chính sách khoan hồng trong pháp luật chống độc quyền của hoa kỳ kinh nghiệm cho việt nam

Trong Pháp luật Chống độc quyền hoặc Pháp luật Cạnh tranh, Khoan hồng được hiểu là việc cho phép miễn trừ hay giảm trừ hình phạt đối với doanh nghiệp có hành vi vi phạm pháp luật cạnh tr

TRẦN NGỌC HIẾU

CHÍNH SÁCH KHOAN HỒNG TRONG PHÁP LUẬT CHỐNG ĐỘC QUYỀN CỦA HOA KỲ – KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ CHUYÊN NGÀNH LUẬT KINH TẾ

ĐỊNH HƯỚNG NGHIÊN CỨU

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2019

CHÍNH SÁCH KHOAN HỒNG TRONG PHÁP LUẬT CHỐNG ĐỘC QUYỀN CỦA HOA KỲ – KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Kinh tế Định hướng nghiên cứu

LỜI CAM ĐOAN

Tôi cam đoan rằng tất cả nội dung trong Luận văn này hoàn toàn được hình thành và phát triển từ những quan điểm cá nhân của tôi, dưới sự hướng dẫn khoa học của TS Trần Hoàng Nga – Giảng viên Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh

Trong Luận văn có trích dẫn, sử dụng một số ý kiến, quan điểm khoa học của một số tác giả Sự trích dẫn này được thể hiện cụ thể trong Danh mục tài liệu tham khảo và tuân thủ các quy định của pháp luật về sở hữu trí tuệ Tôi xin chịu trách nhiệm về tính trung thực, khách quan của các dữ liệu, số liệu và các thông tin được trình bày trong Luận văn

Tp Hồ Chí Minh, tháng năm 2019

Tác giả luận văn

Trần Ngọc Hiếu

5 DOJ Sở Tư pháp Hoa Kỳ

6 EU Liên minh châu Âu

MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ CHÍNH SÁCH KHOAN HỒNG 7

1.1 Khái quát về chính sách khoan hồng 7

1.1.1 Khái niệm chính sách khoan hồng 7

1.1.2 Đặc điểm của chính sách khoan hồng 9

1.1.3 Ảnh hưởng tích cực và mục tiêu của chính sách khoan hồng trong Pháp luật Cạnh tranh 11

1.2 Lý thuyết nền tảng xây dựng và thực thi chính sách khoan hồng 16

1.2.1 Mô hình Lý thuyết về sự răn đe tối ưu 16

1.2.2 Mô hình Lý thuyết trò chơi 20

1.3 Điều kiện tiên quyết để xây dựng và thực thi chính sách khoan hồng hiệu quả 26

1.3.1 Hình phạt đủ nghiêm khắc 26

1.3.2 Chính sách khoan hồng quy định mức miễn giảm hợp lý 28

1.3.3 Cơ quan cạnh tranh có đủ năng lực và nguồn lực 29

Tóm tắt chương 1 31

CHƯƠNG 2 KINH NGHIỆM TỪ KHUNG PHÁP LÝ VỀ CHÍNH SÁCH KHOAN HỒNG CỦA HOA KỲ VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ CHO VIỆT NAM 33

2.1 Sự phát triển của chính sách khoan hồng trong Pháp luật Chống độc quyền của Hoa Kỳ 33

2.2 Đối tượng áp dụng chính sách khoan hồng 39

2.3 Điều kiện để được hưởng khoan hồng theo chính sách khoan hồng 43

2.3.1 Điều kiện về chủ thể nộp đơn 45

2.3.2 Điều kiện về thời gian 49

2.3.3 Điều kiện về sự hợp tác trong quá trình điều tra 58

2.3.4 Điều kiện về hành động thích hợp 61

2.4 Chế độ miễn giảm hình phạt theo chương trình khoan hồng 64

2.4.1 Các loại trách nhiệm pháp lý được miễn giảm 64 2.4.2 Mức miễn giảm 66 2.4.3 Chương trình Khoan hồng cộng thêm (Leniency Plus) và Hình phạt cộng thêm (Penalty Plus) 68

Tóm tắt chương 2 71 KẾT LUẬN 73 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

LỜI MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Trải qua gần 15 năm thực thi kể từ ngày Luật Cạnh tranh Việt Nam năm

2004 có hiệu lực (ngày 01/07/2005), tuy nhiên cho đến nay có rất ít các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị phát hiện và xử lý Trong khi đó, thực tiễn thực thi luật cạnh tranh ở các nước trên thế giới cho thấy các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là một trong những vi phạm diễn ra thường xuyên, phổ biến nhất và cần phải được xử lý kịp thời để duy trì môi trường cạnh tranh tự do, cũng như bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng Bằng sự thông đồng và sức mạnh tập thể được tạo ra thông qua các Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (TTHCCT), các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận tạo ra các lợi thế cạnh tranh cho nhóm doanh nghiệp tham gia thỏa thuận, xây dựng các rào cản gia nhập thị trường (thông qua các thỏa thuận ấn định giá, phân chia thị trường tiêu thụ…), làm sai lệch, cản trở cạnh tranh lành mạnh TTHCCT không chỉ gây thiệt hại cho các doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận mà còn gây thiệt hại cho người tiêu dùng Việc ngăn chặn, phát hiện và xử lý các TTHCCT có ý nghĩa rất quan trọng, góp phần lành mạnh hóa và thúc đẩy sự phát triển của thị trường Tuy nhiên, vì là hành vi vi phạm Luật Cạnh tranh nên các doanh nghiệp tham gia vào thỏa thuận thường giữ bí mật trong nội bộ các doanh nghiệp này Thực tế này làm cho các TTHCCT rất khó bị phát hiện và một khi phát hiện thì cũng gặp nhiều khó khăn trong việc xử lý vì khó thu thập được chứng cứ liên quan Để khắc phục

thực tế trên đây, vào năm 1978, Bộ tư pháp Hoa Kỳ (United States Department of Justice – DOJ) đã giới thiệu và áp dụng CTKH (Leniency Programs) như là một

công cụ để phá vỡ các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Trải qua nhiều lần sửa đổi bổ sung, đặc biệt là lần bổ sung năm 1993 cho phép xem xét CSKH trên nhiều đơn xin

áp dụng CSKH đối với tổ chức (thay vì chỉ xem xét đơn đầu tiên như phiên bản 1978), CSKH của Hoa Kỳ đã được hoàn thiện và trở thành một cơ chế vô cùng hiệu quả giúp phát hiện và xử lý các TTHCCT Kể từ phiên bản này, tỷ lệ nộp đơn xin hưởng khoan hồng tăng gấp 20 lần, số tiền mà các công ty nộp phạt lên đến 2.5 tỷ

đô la Mỹ kể từ năm 1997, và hơn 90% số vụ điều tra được hỗ trợ bởi những người nộp đơn xin hưởng khoan hồng Thành công của Hoa Kỳ sau khi sửa đổi CTKH đã

góp phần thúc đẩy Ủy Ban Châu Âu (European Commission) xây dựng CTKH vào

năm 1996 và cũng mang lại hiệu quả ở nhiều quốc gia khác như Nam Phi (Áp dụng năm 2005), Tây Ban Nha (Áp dụng năm 2008), Đức (Áp dụng năm 2000), … Hiệu

quả của CSKH trong việc phát hiện các TTHCCT là một vấn đề đã được kiểm chứng bởi Pháp luật cạnh tranh của nhiều quốc gia khác trên thế giới Chính vì lý do

đó, trong lần sửa đổi Luật Cạnh tranh Việt Nam gần đây (năm 2018), Việt Nam đã chính thức quy định chế định này Tuy nhiên, CSKH vẫn đang là một chế định khá mới mẻ, chưa có văn bản nào hướng dẫn chi tiết và cũng chưa có nhiều các đề tài nghiên cứu chuyên sâu về nội dung này

Xuất phát từ mong muốn góp phần cung cấp thêm các cơ sở lý luận và thực tiễn góp phần định hướng quá trình xây dựng các văn bản hướng dẫn thi hành, cũng như vận dụng cơ chế này sao cho linh hoạt, phù hợp với đặc điểm kinh tế và bối cảnh

xã hội ở Việt Nam, tác giả đã chọn đề tài “CSKH trong pháp luật chống độc quyền của Hoa Kỳ - Kinh nghiệm cho Việt Nam” làm đề tài luận văn Thạc sĩ của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trước đây, đã có nhiều đề tài nghiên cứu về Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đó ít nhiều có đề cập đến CSKH để phá vỡ các thỏa thuận hạn chế cạnh

tranh như Luận án tiến sĩ đề tài “Pháp luật kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh về giá” của tác giả Phạm Hoài Huấn năm 2019; các luận văn thạc sĩ đề tài “Pháp luật về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có sử dụng giá” của tác giả Nguyễn Thị Hà Phương năm 2014, đề tài “Thủ tục xử lý vụ việc hạn chế cạnh tranh theo pháp luật Việt Nam” của tác giả Trần Hữu Viên năm 2016; đề tài “Pháp luật chống lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền để hạn chế cạnh tranh về giá” của tác giả Trần Thị Giang năm 2016; đề tài “Thực tiễn áp dụng pháp luật về chống thỏa thuận hạn chế cạnh tranh” của tác giả Bùi Hoàng

Thùy Dung năm 2017… Phần lớn các đề tài trên đây chỉ phân tích TTHCCT dưới góc độ tổng quát, chưa nghiên cứu chuyên sâu về CSKH để phá vỡ các thỏa thuận

hạn chế cạnh tranh Riêng các Khóa luận tốt nghiệp đề tài “Chính sách khoan hồng trong pháp luật kiểm soát các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh của Liên minh Châu Âu - Kinh nghiệm cho Việt Nam” của tác giả Hoàng Trần Bửu Châu năm

2016, đề tài “Chính sách khoan hồng trong thi hành pháp luật chống thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ở một số nước và kinh nghiệm cho Việt Nam” của tác giả Trần Hải Thịnh năm 2017 và đề tài “Cơ sở lý luận của việc xây dựng Chương trình khoan hồng nhằm phá vỡ các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh tại Việt Nam” của tác

giả Nguyễn Thị Ngọc Châu năm 2017, các tác giả đi sâu nghiên cứu CSKH nhưng tại thời điểm Luật Cạnh tranh 2018 chưa có hiệu lực do đó cũng chỉ dừng lại ở

việc phân tích lý luận chung – về cơ sở lý luận của việc xây dựng CTKH mà chưa

đề cập đến các quy định trong Luật Cạnh tranh năm 2018 cũng như khía cạnh áp dụng Luật Cạnh tranh Việt Nam năm 2018

