốn đến 300 tỷ đồng, mức ký quỹ là 3%; đối với phần vốn trên

300 tỷ đồng đến 1.000 tỷ đồng, mức ký quỹ là 2% và đối với phần vốn trên 1.000 tỷ đồng, mức ký quỹ là 1%.Vốn đầu tư của dự án tính tiền ký quỹ không bao gồm tiền

sử dụng đất, tiền thuê đất nộp cho nhà nước và chi phí xây dựng các công trình công cộng thuộc dự án đầu tư Đối với dự án đầu tư được Nhà nước giao đất, cho thuê đất trong từng giai đoạn, mức ký quỹ được tính theo vốn đầu tư của dự án tương ứng với từng giai đoạn giao đất, cho thuê đất Như vậy, theo cách tính lũy tiến từng phần như nêu trên, số tiền ký quỹ sẽ rất lớn khi áp dụng đối với các dự án đầu tư kinh doanh bất động sản Đơn cử một dự án kinh doanh bất động sản trên địa bàn Thành phố Hồ Chí Minh với mức vốn đầu tư được xác định để tính tiền ký quỹ là 5000 tỷ đồng, mức tiền ký quỹ được xác định theo quy định là: 9 tỷ (tương ứng với 3% của

300 tỷ) + 14 tỷ (tương ứng với 2% của 700 tỷ) + 40 tỷ(tương ứng với 1% của 4000 tỷ) là 63 tỷ đồng Hoặc, cụ thể như Dự án khu đô thị Vinhomes Tân Cảng, quận Bình Thạnh, TP.HCM do công ty CP Đầu tư Xây dựng Tân Liên Phát thuộc Tập đoàn Vingroup làm chủ đầu tư có tổng vốn đầu tư khoảng 30.000 tỷ đồng29, nếu ký quỹ thì số tiền phải thực hiện việc ký quỹ bảo đảm thực hiện dự án đầu tư được xác định là: 313 tỷ.Như vậy, mức ký quỹ này trên thực tế là rất lớn, gây khó khăn về tài chính cho doanh nghiệp thực hiện dự án kinh doanh bất động sản

Thời điểm thực hiện việc ký quỹ là sau khi dự án đầu tư được quyết định chủ trương đầu tư nhưng phải trước thời điểm giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất Đối với dự án đầu tư không thuộc diện quyết định chủ trương đầu tư thì thời điểm ký quỹ là thời điểm giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất.30 Như vậy, thời điểm mà nhà đầu tư phải thực hiện việc ký quỹ thì họ chưa thể tiến hành được các hoạt động huy động vốn theo quy định của pháp luật kinh doanh bất động sản31, nói cách khác,nhà đầu tư tư phải sử dụng vốn chủ sở hữu để thực hiện nghĩa vụ ký quỹ khi triển khai thực hiện dự án.Trong bối cảnh hiện nay, doanh nghiệp đang rất cần vốn, nếu quy định ký quỹ quá cao sẽ gây thêm áp lực về vốn cho họ Khi ký quỹ, khoản tiền ký quỹ trở thành một khoản tiền gửi của nhà đầu tư tư gửi vào một tổ chức tín dụng, lãi suất được tính theo lãi suất thả nổi theo quy định của Ngân hàng.Nhà đầu tư chịu chi phí liên quan đến việc mở,

29 Minh Trí, “Vingroup khởi công siêu dự án 30.000 tỷ đồng tại Sài Gòn”,

https://vnexpress.net/kinh-doanh/vingroup-khoi-cong-sieu-du-an-30-000-ty-dong-tai-sai-gon-3022758.html, truy cập ngày 11/7/2019

30 Khoản 2, Điều 27 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP

31 Theo quy định tại Điều 55 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 thì Điều kiện của bất động sản hình thành trong tương lai được đưa vào kinh doanh

“1 Có giấy tờ về quyền sử dụng đất, hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công đã được cấp có thẩm quyền phê

duyệt, Giấy phép xây dựng đối với trường hợp phải có Giấy phép xây dựng, giấy tờ về nghiệm thu việc hoàn thành xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật tương ứng theo tiến độ dự án; trường hợp là nhà chung cư, tòa nhà hỗn hợp có mục đích để ở hình thành trong tương lai thì phải có biên bản nghiệm thu đã hoàn thành xong phần móng của tòa nhà đó

2 Trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai, chủ đầu tư phải có văn bản thông báo cho

cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh về việc nhà ở đủ điều kiện được bán, cho thuê mua.”