Bên cạnh đó, một số bài báo, tạp chí chuyên ngành cũng có bàn luận về vấn

đề này, cụ thể: Bộ Công thương (2017), “Báo cáo kinh nghiệm quốc tế - So sánh pháp luật cạnh tranh một số nước trên thế giới: Bài học kinh nghiệm và đề xuất một

số nội dung cơ bản quy định trong Dự thảo Luật cạnh tranh (sửa đổi) của Việt Nam”; Nguyễn Anh Tuấn (2013), “Chính sách khoan hồng”, Tạp chí khoa học Pháp

lý số 01/2013; Phan Công Thành (2008) “Chính sách khoan hồng và tác động phá

vỡ Các-ten”, tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 117/2008; Nguyễn Thị Phương Hà (2018), “Một số ý kiến về vấn đề xác định doanh nghiệp được hưởng khoan hồng theo Luật Cạnh Tranh 2018”, Kỷ yếu hội thảo, Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh; Nguyễn Văn Hùng (2019), “Chính sách khoan hồng theo quy định của Luật Canh tranh 2018”, Kỷ yếu hội thảo, Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh; Đặng Hoa Trang và Danh Phạm Mỹ Duyên (2019), “Một số bình luận về Chính sách khoan hồng theo Luật Cạnh tranh 2018”, Kỷ yếu hội thảo, Trường Đại học Luật

TP Hồ Chí Minh Tuy nhiên, chưa có nghiên cứu chuyên sâu nghiên cứu việc xây dựng và áp dụng CTKH trong mối quan hệ so sánh với CSKH của Hoa Kỳ như là

quốc gia khai sinh ra công cụ này Trong số các bài nghiên cứu, chỉ có “Báo cáo kinh nghiệm quốc tế - So sánh pháp luật cạnh tranh một số nước trên thế giới: Bài học kinh nghiệm và đề xuất một số nội dung cơ bản quy định trong Dự thảo Luật cạnh tranh (sửa đổi) của Việt Nam” của Bộ Công thương năm 2017 là nghiên cứu

về CTKH trong mối quan hệ so sánh với Pháp luật quốc tế Tuy nhiên, bài viết trên lại được nghiên cứu khi Luật cạnh tranh mới chưa ban hành, chưa có văn bản hướng dẫn và chưa có quá trình thực thi trên thực tế Đồng thời, vì là tài liệu nghiên cứu tổng thể so sánh cho toàn bộ các quy định đề xuất sửa đổi cho Dự thảo Luật Cạnh tranh nên bài viết chỉ phân tích ngắn gọn về CSKH chứ không nghiên cứu chuyên sâu đối với đề tài này, đặc biệt là theo hướng vận dụng pháp luật

Thực tế hiện nay thiếu vắng các nghiên cứu về các quy định liên quan đến CSKH trong mối quan hệ so sánh với Pháp luật quốc tế nhằm tìm ra hướng đi hiệu quả cho việc vận dụng pháp luật Vì vậy, tác giả cho rằng, nghiên cứu CSKH trong Pháp luật chống độc quyền của Hoa Kỳ nhằm rút ra kinh nghiệm áp dụng pháp luật cho Việt Nam là yêu cầu cần thiết nhằm đảm bảo hiệu quả của việc xây dựng các

quy định hướng dẫn áp dụng CTKH trong Pháp luật Cạnh tranh của Việt Nam, đảm bảo hiệu quả của việc áp dụng Luật Cạnh tranh cũng như góp phần định hướng điều chỉnh pháp luật trong tương lai CTKH được vận dụng hiệu quả sẽ góp phần hạn chế, xóa bỏ các TTHCCT, qua đó làm lành mạnh hóa thị trường, thúc đẩy một thị trường tự do, bảo vệ quyền lợi chính đáng của doanh nghiệp và người tiêu dùng

3 Mục đích nghiên cứu đề tài

Đề tài phân tích một số vấn đề lý luận về CSKH trong Pháp luật chống hạn chế cạnh tranh, nghiên cứu thực tiễn vận dụng các cơ sở lý luận như vậy trong quá trình hình thành và phát triển Pháp luật Chống độc quyền của Hoa Kỳ Trên cơ sở nghiên cứu lịch sử xây dựng và áp dụng pháp luật, tác giả mong muốn tạo ra hướng tiếp cận tối ưu nhất đối với vấn đề xây dựng CSKH trong Luật Cạnh tranh Việt Nam, học hỏi kinh nghiệm xây dựng pháp luật nước ngoài để hạn chế các sai lầm có thể gặp phải trong quá trình áp dụng Luật Cạnh tranh Việt Nam cũng như sửa đổi Luật Cạnh tranh theo sự thay đổi của bối cảnh kinh tế - xã hội trong tương lai

Bên cạnh nghiên cứu dưới góc độ lý luận, tác giả cũng mong muốn tìm ra các

cơ chế thực thi và áp dụng pháp luật hiệu quả để đảm bảo tính khả thi của các quy định như vậy

4 Đối tượng, phạm vi và phương pháp nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những vấn đề liên quan đến chính sách khoan hồng trong Pháp luật Chống độc quyền/ Pháp luật về Cạnh tranh; các vấn đề

về lý luận và đánh giá quy định về CSKH theo Pháp luật Chống độc quyền của Hoa

Kỳ trong mối quan hệ so sánh, đối chiếu với Luật Cạnh tranh của Việt Nam hiện hành, và các vấn đề thực tiễn có liên quan

Phạm vi nghiên cứu: Đề tài nghiên cứu vấn đề CSKH trong Pháp luật Chống độc quyền của Hoa Kỳ để rút ra các kinh nghiệm cho Việt Nam Bên cạnh nghiên cứu xây dựng pháp luật, đề tài sẽ mở rộng theo hướng nghiên cứu thực thi pháp luật

để đảm bảo hiệu quả của đối tượng nghiên cứu

5 Phương pháp nghiên cứu

Để đạt được mục đích nghiên cứu, trong đề tài này, tác giả đã sử dụng nhiều phương pháp để làm rõ các vấn đề về CSKH trong Pháp luật Chống độc quyền của Hoa Kỳ - Kinh nghiệm cho Việt Nam, cụ thể:

Phương pháp phân tích, bình luận: Phương pháp này được tác giả sử dụng

trong Chương 1 và Chương 2 để phân tích các quy định về đối tượng, điều kiện áp dụng CSKH, phân tích tính chất, cơ chế hoạt động của CSKH Trên cơ sở này, tác giả sử dụng phương pháp bình luận để nhận xét, đánh giá về sự cần thiết trong việc phát triển CSKH trong pháp luật về Cạnh tranh, đồng thời nhận xét tính hợp lý, hạn chế của các quy định pháp luật hiện hành

Phương pháp so sánh luật (Comparative law method): Phương pháp này

được tác giả sử dụng trong Chương 2 của luận văn để so sánh sự tương đồng, khác biệt trong Pháp luật Chống độc quyền của Hoa Kỳ và Luật Cạnh tranh Việt Nam để tham khảo một số kinh nghiệm, đề xuất phương án áp dụng pháp luật hiệu quả cũng như đề xuất định hướng xây dựng và hoàn thiện pháp luật

Phương pháp thống kê: Phương pháp này được tác giả sử dụng nhằm đưa ra

các số liệu chứng minh vai trò quan trọng của CSKH trong Pháp luật quốc tế, chứng minh cho sự cần thiết của việc phát triển và hoàn thiện chính sách này trong Pháp luật Việt Nam, các số liệu chứng minh làm rõ một số yếu tố quyết định đến hiệu quả của CTKH nhằm chỉ ra cách vận dụng chế định này một cách phù hợp trong bối cảnh hiện tại ở Việt Nam

Phương pháp lịch sử: Phương pháp này được sử dụng chủ yếu ở Chương 2

khi tác giả trình bày về sự phát triển của CTKH trong Pháp luật về Chống độc quyền của Hoa Kỳ qua từng thời kỳ, từ đó chỉ ra mô hình xây dựng và áp dụng CTKH phù hợp với bối cảnh kinh tế - xã hội hiện tại ở Việt Nam

Phương pháp quy nạp, tổng hợp: Trên cơ sở các phân tích, bình luận, đánh

giá pháp luật, tác giả sẽ đưa ra các nhận định cụ thể về sự cần thiết phải xây dựng CTKH, các nhận định về các quy định của pháp luật hiện hành về CSKH Đồng thời, cuối mỗi chương, tác giả cũng sử dụng phương pháp tổng hợp để tóm tắt và đưa ra kết luận nội dung của từng chương và của cả Luận văn Phương pháp so sánh luật, phân tích, tổng hợp và chứng minh được sử dụng chủ yếu Bên cạnh đó còn sử dụng các phương pháp duy vật biện chứng

6 Các điểm mới, các đóng góp mới về mặt lý luận và thực tiễn

Về mặt lý luận, tác giả đã đưa ra các phân tích về CSKH trong Pháp luật Chống độc quyền của Hoa Kỳ và Luật Cạnh tranh của Việt Nam Trên cơ sở các đặc điểm của CSKH, luận văn đã thể hiện sự cần thiết phải xây dựng chương trình

này và hơn nữa là vận dụng phù hợp sao cho vừa đạt được hiệu quả của chương trình như là một công cụ giúp phát hiện, hạn chế các TTHCCT vừa hạn chế được các tác động tiêu cực do tính hai mặt của chương trình này gây ra Đồng thời, những nguyên tắc để xây dựng và áp dụng CTKH cũng là đóng góp mới về lý luận, giúp người đọc có cái nhìn đa chiều khi xây dựng hoặc áp dụng CTKH

Về mặt thực tiễn, kết quả nghiên cứu của luận văn phân tích nhằm tìm ra một

mô hình khoan hồng phù hợp vừa có thể giúp phát hiện để xử lý các TTHCCT đang tồn tại, vừa có thể giúp hạn chế hình thành TTHCCT trong tương lai Đề tài có giá trị như là một tài liệu tham khảo trong quá trình nghiên cứu hoàn thiện các quy định của Pháp Luật về Cạnh tranh với mục tiêu hướng đến việc phát hiện và hạn chế các TTHCCT, đồng thời, cũng là nguồn tài liệu tham khảo phục vụ cho việc học tập, nghiên cứu về cơ chế pháp lý nhằm xóa bỏ TTHCCT, nghiên cứu liên quan đến khía cạnh pháp lý trong quản trị rủi ro doanh nghiệp liên quan đến rủi ro do các TTHCCT gây ra Tác giả cũng tham vọng rằng, đề tài này có thể là tài liệu mang tính khoa học về CSKH trong pháp luật về cạnh tranh để giảng viên và sinh viên nghiên cứu và học tập

CHƯƠNG 1

LÝ LUẬN CHUNG VỀ CHÍNH SÁCH KHOAN HỒNG

1.1 Khái quát về chính sách khoan hồng

1.1.1 Khái niệm chính sách khoan hồng

“Khoan hồng” (Leniency) là một thuật ngữ được sử dụng khá phổ biến trong

nhiều hệ thống pháp luật và nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau, nhưng với ngữ

nghĩa tương tự nhau Theo từ điển Cambridge, “Khoan hồng” (Leniency) được hiểu

là “sự đối xử mà trong đó một người sẽ bị trừng phạt hoặc xét xử theo hướng ít nghiêm trọng hoặc ít khắt khe hơn so với kỳ vọng ban đầu 1” Theo pháp luật của Liên minh châu Âu, khoan hồng được hiểu là việc giảm tiền phạt Theo pháp luật

của Hoa Kỳ, “Khoan hồng được hiểu là không truy cứu trách nhiệm hình sự đối với hành vi được khai báo”2