duy trì tài khoản ký quỹ và thực hiện các giao dịch liên quan đến tài khoản ký quỹ, chủ tài khoản được quy định là cơ quan có thẩm quyền về đăng ký đầu tư (Sở Kế hoạch và Đầu tư).32 Như vậy, vốn đầu tư của nhà đầu tư tư sẽ nằm một chỗ, trong khi bản thân chủ đầu tư lại phải tìm cách xoay tiềnđể hoạt động và triển khai thực hiện dự án

Đồng thời, Luật Đất đai năm 2013 còn yêu cầu chủ đầu tư được giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án thì phải có điều kiện về năng lực tài chính để bảo đảm việc sử dụng đất theo tiến độ của dự án đầu tư Theo đó, chủ đầu tư phải có vốn thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư đối với dự án có quy mô sử dụng đất dưới 20 héc ta; không thấp hơn 15% tổng mức đầu

tư đối với dự án có quy mô sử dụng đất từ 20 héc ta trở lên và có khả năng huy động vốn để thực hiện dự án từ các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài và các tổ chức, cá nhân khác.33 Như vậy, khi tiến hành thực hiện dự án có nhu cầu sử dụng đất, nhà đầu tư tư phải chứng minh được 20% vốn chủ sở hữu trên tổng mức đầu tư của dự án dựa trên Báo cáo tài chính có kiểm toán hoặc số dư tài khoản ngân hàng tùy thuộc vào thời gian đi vào hoạt động của doanh nghiệp Ngoài ra, khi đáp ứng được số vốn chủ sở hữu như trên, nhà đầu tưcòn phải thực hiện khoản tiền

ký quỹ đảm bảo thực hiện dự án được xác định rất cao khi chưa tiến hành huy động vốn tạo nên một áp lực tài chính rất lớn cho doanh nghiệp

2.2 Về thời điểm nhà đầu tư được hoàn trả tiền ký quỹ

Theo quy định tại Khoản 8, Điều 27 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP thì nhà đầu tư được hoàn trả 50% số tiền ký quỹ tại thời điểm nhà đầu tư hoàn thành thủ tục giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất và được cấp các giấy phép, chấp thuận khác theo quy định của pháp luật để thực hiện hoạt động xây dựng (nếu có) không chậm hơn tiến độ quy định tại Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư hoặc văn bản quyết định chủ trương đầu tư; và được hoàn trả số tiền ký quỹ còn lại và tiền lãi phát sinh từ khoản ký quỹ (nếu có) tại thời điểm nhà đầu tư hoàn thành việc nghiệm thu công trình xây dựng và lắp đặt máy móc, thiết bị để dự án đầu tư hoạt động không chậm hơn tiến độ quy định tại Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư hoặc văn bản quyết định chủ trương đầu tư

Việc quy định của pháp luật mang tính chung chung như vậy dẫn đến sự hiểu

và vận dụng pháp luật khác nhau giữa các cơ quan đăng ký đầu tư gây bất lợi cho Nhà đầu tư thực hiện dự án, cụ thể:

Nếu hiểu theo quy định tại Khoản 8, Điều 27 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP

và quy định của pháp luật đất đai thì thời điểm nhà đầu tư hoàn thành thủ tục giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất và được cấp các giấy phép, chấp thuận khác theo quy định của pháp luật để thực hiện hoạt động xây dựng (nếu có) để được hoàn trả 50% số tiền ký quỹ là thời điểm Nhà đầu tư được cơ quan

32 Khoản 5, Điều 27 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP

33 Khoản 2, Điều 14 Nghị định số 43/2014/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết Luật Đất đai

thẩm quyền cấp Quyết định giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất để trở thành người có quyền sử dụng đất hợp pháp Tuy nhiên, cách hiểu này hiện tại còn chưa thực sự thống nhất giữa các tỉnh thành Đơn cử, điều kiện hoàn trả tiền ký quỹ bảo đảm thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất trên địa bàn tỉnh Thanh Hóa trong cơ sở dữ liệu thủ tục hành chính được chuẩn hóa của tỉnh được

quy định: “Văn bản đề nghị hoàn trả tiền ký quỹ của nhà đầu tư (có mẫu); Quyết

định giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; Giấy phép xây dựng do cơ quan quản lý nhà

nước có thẩm quyền cấp; Biên bản nghiệm thu công trình xây dựng và lắp đặt máy móc, thiết bị để dự án đầu tư đi vào hoạt động (đối với trường hợp hoàn trả 100% số tiền ký quỹ và tiền lãi phát sinh từ khoản ký quỹ).”34