Ở những nơi khác, thì khoan hồng có thể được xem xét ở khía cạnh miễn truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc miễn trách nhiệm bồi thường của các cá nhân3 Nhìn chung, quy định pháp luật các quốc gia đều có cách hiểu thống nhất đối với thuật ngữ khoan hồng và do đó cũng có cùng cách hiểu về CSKH CSKH trong PLCT là thuật ngữ chung dùng để mô tả một cơ chế miễn một phần hoặc toàn bộ mức phạt áp dụng cho thành viên của TTHCCT khi họ khai báo và cung cấp thông tin hoặc chứng cứ liên quan đến thỏa thuận cho cơ quan QLCT4 Vì

có liên quan trực tiếp đến việc ân xá trách nhiệm hình sự hoặc miễn giảm các trách nhiệm pháp lý khác nên khi đề cập đến các CSKH, ngoài thuật ngữ “CSKH”

(Leniency Policy), các nhà phân tích còn sử dụng thuật ngữ “Chính sách ân xá” (Amnesty policy) hay “Chính sách miễn giảm” (Immunity policy) Việc khoan hồng,

ân xá hay miễn giảm trong CSKH để chỉ chung cho việc miễn hoặc giảm mức phạt

cho hành vi vi phạm quy định về TTHCCT, trong đó “miễn mức phạt” để chỉ việc miễn hoàn toàn mức phạt, và “giảm mức phạt” để chỉ việc giảm một phần mức phạt xuống thấp hơn mức độ miễn mức phạt “Khoan hồng” hay “miễn giảm” trong CSKH khác hoàn toàn với quy định về các trường hợp “miễn trừ” đối với các

expected”

2 DOJ Hoa Kỳ (1993), Corporate leniency policy, nguồn: https://www.justice.gov/atr/corporate

-leniency-policy , truy cập ngày 15/03/2019

3 OECD (2002), Fighting Hard Core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leniency Programmes, tr 7;

nguồn: https://www.oecd.org/competition/cartels/1841891.pdf , truy cập ngày 15/03/2019

4 International Conpetition Network (2014), Drafting and implementing an effective leniency policy, cartel Enforcement Manual, tr 4

Anti-TTHCCT bị cấm ở chỗ các trường hợp miễn trừ vẫn chấp nhận sự tồn tại của thỏa thuận đáp ứng được một số điều kiện thiết yếu để duy trì mục đích chính đáng của thỏa thuận và/hoặc không đủ sức để tạo ra sự hạn chế cạnh tranh đáng kể đối với thị trường sản phẩm liên quan, trong khi đó việc miễn giảm theo CSKH luôn gắn liền với điều kiện bắt buộc phải chấm dứt các thỏa thuận liên quan5

Việc miễn giảm hình phạt trong CSKH có thể là miễn giảm tiền phạt hoặc miễn giảm trách nhiệm hình sự kèm theo các điều kiện nhất định, đó có thể là điều kiện gắn liền với nhân thân của chủ thể vi phạm (Như điều kiện về tuổi tác, năng lực hành vi, hoàn cảnh gia đình,…), cũng có thể là điều kiện do chủ thể vi phạm chủ động tạo ra bằng các hành vi của mình (Người thực hiện hành vi vi phạm ngăn chặn hoặc làm giảm bớt tác hại do hành vi vi phạm gây ra, tự nguyện sửa chữa, bồi thường thiệt hại, khắc phục hậu quả, thành khẩn khai báo, tích cực giúp đỡ các cơ quan có trách nhiệm phát hiện hoặc điều tra hành vi vi phạm,…) Tùy vào mục đích của CSKH và khung pháp lý quy định chế tài đối với từng nhóm hành vi vi phạm liên quan mà chính sách miễn giảm hình phạt cũng như điều kiện áp dụng (tức là CSKH) trong các lĩnh vực pháp luật khác nhau cũng ít nhiều có sự khác biệt

Trong Pháp luật Chống độc quyền hoặc Pháp luật Cạnh tranh, Khoan hồng được hiểu là việc cho phép miễn trừ hay giảm trừ hình phạt đối với doanh nghiệp có hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh nhưng sau đó đã hợp tác với các cơ quan thực thi luật cạnh tranh.6 Theo Bộ tư pháp Hoa Kỳ (United States Department of Justice – DOJ), “CSKH dành cho doanh nghiệp là chính sách trao sự miễn giảm cho các doanh

nghiệp báo cáo các hành vi vi phạm Pháp luật về Chống độc quyền của họ ngay từ giai đoạn ban đầu “Việc miễn trừ” được hiểu là không truy cứu trách nhiệm hình sự đối với hành vi được khai báo trong các trường hợp như vậy”7

Trong Luật Cạnh tranh Việt Nam, CSKH được quy định tại Khoản 1, Điều 112 Luật Cạnh tranh năm

2018, theo đó, “Doanh nghiệp tự nguyện khai báo giúp Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia phát hiện, điều tra và xử lý hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm quy định tại Điều 12 của Luật này được miễn hoặc giảm mức xử phạt theo CSKH”

5

Hoàng Trần Bửu Châu (2017), Chính sách khoan hồng trong pháp luật kiểm soát các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh của Liên minh Châu Âu - Kinh nghiệm cho Việt Nam, Khóa luận tốt nghiệp cử nhân luật, tr 11

trên thế giới và đề xuất bổ sung cho Việt Nam, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 1, tr 45

7

DOJ Hoa Kỳ (1993), tlđd (2)

Như đã phân tích trên đây, tùy thuộc vào khung pháp lý quy định chế tài xử lý các TTHCCT mà việc miễn giảm hình phạt đối với hành vi vi phạm có thể là miễn trách nhiệm hình sự hay các trách nhiệm pháp lý khác Tuy nhiên, dưới góc độ tổng quát, pháp luật của đa số các quốc gia đều có chung một cách tiếp cận đối với CSKH nói chung và CSKH trong Pháp luật Cạnh tranh/ Pháp luật Chống độc quyền nói riêng

đó chính là chính sách cho phép việc trừng phạt hoặc xét xử được thực hiện theo hướng

ít nghiêm trọng hoặc ít khắt khe hơn cho chủ thể tự nguyện báo cáo hành vi vi phạm của mình khi báo cáo đó thỏa mãn các điều kiện về thời điểm và nội dung báo cáo

1.1.2 Đặc điểm của chính sách khoan hồng

Một chương trình khoan hồng đối với các TTHCCT luôn tạo ra tác động hai mặt Tính chất hai mặt của chương trình khoan hồng được thể hiện trên cả tác động

về số lượng và tính chất của các TTHCCT

Thứ nhất, đối với tác động liên quan đến số lượng TTHCCT, việc ban hành CTKH có khả năng làm giảm số lượng TTHCCT nhưng ở chiều ngược lại cũng có thể làm tăng số lượng TTHCCT CSKH khuyến khích các doanh nghiệp tham gia TTHCCT tự nguyện khai báo thông qua đơn xin hưởng khoan hồng, qua đó giúp cơ quan xử lý các TTHCCT có cơ sở để sớm phát hiện và xử lý đối với các hành vi này Việc phát hiện và xử lý các TTHCCT tạo ra tính răn đe, qua đó làm giảm số lượng thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Rất nhiều nghiên cứu lý luận được thực hiện bởi Motta và Polo (2003), Ellis và Wilson (2001), Spagnolo (2003), Motchenkova (2004), Aubert, Kovacic, và Rey (2006), Chen và Harrington (2007), Chen và Rey (2007), Harrington (2008), Harrington và Chang (2009), Houba, Motchenkova, và Wen (2009), Silbye (2010), Bos và Wvàschneider (2011), Choi và Gerlach (2012), Lefouili và Roux (2012), Sauvagnat (2012), Gärtner (2013), và Marshall, Marx, và Mezzetti (2013) đều đi đến kết luận chung là CTKH làm cho các thông đồng trở nên khó khăn hơn Bên cạnh các nghiên cứu lý luận, các nghiên cứu thực nghiệm được thực hiện bởi Apesteguia, Dufwenberg, và Selten (2007), Hinloopen và Soetevent (2008), Hamaguchia, Kawagoeb, và Shibatac (2009), Dijkstra, Haan, và Schoonbeek (2011), and Bigoni, Fridolfsson, Le Coq, and Spagnolo (2012) cũng cho thấy CSKH làm giảm việc hình thành các TTHCCT do chính sách khoan hồng làm tăng chi phí và điều kiện để hình thành thỏa thuận8 Tuy nhiên, bên cạnh mặt

Fewer Cartels; tr 4

tích cực, khi mức hình phạt không đủ tính răn đe và nguồn lực tiết giảm được nhờ vào sự tố giác thông qua cơ chế nộp đơn xin khoan hồng không đủ lớn, việc áp dụng CTKH sẽ dẫn đến “tác dụng phụ” là làm tăng các TTHCCT Một trong những

lý do chính dẫn đến “tác dụng phụ” của CSKH là do khi các vụ việc TTHCCT phát hiện theo CTKH tăng lên đáng kể thì nguồn lực của cơ quan xử lý các vụ việc cạnh tranh cũng sẽ tập trung để xử lý các vụ việc này Điều này sẽ dẫn đến thiếu hụt nguồn lực phân bổ cho các trường hợp không được phát hiện thông qua các đơn báo cáo được nộp theo CTKH, việc không dành đủ nguồn lực cho các trường hợp này làm gia tăng số lượng TTHCCT “Tác dụng phụ” của chính sách khoan hồng về mặt này có liên quan trực tiếp đến sự hạn chế về nguồn lực xử lý các vụ việc cạnh tranh,

do đó, đối với các quốc gia mà nguồn lực chưa bị hạn chế (do việc thực thi Luật Cạnh tranh yếu - thể hiện qua dữ liệu lịch sử ghi nhận số lượng các vụ việc TTHCCT bị xử lý thấp) thì CTKH chắc chắn sẽ mang lại hiệu quả

Thứ hai, liên quan đến tính chất của TTHCCT, việc ban hành CSKH có khả năng làm cho TTHCCT trở nên kém bền vững (hoặc cản trở việc hình thành TTHCCT) nhưng cũng có thể làm cho các TTHCCT trở nên bền vững và kéo dài hơn Hay nói cách khác, CSKH có thể làm giảm số lượng TTHCCT được hình thành nhưng cũng có khả năng tạo ra những thỏa thuận kéo dài hơn Điều này phụ thuộc vào tính chất ban đầu của thỏa thuận là thỏa thuận bền vững hay không bền vững Cụ thể như sau:

Đối với các TTHCCT không còn bền vững nữa – là đối tượng chủ yếu mà CTKH hướng đến Một khi điều kiện thị trường không còn đủ hấp dẫn để duy trì

sự thông đồng giữ các bên tham gia thỏa thuận, các doanh nghiệp sẽ ngừng thông đồng với nhau và bắt đầu tranh đua để đạt được khoan hồng Một TTHCCT được

xử lý theo CTKH sẽ kết thúc vào thời điểm thỏa thuận đó sụp đổ toàn bộ Để được hưởng khoan hồng, doanh nghiệp nộp đơn sẽ cung cấp đầy đủ thông tin nên cơ quan xử lý vụ việc cạnh tranh sẽ xác định được toàn bộ hành vi vi phạm Điều này

có nghĩa là khi đã có doanh nghiệp đạt được khoan hồng thì các doanh nghiệp khác sẽ phải chịu toàn bộ tiền phạt Ngược lại, trong trường hợp thi hành không thông qua CTKH, vì không được cung cấp đủ thông tin nên cơ quan xử lý vụ việc cạnh tranh gần như không thể xác định được toàn bộ vi phạm và do đó mức phạt

kỳ vọng được xác định cũng sẽ thấp hơn Bên cạnh đó, như đã phân tích trên đây, hiệu ứng lần át từ CTKH còn làm cho số lượng vụ việc bị phát hiện và xử lý

không thông qua CTKH suy giảm kéo theo sự suy giảm về tính thực thi khi xem xét ở khía cạnh không khoan hồng Trong khi đó, trong các TTHCCT có tính bền vững cao, vì khả năng bị phá vỡ của các thỏa thuận này là rất thấp nên doanh nghiệp ít quan tâm đến khía cạnh thi hành CTKH mà có khuynh hướng quan tâm nhiều hơn đến khía cạnh thi hành không khoan hồng (quan tâm đến việc xử lý các hành vi vi phạm do CQCT tự phát hiện mà không thông qua các báo cáo theo các đơn xin khoan hồng) Khía cạnh thi hành không khoan hồng trong mối quan tâm lớn hơn của doanh nghiệp nhưng lại có mức hình phạt kỳ vọng và tính thực thi thấp hơn như đã phân tích trên đây tạo ra động lực để các doanh nghiệp tiếp tục thông đồng và củng cố thêm các TTHCCT của mình

Một CSKH thành công là chính sách làm giảm số lượng thỏa thuận hạn chế cạnh tranh hơn là một chính sách làm tăng số đơn xin được áp dụng CSKH Mặc dù không thể phủ nhận khi số đơn xin được áp dụng CSKH tăng lên, số vụ việc TTHCCT bị phát giác và xử lý cũng tăng lên, điều này tạo ra tính răn đe hạn chế các doanh nghiệp tham gia vào TTHCCT, tuy nhiên khi xây dựng và thực thi CSKH, cần phải xem xét các tác động tích cực trong mối tương quan so sánh với các “tác dụng phụ” có thể phát sinh để đảm bảo hiệu quả của chương trình Việc hạn chế “tác dụng phụ” của CTKH có thể được thực hiện gián tiếp bằng việc tăng cường tác dụng cản trở hình thành thỏa thuận hạn chế cạnh tranh thông qua CTKH (như phân tích trên đây), để tạo ra tính răn đe – hạn chế tạo ra thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

1.1.3 Ảnh hưởng tích cực và mục tiêu của chính sách khoan hồng trong Pháp luật Cạnh tranh

Các TTHCCT tồn lại trên cở sở sự thiện chí (good faith) của các bên tham

gia vào thỏa thuận này Điều này có nghĩa là khi các bên tham gia vào thỏa thuận không còn thiện chí với nhau nữa thì thỏa thuận sẽ bị phá vỡ Dựa trên nguyên lý

đó, CSKH lần đầu tiên được xây dựng trong Pháp luật Chống độc quyền của Hoa

Kỳ vào năm 1978 với mục tiêu phá vỡ sự cân bằng giữa “độc quyền” (trust) và sự

thiện chí giữa các bên tham gia vào thỏa thuận độc quyền9 Nguyên lý cơ bản nhất của CSKH là sự mâu thuẫn giữa lợi ích cục bộ của doanh nghiệp với lợi ích chung của toàn bộ các doanh nghiệp khi giữ vững cam kết, không phá vỡ thỏa thuận10

9 Donald C Klawiter (2019); The U.S Corporate Leniency Policy: It Is Time for A Renaissance; tr 2

Nghiên cứu Lập pháp, Số 11 (339), tr 33

Thông qua các ảnh hưởng tích cực có thể mang lại, CSKH có thể giúp cho Nhà lập pháp đạt được mục tiêu của mình khi xây dựng CSKH đó

1.1.3.1 Ảnh hưởng tích cực của chính sách khoan hồng trong việc phát hiện

và xử lý các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

CSKH mang lại nhiều thuận lợi, đáng kể nhất là tập hợp khá dễ dàng những thông tin và chứng cứ nhằm phục vụ công tác điều tra, xử lý vụ việc11 Một CSKH được xây dựng và thực thi hiệu quả không những giúp tăng cường thu thập thông tin, chứng cứ, làm cho quá trình hình thành và duy trì TTHCCT trở nên khó khăn hơn, làm giảm chi phí xét xử mà còn đảm bảo sự bồi thường cho bên bị vi phạm.12

a) Tăng cường thu thập thông tin và chứng cứ:

Các cơ quan QLCT có thể thu thập thông tin và chứng cứ cần thiết từ ba nguồn cơ bản như sau:

Thứ nhất, họ theo dõi thị trường, quan sát thông tin và dữ liệu được công khai, phân tích kinh tế các dữ liệu này để chứng minh vi phạm Cách này không mấy hiệu quả trên thực tế vì các bằng chứng kinh tế nói chung không đủ cơ sở để tòa án kết luận13

Thứ hai, CQCT có thể thu thập thông tin từ các bên thứ ba, khách hàng và các doanh nghiệp bị thiệt hại có thể khiếu nại lên cơ quan chức năng

Thứ ba, cũng là nguồn tốt nhất, là nguồn thông tin từ chính các doanh nghiệp

và cá nhân tham gia vào thỏa thuận Cách này được thực hiện thông qua CSKH

So với hai cách thức còn lại, thì CSKH có nhiều thuận lợi hơn hẳn CSKH có thể được sử dụng để thu thập tất cả các loại thông tin, tài liệu, không chỉ giới hạn ở các tài liệu hiện có mà còn là các bằng chứng vật lý khác CSKH cắt giảm chi phí bởi vì việc thu thập thông tin liên quan được thực hiện bởi doanh nghiệp và nhân viên của doanh nghiệp Tuy nhiên cũng cần lưu ý rằng CSKH không có vai trò thay thế mà chỉ bổ sung cho công tác điều tra của CQCT Thật vậy, CSKH chỉ có hiệu

11

La Hoàn, Nhìn lại Luật cạnh tranh Việt Nam sau 10 năm thực thi, nguồn: https://www

competitionpolicyinternational.com/store-subscriptions/; truy cập ngay 13/8/2019

12 Wouter P.J Wils (2006), Leniency in Antitrust Enforcement: Theory and Practice; nguồn: http:// papers.ssrn.com/sol3/cf_dev/AbsByAuth.cfm?per_id=456087; truy cập ngày 20/5/2019; tr 19

13

Wouter P.J Wils (2006); tlđd (12), tr 19

quả khi doanh nghiệp và cá nhân nhận thức được rủi ro các cơ quan chức năng sẽ phát hiện ra vi phạm.14

Ngoài ra, CSKH còn khuyến khích các thành viên của thỏa thuận tạo ra và lưu trữ các chứng cứ ngay từ đầu Như vậy, càng nhiều chứng cứ chất lượng thu thập được từ CSKH, càng nhiều mức phạt được tuyên tại tòa, càng tạo thêm động lực nộp đơn khoan hồng15

b) Làm cho quá trình hình thành và duy trì TTHCCT trở nên khó khăn:

Một CTKH được thiết kế tốt sẽ gây nhiều khó khăn cho các doanh nghiệp để đạt được thỏa thuận, làm giảm lòng tin ở họ và tăng chi phí giám sát16

Sự miễn giảm hình phạt theo CSKH trong mối quan hệ với hình phạt sẽ làm tăng giá trị thực

sự của khoản phạt (so với giá trị thực tế của nó) bằng việc làm tăng chi phí cơ hội

để thiết lập và vận hành TTHCCT CSKH làm tăng chi phí để giám sát các bên tham gia thỏa thuận và làm giảm việc chia sẻ thông tin giữa các bên vì các thông tin này có thể hữu dụng về sau đối với từng bên nếu họ nộp đơn xin hưởng khoan hồng17 Khi tồn tại CSKH, việc thiết lập và duy trì thành công TTHCCT đòi hỏi nhiều nỗ lực Các thành viên của thỏa thuận phải cùng hành động, thống nhất chiến lược nhằm nâng cao lợi ích và cùng chia sẻ lợi ích đó Ngoài ra thành viên thỏa thuận còn phải phát triển cơ chế giám sát, thưởng phạt, phải xây dựng cấu trúc tổ chức để giải quyết kịp thời những bất cập18 Tác động này có thể dẫn đến việc phá

vỡ các thỏa thuận sớm hơn19

Như vậy, CSKH tăng cường tính nghiêm khắc của hình phạt (so với trường hợp không có CSKH), đảm bảo tính răn đe của hình phạt trong việc ngăn chặn TTHCCT đồng thời, làm phát sinh các chi phí để hình thành và duy trì TTHCCT nên có tác động trực tiếp đến tâm lý của các bên khi tham gia đàm phán để thiết lập thỏa thuận, qua đó hạn chế hình thành các thỏa thuận

14

The Commission Notice on Non-Imposition or Reduction of Fines in Cartel Cases: A Legal and Economic Analysis (2007), tr 133

15 OECD (2006), Prosecuting Cartels Without Direct Evidence of Agreement, tr 4

16 N.K Katyal (2003), Conspiracy Theory, Yale Law Journal 1307, tr 1342-1350; G Spagnolo (2004),

Divide et Impera: Optimal Leniency Programmes, CEPR Discussion Paper No 4840, tr 6

17 Wouter P.J Wils (2006); Optimal Antitrust Fines: Theory and Practice; tr 11

Analysis (2007), tr 130, 133, 140

19

Tlđd (18); tr 130, 133, 140

c) Giảm chi phí xét xử:

Ngoài tác động tích cực ở giai đoạn điều tra như đã đề cập ở trên, CSKH còn giúp giảm chi phí ở giai đoạn xét xử20 Ví dụ trong CSKH của Hoa Kỳ, CSKH cho phép bên được hưởng khoan hồng có khả năng được miễn toàn bộ chi phí tố tụng tại tòa án liên bang cũng như chi phí phát sinh liên quan đến việc kháng cáo21

Việc tiết kiệm toàn bộ chi phí tranh tụng, hoặc chi phí kháng cáo cho phép các cơ quan thực thi chống độc quyền điều tra và xử phạt nhiều vi phạm hơn với những nguồn lực sẵn có, do đó, tăng khả năng phát hiện và trừng phạt, và bởi thế nâng cao tính răn đe Bên cạnh đó, nhìn từ khía cạnh xử lý hành vi vi phạm, khác với CSKH trong Pháp luật Hình sự, trong Pháp luật Cạnh tranh hay Pháp luật về Chống độc quyền, mục đích của CSKH là thông qua việc miễn giảm hình phạt để khuyến khích các chủ thể vi phạm tự nguyện báo cáo vi phạm của mình, qua đó giúp Cơ quan xử lý cạnh tranh có thể phát hiện các chứng cứ vi phạm từ bên trong chính vi phạm và có thể xử lý các TTHCCT kịp thời

d) Bồi thường cho các bên bị thiệt hại:

CSKH của Hoa Kỳ đưa ra điều kiện doanh nghiệp phải bồi thường cho các bên bị thiệt hại để được áp dụng khoan hồng (Điều kiện 6, khoan hồng loại A và loại B) Ngoài ra, tự nguyện bồi thường còn giúp doanh nghiệp giảm được mức tiền

phạt áp dụng theo Sổ tay Hướng dẫn việc khởi kiện liên bang (Federal Sentencing Guidelines Manual) theo mục 2R1,1 Yêu cầu bồi thường cho các bên bị thiệt hại

như một điều kiện khoan hồng còn góp phần theo đuổi mục tiêu công lý, các bên bị thiệt hại khó có thể được bồi thường thông qua khiếu kiện dân sự nếu không có điều kiện tiếp cận các tài liệu khoan hồng22 nhưng CSKH lại giúp họ có thể nhận được bồi thường một cách tự nguyện từ bên gây ra thiệt hại Về mặt này, CSKH giúp bảo

vệ tốt hơn quyền lợi của người bị thiệt hại do các TTHCCT gây ra

Trong số các ảnh hưởng tích cực trên đây, tăng cường thu thập thông tin và chứng cứ và làm cho quá trình hình thành và duy trì TTHCCT trở nên khó khăn là hai ảnh hưởng mà gần như CSKH nào cũng hướng đến Tác động giảm chi phí xét

xử và đảm bảo sự bồi thường cho các bên bị thiệt hại có thể có hay không phụ thuộc

vào quy định chi tiết trong Pháp luật của mỗi quốc gia Thông qua việc khai thác các ảnh hưởng tích cực này, mỗi quốc gia có thể xây dựng CSKH phù hợp, hướng đến các mục tiêu cụ thể tương ứng với hoàn cảnh hiện tại của quốc gia đó

1.1.3.2 Mục tiêu của chính sách khoan hồng trong việc thực thi chống thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Các nghiên cứu đo lường hiệu quả CSKH của các quốc gia thông thường sẽ tập trung vào hai tiêu chí, bao gồm: (i) tăng tỷ lệ số trường hợp thỏa thuận được phát hiện; và (ii) giảm tỷ lệ số trường hợp thỏa thuận mới hình thành.23 Thông qua việc điều chỉnh sự cân bằng giữa hình phạt và mức độ miễn giảm hình phạt trong CSKH, cũng như điều chỉnh cơ cấu nguồn lực phân bổ cho việc điều tra các TTHCCT được khởi xướng thông qua hoặc không thông qua một CTKH (như phân tích tại mục 3.1.2) các nhà lập pháp có thể điều chỉnh được mục tiêu của CSKH theo các định hướng sau đây:

 Tập trung vào số lượng TTHCCT được phát hiện: hướng đến việc tăng số lượng TTHCCT bị phát hiện thông qua CTKH CSKH hướng đến mục tiêu này thường tăng mức miễn giảm theo CTKH Khi

số đơn xin được áp dụng CSKH tăng lên, số vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị phát giác và xử lý cũng tăng lên, điều này cũng góp phần tạo ra tính răn đe, hạn chế các doanh nghiệp tham gia vào TTHCCT Tuy nhiên sự răn đe, hạn chế các doanh nghiệp tham gia không phải là mục tiêu chính khi xây dựng CTKH theo hướng này Mục tiêu chính ở đây vẫn là phát hiện TTHCCT đã được hình thành

 Tạo ra tính răn đe, ngăn chặn việc hình thành TTHCCT: Mục tiêu lý tưởng cần hướng đến trong dài hạn, tùy thuộc vào quy mô của thị trường, có thể đạt được bằng cách tăng hình phạt để răn đe trực tiếp hoặc tăng mức miễn giảm có xem xét đến nguồn lực xử lý vụ việc của CQCT để răn đe gián tiếp thông qua số vụ việc bị phát giác Trong dài hạn, một CSKH thành công là chính sách làm giảm số lượng TTHCCT

hơn là một chính sách làm tăng số đơn xin được áp dụng CSKH

 Tập trung vào quy mô của TTHCCT được phát hiện, tức là hướng đến việc phát hiện các TTHCCT quy mô lớn và bền vững có tác

23

Nathan H Millery (2007); Strategic Leniency and Cartel Enforcement; tr 10

động đáng kể đến thị trường Có thể chấp nhận số vụ việc TTHHCT bị phát hiện không nhiều nhưng số tiền phạt thu về sẽ rất lớn CSKH hướng đến mục tiêu này thường tập trung vào tình huống bị phát hiện không qua CTKH, tăng hình phạt để đảm bảo đủ tính răn đe

Vì nhằm mục đích định hướng hành vi, khuyến khích chủ thể được hưởng khoan hồng hành động nên CSKH trong Pháp luật Cạnh tranh cũng được xây dựng với một cơ chế hoạt động không giống với CSKH trong Pháp Luật Hình sự Cơ chế hoạt động đặc thù tạo nên tính hai mặt của CSKH trong Pháp luật Cạnh Tranh dẫn đến hệ quả việc miễn giảm hình phạt không phải lúc nào cũng sẽ mang lại hiệu quả như mong đợi Do đó, để có thể khai thác những ảnh hưởng tích cực, hạn chế tác dụng phụ của CSKH qua đó áp dụng hiệu quả CSKH nhằm đạt được các mục tiêu cụ thể khi xây dựng và áp dụng chính sách thực thi chống TTHCCT, cần phải hiểu rõ cơ chế hoạt động của CSKH Các cơ chế này sẽ được trình bày chi tiết ở phần tiếp theo

1.2 Lý thuyết nền tảng xây dựng và thực thi chính sách khoan hồng

CSKH được xây dựng nhằm tạo động lực để các doanh nghiệp hợp tác với CQCT trong quá trình xử lý các TTHCCT Chính sách này đặc biệt có ý nghĩa to lớn trong bối cảnh các TTHCCT được tiến hành một cách bí mật và CQCT hầu như không có hoặc có rất ít chứng cứ về thỏa thuận Bản chất của CSKH chính là áp dụng chiến lược “cây gậy và củ cà rốt”24 trong đó, hình phạt đóng vai trò “cây gậy”

và sự miễn giảm đóng vai trò là “củ cà rốt” để định hướng hành vi của các chủ thể thực hiện hành vi vi phạm Do đó, các lý thuyết nền tảng xây dựng chính sách khoan hồng chủ yếu là các lý thuyết kinh tế phân tích mối quan hệ giữa hình phạt và

sự miễn giảm hình phạt trong đó phải kể đến mô hình Lý thuyết về sự răn đe tối ưu

(Theory of optimal deterrence) và mô hình Lý thuyết trò chơi (Game theory)

1.2.1 Mô hình Lý thuyết về sự răn đe tối ưu

Mô hình răn đe hình thành phần lớn nền tảng của thực thi Cartel hiện đại là Lý

thuyết kinh tế về răn đe tối ưu (Theory of optimal deterrence) được ủng hộ bởi nhà

kinh tế Gary Becker trong tác phẩm Tội phạm và hình phạt: Cách tiếp cận từ góc độ

kinh tế (Crime and Punishment: An Economic Approach) đăng trên Tạp chí Political

24

Phạm Hoài Huấn (2017), tlđd (10), tr 33

Economy số 16 năm 1968 và lấy cảm hứng từ các tác phẩm của Jeremy Bentham trong tác phẩm Nghiên cứu về lập pháp (The Theory of Legislation) năm 193125

1.2.1.1 Lý thuyết về sự răn đe tối ưu

Lý thuyết về sự răn đe tối ưu đưa ra giả định trước khi tham gia vào một tội phạm kinh tế, các công ty có lý trí sẽ cân nhắc giữa lợi nhuận kỳ vọng có thể thu được từ hành vi vi phạm (lợi nhuận bất hợp pháp) với mức hình phạt kỳ vọng (mức

độ và khả năng xảy ra của hình phạt) Sự răn đe do đó là chức năng của mức độ hình phạt và khả năng bị phát giác, sự răn đe này “thay đổi sự cân bằng tiềm năng của người phạm tội về chi phí và lợi ích dự kiến theo cách khiến họ kiềm chế hành động không mong muốn” Khi việc thực thi Cartel không đạt được tiêu chuẩn răn đe tối ưu về mặt lý thuyết, các thỏa thuận hợp đồng sẽ xảy ra bất kể việc thực thi các chính sách, miễn là phần thưởng (tức là các lợi nhuận bất hợp pháp) dự kiến đủ cao

Mô hình lý thuyết sự răn đe tối ưu đưa ra minh họa bằng vấn đề đãi ngộ cho các nhà phát minh cho các phát minh của họ Hàm A(B) thể hiện tổng giá trị xã hội của số lượng B phát minh, và hàm A’ thể hiện giá trị biên của một phát minh tăng thêm Hàm K(B,p1) thể hiện chi phí để tìm kiếm và đãi ngộ cho các nhà phát minh; nếu một hệ thống bằng sáng chế được sử dụng, chi phí này sẽ được tính bằng các chi phí cho văn phòng sáng chế, chi phí chuẩn bị đơn đăng ký sáng chế, chi phí luật

sư, thẩm phán và các chi phí tranh tụng khác liên quan đến bằng sáng chế; trong khi

đó b1 đo lường chi phí xã hội của phương pháp dùng để đãi ngộ nhà phát minh Mô hình sự răn đe tối ưu được thể hiện như sau:

π = A (B) – K (B, p1) - b1 p1 a B 26

để π đạt giá trị tối đa bằng việc điều chỉnh p1 và a một cách tương ứng, mô hình tối ưu đạt được là:

A’ – K’ = b1 p1 a B (1 + 1/ea) Theo hai phương trình trên đây, với một hệ thống trong đó b1 > 0 (tức là có đãi ngộ cho nhà phát minh), mức độ co dãn trong việc phản ứng lại của nhà phát minh càng nhỏ thì tần suất và mức độ của sự đãi ngộ cũng càng nhỏ Điều này chỉ ra mối liên hệ của hai luồng tranh luận một bên cho rằng nguồn gốc của hầu hết các

9766104/Leniency_Theory_and_Complex_Realities_with_Ali_Nikpay_; truy cập ngày 14/08/2019

(2); Tr 42; nguồn: https://www.nber.org/chapters/c3625.pdf; truy cập ngày 22/9/2019

phát minh là do nhu cầu “được biết” (do đó không cần thiết có hệ thống sáng chế)

và bên còn lại cho rằng nguồn gốc của phát minh là do kỳ vọng về đãi ngộ tài chính (do đó ủng hộ hệ thống sáng chế - để theo dõi chi phí đã bỏ ra)

Dù rằng A’ - giá trị biên của một phát minh có thể rất lớn, quyết định tối ưu

sẽ là từ chối quyền sở hữu đối với phát minh đó, (để không phải tốn chi phí đãi ngộ), tức là làm cho p1=0 Điều này chỉ có thể xảy ra nếu b1 và K đủ lớn và/hoặc độ

co dãn trong việc phản ứng lại của nhà phát minh đối với tần suất và mức độ đãi ngộ (ep và ea) đủ nhỏ Thực tế, tất cả các tranh luận hướng đến việc loại bỏ hay thay thế hoàn toàn hệ thống sáng chế đều viện cớ vào sự đắt đỏ (K hoặc b1 lớn) hoặc sự thiếu hiệu quả (ep hoặc ea nhỏ) của hệ thống sáng chế để tranh luận