Trong khi đó, hiện nay Sở Kế hoạch và Đầu tư TP.HCM chỉ cho hoàn trả 50%

số tiền ký quỹ tại thời điểm: “Tiến độ hoàn thành thủ tục giao đất, cho thuê đất, cho

phép chuyển mục đích sử dụng đất và được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, được cơ quan có thẩm quyền cấp Giấy phép xây dựng để khởi công xây dựng

dự án”35tức là Nhà đầu tư chỉ được hoàn trả 50% số tiền ký quỹ khi đảm bảo được

ba điều kiện cơ bản: (1) Có Giấy chứng nhận về quyền sử dụng đất của dự án; (2)

Có Giấy phép xây dựng và (3) Thực hiện thủ tục khởi công xây dựng dự án Theo quy định của pháp luật đất đai thì người sử dụng đất, chủ sở hữu nhà ở, tài sản khác gắn liền với đất được nhận Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở

và tài sản khác gắn liền với đất sau khi đã hoàn thành nghĩa vụ tài chính theo quy định của pháp luật,36 tức là để đáp ứng điều kiện số (1) thì nhà đầu tư phải hoàn thành cả nghĩa vụ tài chính về đất để được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, tạo nên áp lực tài chính rất lớn cho doanh nghiệp Trong khi đó, Giấy Chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất là chứng thư pháp lý để Nhà nước xác nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, tài sản khác gắn liền với đất hợp pháp của người có quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và quyền sở hữu tài sản khác gắn liền với đất,37 còn việc hoàn thành thủ tục giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất để có được quyền sử dụng đất hợp pháp thì chỉ cần có Quyết định giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất

Ngoài ra, về thời gian thực hiện thủ tục, kể từ khi nhà đầu tư được cấp Quyết định giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất cho đến khi thực hiện xong thủ tục hoàn thành nghĩa vụ tài chính về đất để được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là rất dài và không thể đảm bảo được thời hạn theo quy định pháp luật Điều này xuất phát từ lý do khách quan và chủ quan nhưng chủ yếu

34 Điều kiện và thủ tục Hoàn trả tiền ký quỹ bảo đảm thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất trên địa bàn tỉnh Thanh Hóa: http://csdl.thutuchanhchinh.vn/tw/Pages/chi-tiet-thu-tuc-hanh- chinh.aspx?tthcDonVi=Thanh%20H%C3%B3a&ItemID=539161 truy cập lúc 10h00 ngày 08/07/2019

35 Điều 2, Mẫu Thỏa thuận ký quỹ giữa Sở Kế hoạch Đầu tư Tp Hồ Chí Minh với Nhà đầu tư

36 Khoản 3, Điều 98 Luật Đất đai 2013

37 Khoản 16, Điều 3 Luật Đất đai 2013

là do sự không thống nhất trong quá trình áp dụng pháp luật của cơ quan thẩm quyền Đơn cử như do khó khăn, vướng mắc liên quan đến việc thu thập thông tin

để phục vụ công tác xác định giá đất cụ thể đối với những dự án có quyết định giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất, dẫn đến việc xác định nghĩa vụ tài chính không được thực hiện đúng tiến độ và việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất vì thế mà bị chậm trễ Về vấn đề này, Sở Tài nguyên và Môi trường Tp

Hồ Chí Minh cũng đã có Công văn số 3324/STNMT-KTĐ ngày 07/4/2017 gửi Tổng cục Quản lý đất đai - Bộ Tài nguyên và Môi trường, trong đó có nội dung đề

cập: “kể từ khi Sở Tài nguyên và Môi trường thành phố tiếp nhận công tác xác định

giá đất cụ thể theo Luật đất đai 2013 đến nay vẫn chưa có dự án nào thuộc diện nêu trên được Hội đồng thẩm định giá đất thành phố thẩm định và thông qua để trình

ủy ban nhân dân thành phố phê duyệt” Trên thực tế, nhiều dự án đã phải chờ đợi

hơn 02 năm kể từ khi có Quyết định giao đất, cho thuê đất mà vẫn chưa được cấp Giấy chứng nhận về quyền sử dụng đất Nếu hiểu thời điểm “nhà đầu tư hoàn thành thủ tục giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất” là thời điểm nhà đầu tư được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất như cách hiểu của Tp Hồ Chí Minh thì sẽ rất bất lợi cho nhà đầu tư, trong khoảng thời gian này nếu tiền ký quỹ không được hoàn trả thì chủ đầu tư sẽ bị “chôn vốn” Đồng thời, nếu không đáp ứng được tiến độ và không đảm bảo được điều kiện để được hoàn trả 50% số tiền ký quỹ, không tiến hành thủ tục gia hạn thì tiền ký quỹ nộp vào ngân sách nhà nước38, điều này gây bất lợi rất lớn cho nhà đầu tư, làm nhiêu khê hơn trong thủ tục hành chính khi thực hiện dự án