Nếu một hệ thống sáng chế bị thay bằng một hệ thống giải thưởng bằng tiền mặt, mức độ co giãn trong việc phản ứng lại của nhà phát minh sẽ không liên quan đến các yếu tố quyết định của chính sách tối ưu, bởi vì b1 xấp xỉ bằng 0

Mô hình Lý thuyết về sự răn đe tối ưu đưa ra một kết luận quan trọng đó là một trong những ưu điểm đáng kể của hệ thống sáng chế là nó làm cho A’ có thể đo lường được (giá trị biên của một phát minh) một cách tự động, đó là trao một sự đãi ngộ tự động liên quan đến A’ (được tính toán theo b1, K và ep , ea), trong khi đó, hệ thống giải thưởng tiền mặt (tương ứng với phạt tiền và phạt tù trong việc sử dụng hình phạt) vì không liên quan đến các yếu tố quyết định của chính sách tối ưu nên không thể tính được giá trị A’ do đó phải ước tính A’ (hoặc D’) một cách độc lập và thường dẫn đến sự tùy tiện27

Theo Lý thuyết về sự răn đe tối ưu, các thảo luận liên quan đến các yếu tố

làm giảm chi phí bên ngoài (external economies) hay mối lợi bên ngoài (external advantages) luôn luôn đối xứng một cách hoàn hảo với thảo luận liên quan đến các yếu tố làm tăng chi phí bên ngoài (external diseconomies) hay các thiệt hại (external harms) Mặc dù vì thiệt hại hay các yếu tố làm tăng chi phí thường phổ

biến hơn các mối lợi và các mối lợi cũng khó để đo lường hơn nên các mối lợi thường được xem xét một cách thiên vị hơn, dẫn đến một số trường hợp sự đối xứng này sẽ có khiếm khuyết Tuy nhiên, trong tất cả các trường hợp, rõ ràng sự đối xứng trong pháp luật không bắt nguồn từ sự đối xứng phân tích Do đó, một phân tích chính thức về các mối lợi, lợi ích và người hưởng lợi (như trong ví dụ phân tích về

27

Gary S Becker (1968), tlđd (26), tr 39-40

lợi ích là đãi ngộ dành cho các nhà sáng chế trên đây) có thể được phát triển một cách đối xứng với phân tích về thiệt hại, tội phạm và người phạm tội28 Vì lý do đó, việc xem xét mối quan hệ giữa (i) Thiệt hại mà tội phạm phải gánh chịu, (ii) Chi phí cho việc truy bắt và kết tội, (iii) Nhu cầu của người phạm tội và (iv) Hình phạt từ góc độ mô hình răn đe tối ưu trong CSKH cũng sẽ tương tự như xem xét (i) Giá trị

xã hội của phát minh; (ii) Chi phí để tìm kiếm và đãi ngộ cho các nhà phát minh (iii) Nhu cầu của nhà phát minh và (iv) Sự đãi ngộ trong minh họa như đã được trình bày trên đây

1.2.1.2 Thực tế áp dụng mô hình lý thuyết về sự răn đe tối ưu trong việc xây dựng và thực thi chính sách khoan hồng

Kết luận của Lý thuyết về sự răn đe tối ưu trên đây cho thấy, một mức phạt

cố định (tương ứng với hệ thống giải thưởng tiền mặt trong ví dụ) nếu chỉ được áp dụng độc lập thì sẽ làm cho giá trị biên của thiệt hại mà tội phạm phải gánh chịu (tương ứng với giá trị biên của phát minh trong ví dụ) trở nên không thể tính toán được vì không liên quan đến các yếu tố quyết định của chính sách

CSKH là chính sách định hướng hành vi của người phạm tội bằng việc giúp

họ nhận thức được chênh lệch giữa thiệt hại mà họ phải gánh chịu trong trường hợp được và không được áp dụng CSKH Nếu chủ thể thực hiện hành vi vi phạm không thể tính toán được thiệt hại mà họ gánh chịu sau khi nộp đơn xin hưởng khoan hồng (thực tế sẽ là thấp hơn rất nhiều so với trường hợp thụ động không khai báo) thì chính sách sẽ không tạo ra được sự răn đe tối ưu Do đó, CSKH, để tối ưu thì buộc phải thiết kế sự miễn giảm đặt trong mối liên hệ với các chi phí mà doanh nghiệp phải bỏ ra để đạt được sự miễn giảm đó, không chỉ đơn giản là quy định mức miễn giảm và thả nổi các yếu tố còn lại Trừ các chi phí không thể tác động được (như chi phí cơ hội – là lợi nhuận mà doanh nghiệp sẽ bị mất đi khi rời khỏi thỏa thuận) thì

để có thể tối ưu hóa CSKH, tạo ra sự răn đe tối ưu, khi xây dựng chính sách, cần có một cơ chế để giúp doanh nghiệp có thể theo dõi và tính toán được thiệt hại tăng thêm trong trường hợp họ không thực hiện theo các hướng dẫn gắn liền với yếu tố quyết định được định hướng trong chính sách đó CSKH sẽ tối ưu hơn nếu giúp cho các chủ thể thực hiện hành vi vi phạm có thể tính toán trước được các chi phí được giảm tải theo từng yếu tố quyết định được định hướng Ví dụ, khi mục tiêu của

28

Gary S Becker (1968), tlđd (26), tr 37

CSKH là phát hiện hành vi vi phạm càng sớm càng tốt, cần phải đưa yếu tố thời điểm vào chính sách như là một yếu tố quyết định đến thiệt hại của bên thực hiện hành vi Dựa trên lý thuyết này, bên cạnh đưa ra mức miễn giảm, CSKH phải xây dựng thêm các điều kiện về thời điểm nộp đơn và thứ tự nộp đơn để tạo ra chi phí

cơ hội doanh nghiệp có thể bị mất đi với mỗi tiêu chí không đáp ứng được Việc doanh nghiệp tính toán được thiệt hại tùy theo tiến độ chậm nộp đơn sẽ làm cho chính sách trở nên tối ưu vì nó tạo ra động lực rõ ràng để doanh nghiệp nộp đơn sớm nhất có thể và ngay cả khi không còn sớm như họ kỳ vọng nhưng tính toán vẫn trong mức có lợi thì vẫn khuyến khích được doanh nghiệp tiếp tục nộp đơn Sự tối

ưu hơn ở đây thể hiện ở chỗ nếu như không đưa yếu tố thời gian vào chính sách, tùy từng thời điểm không cụ thể, doanh nghiệp có thể suy đoán là hành vi của mình không còn được áp dụng miễn giảm/mức miễn giảm không đủ bù đắp thiệt hại nữa

và sẽ tiếp cận theo hướng cẩn trọng dẫn đến không quyết định báo cáo Vì là suy đoán nên tình huống này có thể đúng, có thể sai tuy nhiên đã làm cho cơ quan điều tra mất đi 50% cơ hội phát hiện ra hành vi vi phạm và do vậy chính sách này chưa thật sự tối ưu

1.2.2 Mô hình Lý thuyết trò chơi

Đối với các TTHCCT, các bên tham gia vào thỏa thuận không thể dựa vào các hợp đồng có thể thực thi về mặt pháp lý để đảm bảo mỗi thành viên tham gia vào thỏa thuận sẽ giảm sản lượng hoặc tuân thủ bất kỳ yếu tố nào khác của thỏa thuận thông đồng (vì bản chất là các hành vi vi phạm PLCT nên không được pháp luật bảo đảm thực thi) Điều này làm cho các bên tham gia vào thỏa thuận thường phải đối mặt với một tình huống khó xử của tù nhân cổ điển trong mô hình Lý thuyết trò chơi Lý thuyết này sẽ tiếp tục được trình bày trong phần sau đây

1.2.2.1 Lý thuyết trò chơi

Lý thuyết trò chơi là nghiên cứu về cách hành xử của con người trong những hoàn cảnh chiến lược Mô hình này xuất hiện trong trường hợp nếu hai bên theo đuổi và hành động vì quyền lợi cá nhân thì sẽ có kết cục xấu hơn nếu như họ hợp tác vì quyền lợi chung

Ví dụ điển hình của lý thuyết trò chơi là tình thế lưỡng nan của hai tù nhân

(Prisoner’s Dilemma) Theo đó, tình thế lưỡng nan của hai tù nhân được hiểu là một

“trò chơi" đặc biệt giữa hai tù nhân bị bắt giữ để minh họa cho khía cạnh tại sao rất

khó khăn để duy trì sự hợp tác ngay cả khi sự hợp tác này là có lợi cho cả hai bên29

Ở mô hình cổ điển, hai nghi phạm đã cùng nhau thực hiện một tội phạm nghiêm trọng và một tội phạm ít nghiêm trọng Công an có đầy đủ bằng chứng để kết án họ thực hiện tội phạm ít nghiệm trọng nhưng không đủ bằng chứng để kết án cho tội phạm nghiêm trọng Nhằm tạo cơ sở kết án cho tội phạm nghiêm trọng, công an quy

định rằng: “Nếu anh khai báo, và cung cấp chứng cứ về tội phạm, còn tù nhân kia không khai, anh sẽ được miễn hình phạt cho cả tội nghiêm trọng, và tội ít nghiệm trọng, còn anh ta sẽ bị ba năm tù Ngược lại, nếu anh ta khai, còn anh không khai, anh sẽ bị ba năm tù, còn anh kia được miễn Nếu cả hai anh cùng khai, cả hai đều

bị hai năm tù Và nếu cả hai anh đều không khai, cả hai sẽ bị kết án một năm tù cho tội phạm ít nghiêm trọng 30 ”

Bảng 1: Mô hình lý thuyết trò chơi cổ điển:

Trong mỗi ô của ma trận trên đây, góc trên bên phải là hình phạt tù dành cho

tù nhân B, còn góc dưới bên trái là hình phạt tù dành cho tù nhân A Mô hình cổ điển trên cho thấy nếu một tù nhân khai báo và người còn lại thì không, người khai báo sẽ không bị phạt tù giam, trong khi người kia thì sẽ bị phạt tù mức tối đa là ba năm tù – trong trường hợp này, chủ động khai báo là giải pháp tối ưu cho mỗi bên Tuy nhiên, nếu cả hai đều lựa chọn giải pháp tối ưu này, tức là cả hai đều khai báo, hình phạt sẽ tồi tệ hơn những gì họ có thể phải chịu (hai năm tù) Chỉ trong trường hợp cả hai cùng hợp tác không lựa chọn giải pháp tối ưu (không khai), thì hình phạt

sẽ chia đều cho đôi bên (một năm tù) Trên thực tế, hai bên đều đứng trước nguy cơ

bị bên kia khai báo chống lại mình, nhằm bảo vệ quyền lợi tối ưu cá nhân (miễn

29 Phạm Hoài Huấn (2017), tlđd (10), tr 33

30 Christopher R Leslie (2006), Antitrust Amnesty, Game Theory, and Cartel Stability, Journal of

Corporation Law, Vol 31, tr 456

hình phạt) và vấn đề là hai tù nhân đang bị giam ở hai phòng khác nhau, không có cách gì liên lạc với nhau được, cho nên, sẽ là rất rủi ro nếu A lựa chọn phương án không tố cáo, trong khi B lại tố cáo A31 Điều này làm nên tình thế tiến thoái lưỡng nan của hai người tù