2.3 Về điều chỉnh khoản tiền ký quỹ trong quá trình thực hiện dự án và

xử lý tiền lãi phát sinh từ khoản ký quỹ

Trong quá trình thực hiện dự án, để đảm bảo hiệu quả và tính khả thi của dự án đầu tư, nhà đầu tư có thể đề xuất điều chỉnh một số nội dung liên quan đến chỉ tiêu quy hoạch của dự án, quy mô sử dụng đất của dự án như tăng diện tích sử dụng đất, tăng chỉ tiêu sử dụng đất như tầng cao, quy mô, dân số; thay đổi công năng sử dụng đất… dẫn đến thay đổi mức vốn đầu tư của dự án Đồng thời, nhà đầu tư phải tiến hành thủ tục điều chỉnh các Quyết định giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất hoặc thay đổi Quyết định chấp thuận dự án đầu tư, dẫn đến sốtổng vốn đầu tư để xác định mức tiền ký quỹ bảo đảm thực hiện dự án bị thay đổi Tuy nhiên trên thực tế, chưa có quy định pháp luật quy định rõ cho trường hợp này Nhà đầu tư có phải thực hiện lại thủ tục ký quỹ hay không

Đối với khoản tiền ký quỹ được Nhà đầu tư gửi tại tổ chức tín dụng, sau một thời gian sẽ phát sinh một khoản tiền lãi, dựa trên mức tiền ký quỹ lớn mà số tiền lãi này cũng rất đáng kể Vì vậy, khi Nhà đầu tư bị trễ tiến độ thực hiện các thủ tục hoàn tiền ký quỹ, hết thời hạn hoàn trả tiền ký quỹ theo cam kết, thì số tiền ký quỹ này sẽ được tổ chức tín dụng tất toán và chuyển thành tài khoản tiền gửi bao gồm

38 Khoản 9, Điều 27 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP

lãi nhập gốc làm thay đổi số tiền ký quỹ bảo đảm thực hiện dự án được xác định từ đầu, cụ thể là số tiền ký quỹ bảo đảm thực hiện dự án được tăng lên do được cộng thêm khoản tiền lãi Theo điểm b, khoản 8 Điều 27 Nghị định 118/2015 thì tiền lãi phát sinh từ khoản ký quỹ (nếu có) sẽ được hoàn trả chung với 50% số tiền ký quỹ còn lại tại thời điểm nhà đầu tư hoàn thành việc nghiệm thu công trình xây dựng và lắp đặt máy móc, thiết bị để dự án đầu tư hoạt động không chậm hơn tiến độ quy định tại Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư hoặc văn bản quyết định chủ trương đầu

tư Cụ thể hóa quy định này, theo mẫu Thỏa thuận ký quỹ của Sở Kế hoạch và Đầu

tư Tp Hồ Chí Minh thì số tiền lãi phát sinh trong quá trình thực hiện việc ký quỹ được hoàn trả vào đợt thanh toán cuối cùng khi hoàn trả tiền ký quỹ cho Nhà đầu tư Như vậy, rõ ràng là Nhà đầu tư chịu bất lợi rất lớn khi bị “chôn vốn” một khoản tiền đầu tư rất lớn, cũng không được rút hay sử dụng tiền lãi từ khoản tiền gửi của mình, trong khi lại phải đi vay tiền của ngân hàng để đáp ứng chi phí hoạt động của dự án Điều này tạo ra vòng luẩn quẩn khi Nhà đầu tư phải gửi tiền ngân hàng để nhận lãi suất tiền gửi, phải đi vay tiền ngân hàng và chịu chi phí lãi vay rất cao, phản tác dụng trong mục đích là một khoản tiền để bảo đảm thực hiện dự án, nâng cao trách nhiệm của nhà đầu tư

3 Đánh giá, góp ý quy định của Dự thảo về ký quỹ đảm bảo thực hiện dự

tư Với biện pháp này, chủ đầu tư không phải bỏ ra số tiền ký quỹ quá lớn ngay từ đầu để triển khai dự án Đồng thời nghĩa vụ hoàn thành dự án đúng tiến độ của chủ đầu tư cũng bị ràng buộc thông qua hợp đồng bảo lãnh Điều này sẽ giúp chủ đầu tư tháo gỡ khó khăn về tài chính trong giai đoạn đầu thực hiện dự án, đồng thời mở rộng, đa dạng hóa các hình thức bảo đảm thực hiện dự án đầu tư

Tuy nhiên, cách quy định của Dự thảo còn khá sơ sài, chưa cụ thể Dự thảo cần quy định rõ điều kiện áp dụng từng biện pháp bảo đảm, khi nào thì chủ đầu tư phải ký quỹ và khi nào họ phải có bảo lãnh nghĩa vụ ký quỹ của tổ chức tín dụng

Căn cứ nào để áp dụng một trong hai biện pháp trên, hay chủ đầu tư sẽ có quyền lựa chọn tùy theo khả năng tài chính của mình? Bên cạnh đó, trường hợp áp dụng biện pháp bảo lãnh ký quỹ thì thời điểm ký hợp đồng bảo lãnh với ngân hàng là thời điểm nào? Tổ chức tính dụng bảo lãnh ký quỹ có bắt buộc là tổ chức tín dụng có đủ năng lực theo danh sách công bố bởi Ngân hàng nhà nước? Căn cứ làm phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh của ngân hàng? Một vấn đề cần bàn nữa là Dự thảo quy định bảo lãnh ký quỹ ở đây phải là bảo lãnh của tổ chức tín dụng mà không phải là bảo lãnh

từ các chủ thể khác Điều này có thể khiến chủ đầu tư tăng sự lệ thuộc vào các tổ chức tín dụng, đặc biệt trong trường hợp chủ đầu tư bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai Theo quy định của pháp luật kinh doanh bất động sản, chủ đầu tư phải có bảo lãnh ngân hàng trước khi bán nhà ở hình thành trong tương lai39 Đối tượng của quan hệ bảo lãnh trong trường hợp này là nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng khi không bàn giao nhà đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng Theo đó, chủ đầu tư dự án nhà ở trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai phải được ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng khi chủ đầu tư không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng Xét về bản chất, bảo lãnh nghĩa vụ ký quỹ và bảo lãnh trong bán nhà ở hình thành trong tương lai khác nhau về đối tượng bảo lãnh Đối tượng bảo lãnh trong Dự thảo là nghĩa vụ

ký quỹ của chủ đầu tư, còn đối tượng bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai là nghĩa vụ thanh toán của chủ đầu tư với khách hàng khi chậm bàn giao nhà.Xét về thời điểm thì bảo lãnh ký quỹ sẽ thực hiện trước để dự án

đủ điều kiện triển khai, còn bảo lãnh khi bán nhà ở hình thành trong tương lai thực hiện dự án của chủ đầu tư đáp ứng đủ các điều kiện của bất động sản hình thành trong tương lai được đưa vào kinh doanh theo quy định tại Điều 55 Luật kinh doanh bất động sản40 Như vậy, chủ đầu tư cùng lúc phải ký hai hợp đồng bảo lãnh với tổ chức tín dụng tại hai thời điểm khác nhau Vì vậy, thiết nghĩ không nên quy định biện pháp bảo lãnh ký quỹ phải là của tổ chức tín dụng, từ đó giúp đa dạng hơn sự lựa chọn cho chủ đầu tư, đồng thời hạn chế sự phụ thuộc vào các tổ chức tín dụng Riêng đối với biện pháp ký quỹ, trên cơ sở những khó khăn vướng mắc mà nhóm tác giả đã đề cập ở trên, cần tiếp tục nghiên cứu hoàn thiện các quy định trong

Dự thảo cũng như cần có sự hướng dẫn chi tiết trong Nghị định các vấn đề sau:

Thứ nhất, cần xem xét lại cách tính tiền ký quỹ theo phương pháp lũy tiến

từng phần như hiện nay Cách tính này giúp phân biệt giữa các dự án có quy mô lớn

và dự án có quy mô vừa và nhỏ, đảm bảo sự công bằng cũng như tạo được tính ràng buộc đối với nhà đầu tư phải thực hiện dự án đúng tiến độ.Tuy nhiên, với những dự

án có quy mô vốn lớn thì số tiền ký quỹ có thể đến hàng chục tỷ, thậm chí hàng trăm tỷ, gây không ít áp lực về tài chính cho chủ đầu tư Vì vậy, bên cạnh việc áp

39 Điều 56 Luật Kinh doanh bất động sản 2014, được hướng dẫn bởi Điều 12 Thông tư 07/2015/TT-NHNN; Khoản 3 Điều 1 Thông tư 13/2017/TT-NHNN; Công văn 30/BXD-QLN năm 2017 của Bộ Xây dựng

40 Khoản 3, Điều 13 Thông tư 07/2015/TT-NHNN (sửa đổi bởi Khoản 3 Điều 1 Thông tư NHNN)