Chiến lược không tố cáo, về mặt kinh tế học được xác định là chiến lược bị

áp đảo (dominated strategy)32 Đây là một chiến lược mang tính thụ động Vì với lựa chọn không tố cáo, tù nhân A không thể kiểm soát được kết quả của lựa chọn,

mà kết quả này phụ thuộc vào lựa chọn của tù nhân B

Nếu tù nhân A lựa chọn chiến lược tố cáo, chiến lược này được coi là chiến

lược áp đảo (dominate strategy)33

Khác với chiến lược bị áp đảo, chiến lược này mang tính chủ động Khi A tiến hành tố cáo, kết quả của lựa chọn này là nếu tù nhân B không tố cáo, thì A không bị phạt tù Trong trường hợp xấu nhất B cũng tố cáo, thì A cũng chỉ bị giam tối đa là hai năm So với kết quả tối ưu nhất trong chiến lược bị áp đảo (Cả hai bên cùng không khai báo - ô trên cùng bên trái và bị phạt một năm tù), thì chiến lược áp đảo là chiến lược tối ưu hơn cho A Vì nếu chiến lược áp đảo thành công, A sẽ không bị phạt Hình phạt cao nhất trong chiến lược áp đảo được giới hạn ở hai năm tù, so với hình phạt ba năm tù trong chiến lược bị áp đảo thì có thể thấy, chiến lược áp đảo (các tù nhân thực hiện khai báo) là lựa chọn tối ưu cho các tù nhân trong tình thế lưỡng nan

Trong mô hình trên đây, cơ quan điều tra tạo ra tình thế lưỡng nan (thông qua việc quy định miễn giảm hình phạt tùy thuộc vào khai báo của một tù nhân trong mối quan phụ thuộc vào với sự khai báo của tù nhân còn lại) để tạo ra tình thế lưỡng nan với mong muốn định hướng các tù nhân lựa chọn chiến lược tối ưu cho lợi ích của họ

là chiến lược áp đảo bằng việc hợp tác với họ trong quá trình điều tra Để các doanh nghiệp trong một TTHCCT hợp tác với CQCT trong quá trình điều tra cũng tương tự như việc khiến các tù nhân trong tình thế lưỡng nan lựa chọn chiến lược áp đảo Muốn vậy, Pháp luật cạnh tranh cũng phải tạo ra được tình thế lưỡng nan bằng cách quy định mức miễn giảm hình phạt cho các bên khai báo, qua đó tạo ra một nguy cơ

để doanh nghiệp phải lo lắng nếu doanh nghiệp không tự nguyện hợp tác với CQCT

Trong mô hình cổ điển về “tình thế tiến thoái lưỡng nan của hai người tù” Độ

khó của tình thế lưỡng nan phụ thuộc vào sự tin tưởng lẫn nhau giữa các tù nhân (Nếu hai bên cùng tin tưởng rằng bên còn lại cũng sẽ không tố cáo và do đó cùng lựa chọn chiến lược bị áp đảo thì tình huống này sẽ tốt hơn chiến lược áp đảo khi cả hai bên cùng khai báo (một năm tù so với hai năm tù) Tình thế lưỡng nan sẽ giảm bớt khi niềm tin lẫn nhau giữa các tù nhân càng lớn Trong các TTHCCT, hợp tác đòi hỏi sự tham gia giữa các bên tin tưởng và đáng tin tưởng34, do đó việc xây dựng và ứng dụng Lý thuyết trò chơi để xây dựng CSKH phải giải quyết được vấn đề này

1.2.2.2 Thực tế áp dụng mô hình lý thuyết trò chơi trong việc xây dựng và thực thi chính sách khoan hồng

Mô hình lý thuyết trò chơi có ý nghĩa quan trọng trong việc điều tra vụ việc thiếu bằng chứng kết tội Điều này thật sự đúng khi áp dụng vào điều tra các TTHCCT nơi mà cơ quan điều tra rất khó chứng minh hành vi vi phạm khi thiếu vắng chứng cứ từ các thành viên của thỏa thuận, xuất phát từ tính chất bí mật của thỏa thuận35 Tình huống lưỡng nan được hình thành theo một CSKH cho phép miễn giảm hình phạt đối với bên báo cáo tạo ra sự thiếu tin tưởng khi một bên được miễn hoàn toàn trách nhiệm đối với mức phạt nếu là người đầu tiên khai báo vi phạm Điều này gây mất niềm tin của các bên tham gia vào thỏa thuận, tạo nên sự bất ổn định của TTHCCT, qua đó khuyến khích các bên khai báo và giúp cho CQCT vén bức màn bí mật của TTHCCT

Về bản chất, tình thế lưỡng nan trong TTHCCT có một số điểm khác biệt so với một điều tra hình sự như trình bày trong mô hình lý thuyết trò chơi cổ điển trên đây Thứ nhất, nếu như tình thế lưỡng nan của hai người tù xảy ra khi cơ quan điều tra đã khởi xướng cuộc điều tra và ít nhất đã có bằng chứng để kết tội ít nghiêm trọng thì giả định của CSKH là cơ quan điều tra chưa phát hiện vụ việc và do đó nếu cả hai bên không khai thì sẽ không có hình phạt nào được áp dụng cả Thứ hai, khi tham gia vào TTHCCT, dưới góc độ doanh nghiệp, lợi nhuận là mục tiêu hàng đầu Lợi ích của việc tiếp tục duy trì thỏa thuận hơn so với khai báo và chấm dứt thỏa thuận không chỉ đơn giản nằm ở mức hình phạt được miễn giảm theo quyết

34

Larry E Ribstein (2001), Law v Trust, 81 B.u L Rev, tr 553-559; Gregory A Bigley & Jone L Pearce

(1998), Straining for Shared Meaning in Organization Science: Problems of Trust and Distrust, 23

Acad.Mgmt.Rev, tr 405-411

35 So sánh United States v Andreas, 216 F.3d 645 (7th Cir 2000), và United States v Taubman, 297 F.3d

161 (2d Cir 2002), và Baby Food Antitrust Litig., 161 F.3d 112 (3d Cir 1999)

định của CQCT mà còn bao gồm cả chi phí cơ hội là các lợi nhuận mà doanh nghiệp mất đi khi tiến hành khai báo Lợi nhuận của doanh nghiệp đạt được từ TTHCCT hoàn toàn không do cơ quan điều tra quyết định, do đó, so với cơ quan điều tra trong tình thế lưỡng nan của hai người tù, các CQCT không có đầy đủ đòn bẩy để áp dụng mô hình cổ điển Mô hình Lý thuyết trò chơi trong TTHCCT được viết lại như sau:

Bảng 2: Mô hình lý thuyết trò chơi trong CSKH:

Mặc dù vậy, việc ứng dụng lý thuyết trò chơi vào trong việc xây dựng CSKH

có phần ưu thế hơn so với trong mô hình lý thuyết trò chơi cổ điển ở chỗ tính khó

dự đoán trong lựa chọn hành động của đối phương trong các TTHCCT thường cao hơn Nếu trong tình thế lưỡng nan của hai người tù, vì chỉ có hai người chơi nên một tù nhân chỉ có hai lựa chọn là tố cáo hoặc không tố cáo Bằng thói quen, mối quan hệ giữa hai bên trong quá khứ và những yếu tố bổ trợ khác, xác suất để tù nhân có thể dự đoán lựa chọn của tù nhân còn lại ngay cả khi không thể liên lạc với nhau được vẫn là rất cao Nhưng khi cuộc chơi có nhiều người hơn, chẳng hạn 3, 4 hoặc nhiều hơn, khả năng dự đoán giảm đi Đồng thời, nó làm tăng nguy cơ bị tố cáo Vì vậy, lựa chọn an toàn là chọn chiến lược tố cáo Tuy nhiên, ở chiều ngược lại, so với việc bị giới hạn thông tin trong mô hình lý thuyết trò chơi cổ điển, trong

các TTHCCT, các doanh nghiệp vẫn dễ dàng trao đổi thông tin với nhau Chiến lược tin tưởng hợp tác mặc dù có thể sẽ thất bại trong dài hạn nhưng sẽ có thể giúp các bên đạt được lợi ích ngắn hạn 36 Do đó, nếu các doanh nghiệp chỉ quan tâm đến mục tiêu trước mắt hoặc trong các thỏa thuận vốn dĩ đã rất bền vững, khi mà tiềm tin của các doanh nghiệp đủ lớn thì thông tin giữa các doanh nghiệp này là đầy đủ

và như vậy giả định để tạo nên tình thế lưỡng nan sẽ không còn

Bên cạnh đó, cũng có rất nhiều rào cản để các thành viên khai báo việc tham gia vào thỏa thuận37:

Thứ nhất, doanh nghiệp tham gia vào thỏa thuận nhằm tối đa hóa lợi nhuận

Ví dụ thỏa thuận ấn định giá có thể mang về hàng trăm ngàn đô la Mỹ cho các doanh nghiệp38 Khai báo sẽ dẫn đến việc phá hủy thỏa thuận, và tiêu diệt khả năng tham gia vào các thỏa thuận khác trong tương lai vì doanh nghiệp khai báo sẽ không đáng tin cậy khi gia nhập vào một thị trường khác39 Do đó, quyết định khai báo sẽ lấy đi cơ hội mang về lợi nhuận rất lớn của các doanh nghiệp sau này

Thứ hai, đó là cái giá của việc doanh nghiệp khai báo phải đối mặt với các khiếu kiện đòi bồi thường thiệt hại khi mà các thông tin về thỏa thuận được phơi bày tạo điều kiện cho các nguyên đơn dân sự chứng minh thiệt hại dễ dàng Ngoài ra, khai báo còn có thể dẫn đến tính trạng trì trệ của doanh nghiệp, mất đi thời gian, các nguồn lực, nhân viên, cán bộ chủ chốt Quyết định khai báo sẽ ảnh hưởng lớn đến danh tiếng doanh nghiệp nói chung và cá nhân liên quan đến TTHCCT nói riêng

Thứ ba, việc một doanh nghiệp phản bội các doanh nghiệp khác thông qua việc hợp tác và cung cấp thông tin cho cơ quan cạnh tranh xử lý các doanh nghiệp còn lại, doanh nghiệp hoặc các cá nhân có liên quan này có thể đứng trước nguy cơ

bị trả thù/ trả đũa Chính điều này cũng sẽ tạo nên những trở ngại đối với CTKH.40

Một trong những cách thức để tiến gần hơn tới mô hình cổ điển là tận dụng,

và tạo ra sự nghi ngờ giữa các thành viên của TTHCCT bằng cách ban hành yếu tố thời gian vào cuộc chơi CSKH phải tạo ra một “cuộc đua” giữa các doanh nghiệp

36 Peter Huber (1984), Competition, Conglomerates, and the Evolution of Cooperation, 93 Yale L.J, tr

1147-1170; Leonard Solomon (1960), The Influence of Some Types of Power Relationships and Game Strategies Upon the Development of Interpersonal Trust, 61 J Abnormal Psychol., tr.223-223

37 Hoàng Trần Bửu Châu (2017); tlđd (5); tr.15

38 Robert H Lande (2004), Why Antitrust Damage Levels Should Be Raised, 16 Loy Consumer l Rev, tr 329

39 Christopher R Leslie (2004), Trust, Distrust, and Antitrust, 82 Tex.L.Rev.515, tr 643-645

40

Phạm Hoài Huấn (2017), tlđd (10), tr 35

nhằm tranh giành sự khoan hồng của pháp luật thông qua việc giới hạn số lượng doanh nghiệp được áp dụng (theo thứ tự khai báo) hoặc tạo khung miễn giảm có sự khác biệt đáng kể theo thứ tự nộp đơn của các doanh nghiệp Các thành viên của thỏa thuận thường thực hiện chiến lược chờ đợi thông tin của bên kia xem bên kia

có khả năng khai báo hay không, để từ đó có quyết định cho riêng mình Tuy nhiên, nếu phần thưởng cho cuộc chơi chỉ có một, và được trao cho người khai báo đầu tiên, thì chiến lược chờ đợi sẽ không mang lại hiệu quả Để tối đa quyền lợi, một bên phải giành quyền khai báo trước Do đó, nếu hai bên đều tin rằng bên kia sẽ khai báo, thì tốt hơn hết mình nên giành quyền khai báo đầu tiên Một khi lợi ích đạt được từ việc khai báo đủ hấp dẫn, các bên của thỏa thuận sẽ ít có khả năng tin tưởng lẫn nhau Không ngạc nhiên khi các tài liệu nghiên cứu thực nghiệm cho thấy việc tăng phần thưởng cho người thú tội trước sẽ làm gia tăng động cơ thú nhận tội41

Ngoài ra cũng cần phải chú ý đến vấn đề bảo mật thông tin của những doanh nghiệp hoặc cá nhân cung cấp thông tin, đảm bảo sự an toàn của các bên nộp đơn xin hưởng khoan hồng cũng phải là một phần nội dung trong CTKH

1.3 Điều kiện tiên quyết để xây dựng và thực thi chính sách khoan hồng hiệu quả

Như đã phân tích trên đây, bản chất của CSKH chính là áp dụng chiến lược

“cây gậy và củ cà rốt”42 Tình thế lưỡng nan trong Lý thuyết trò chơi xét đến mối quan tâm của chủ thể vi phạm đối với cây gậy là các hình phạt và củ cà rốt là sự khoan hồng trong tình huống giả định là có sự can thiệp và định hướng của cơ quan điều tra Do đó, một CSKH được xây dựng trên lý thuyết này muốn được thực thi hiệu quả thì cũng cần phải đảm bảo cả ba điều kiện, bao gồm hình phạt đủ nghiêm khắc, CSKH quy định mức miễn giảm hợp lý và năng lực và nguồn lực của CQCT phù hợp

1.3.1 Hình phạt đủ nghiêm khắc

Trong mô hình Lý thuyết trò chơi, “củ cà rốt” chỉ thực sự có ý nghĩa khi “cây gậy” có khả năng tạo nên tác động trừng phạt đáng kể Bởi vì một trong những lợi ích khi khai báo là được miễn phạt hoàn toàn, nếu mức chế tài quá thấp, các bên sẽ không có động lực để khai báo Chưa kể chế tài yếu còn vô hình chung khuyến

41 David Sally (1995), Conversation and Cooperation in Social Dilemmas, 7 Rationality & Soc’y 58, tr 75-86

42

Phạm Hoài Huấn (2017), tlđd (10), tr 33

khích các doanh nghiệp chấp nhận nộp phạt để vi phạm và thu được mức lợi tốt hơn Điều kiện hình phạt đủ nghiêm khắc là điều kiện tiên quyết đầu tiên để có một CSKH hiệu quả Bất kể hành vi TTHCCT được quy định như một tội phạm, hay một vi phạm hành chính, cơ quan có thẩm quyền cần ban hành một loạt các biện pháp trừng phạt, và áp dụng với mức độ khác nhau dựa trên tính nghiêm trọng của từng vụ việc

Tuy nhiên thế nào là mức phạt thỏa đáng là một vấn đề không dễ dàng đối với các nhà lập pháp Trong quá trình xây dựng và áp dụng pháp luật, các quốc gia cần phải liên tục giám sát hiệu quả của CSKH, đối chiếu với mục tiêu của chính sách trong từng thời kỳ và có sự điều chỉnh mức hình phạt một cách phù hợp để đạt được mục tiêu chung Trong lịch sử phát triển CSKH trong Pháp luật chống độc quyền của Hoa Kỳ, Hoa Kỳ cũng liên tục giám sát và điều chỉnh chính sách của mình thông qua việc điều chỉnh hình phạt mà không thông qua việc điều chỉnh CSKH một cách trực tiếp (Đến thời điểm hiện tại sau hơn 40 năm kể từ lần đầu tiên ban hành CSKH, Hoa Kỳ chỉ điều chỉnh CSKH hai lần vào năm 1993-1994 và năm 2004) Việc áp dụng hình phạt trong giai đoạn đầu từ năm 1978 đến 1980 với các hình phạt rất nhỏ (cả hình phạt tiền và phạt tù) dẫn đến số lượng TTHCCT bị truy tố rất giới hạn43 và do đó dẫn đến sự thiếu hiệu quả của CSKH năm 1978 (Cụ thể chỉ có một đơn xin hưởng khoan hồng được nộp mỗi năm trong đó không có đơn nào liên quan đến các thỏa thuận quốc tế)44 Tuy nhiên, bằng sự điều chỉnh mức hình phạt tương ứng với mục tiêu của CSKH trong từng thời kỳ nhất định sau

đó (sẽ trình bày chi tiết ở Chương II), CSKH trong Pháp luật của Hoa Kỳ dần trở nên hiệu quả và trở thành một trong những hình mẫu về CSKH cho sự học tập của pháp luật thế giới

Mức hình phạt đủ nghiêm khắc không có nghĩa là mức hình phạt càng cao càng tốt Khi mức phạt về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh không tương xứng, chính sách khoan hồng có khả năng làm tăng thỏa thuận hạn chế cạnh tranh45 Một mức hình phạt quá cao có thể dẫn đến việc không có khả năng thanh toán, tạo ra các tác động xã hội không mong muốn (làm giảm số thuế thu được – do hình phạt được trừ vào thu nhập tính thuế như một chi phí được trừ, doanh nghiệp chuyển phần hình

43 ViVek Ghosal and D Daniel Sokol; The evolution of U.S Cartel Enforcement; tr 62; nguồn:

https://www.jstor.org/stable/10.1086/676070?read-now=1&seq=1; truy cập ngay 05/09/2019

44 ViVek Ghosal and D Daniel Sokol, tlđd (43), tr 57

45

Joseph E Harrington, Jr (2013), tlđd (8), tr 18

phạt này trừ vào lợi nhuận của cổ đông, phúc lợi của nhân viên,…) và do đó tạo ra sự không công bằng xã hội46 Về nguyên tắc, cũng không có một mô hình hình phạt tối

ưu47 Do đó, Luật Cạnh tranh cần liên tục đối chiếu với thực tế thi hành CSKH và điều chỉnh mức hình phạt sao cho phù hợp để đảm bảo thực thi tốt chính sách này

1.3.2 Chính sách khoan hồng quy định mức miễn giảm hợp lý

Nếu như “hình phạt” nghiêm khắc đóng vai trò là “cây gậy”, thì trong mối quan hệ “cây gậy và củ cà rốt”, “mức miễn giảm” trong CSKH chính là “củ cà rốt”

Sự rõ ràng và chắc chắn về mức độ khoan hồng cũng rất quan trọng vì nó giảm thiểu rủi ro cho người nộp đơn tiềm năng chấp nhận hợp tác với cơ quan quản lý cạnh tranh48 Trong CSKH của Hoa Kỳ, Hoa Kỳ áp dụng chương trình “miễn trừ” tức là giảm toàn bộ hình phạt cho chủ thể báo cáo vi phạm Mức miễn giảm này là tuyệt đối nên gần như luôn luôn hợp lý và đủ tạo ra động lực để chủ thể vi phạm nộp đơn xin áp dụng khoan hồng Tuy nhiên, đối với mô hình áp dụng CSKH cho nhiều đơn xin hưởng khoan hồng, khi mà mức miễn giảm không phải là tuyệt đối

mà được xem xét theo thứ tự nộp đơn thì để CSKH hiệu quả, mức miễn giảm này phải hợp lý Hợp lý tức là vừa đủ theo mục đích của sự khoan hồng (không quá nhiều hay quá ít) Việc cho phép các chủ thể nộp đơn thứ hai trở đi áp dụng mức miễn giảm cao hoặc không phù hợp với sự đóng góp của họ sẽ tạo ra sự không công bằng cho các chủ thể khác, đồng thời sẽ làm giảm tính tranh đua để được áp dụng mức miễn giảm đầu tiên (vì chênh lệch không lớn), qua đó làm giảm hiệu quả của CSKH Ngược lại, mức miễn giảm quá thấp – so với hình phạt và so với cả lợi nhuận thực tế mà các chủ thể có thể nhận được từ TTHCCT cũng không đủ để tạo

48 J Rosenstok (2005), Analysis of self-reporting in law enforcement against cartels in the Netherlands,

Luận văn thạc sỹ, Đại học Maastricht, tr 17

khoan hồng để được thực thi hiệu quả cần phải xem xét việc miễn giảm hợp lý trên khía cạnh này

1.3.3 Cơ quan cạnh tranh có đủ năng lực và nguồn lực

Trong phép duy vật biện chứng của chủ nghĩa Mác-Lênin, cơ sở hạ tầng và kiến trúc thượng tầng có mối quan hệ biện chứng với nhau Nếu như chính sách pháp luật, cụ thể ở đây là CSKH là kiến trúc thượng tầng thì năng lực và nguồn lực thực thi

sẽ là cơ sở hạ tầng CSKH sẽ không thể nào được thực thi hiệu quả nếu CQCT không

có năng lực và không có đủ nguồn lực để thực thi CSKH đó CSKH khuyến khích các bên tham gia vào TTHCCT tự nguyện khai báo và cung cấp chứng cứ Tuy nhiên, các thông tin, chứng cứ như vậy có được sử dụng hiệu quả trong quá trình điều tra để đưa

ra các kết luận phù hợp hay không, hay xa hơn là có được sử dụng hiệu quả để giúp điều tra mở rộng sang cả các vụ việc liên quan hay không thì điều đó lại phụ thuộc vào năng lực điều tra của CQCT Suy cho cùng, mục đích của CSKH là giúp phát hiện các TTHCCT, nếu đã có thông tin và chứng cứ mà CQCT không thể liên kết các thông tin và chứng cứ đó với nhau để đi đến kết luận thì cũng sẽ không có hành vi HCCT bị kết tội Năng lực của CQCT trong việc điều tra, kết luận hành vi vi phạm và theo đó xử lý các bên bị vi phạm còn ảnh hưởng trực tiếp đến niềm tin của các doanh nghiệp đối với việc thực thi CSKH Trên thực tế, khi một doanh nghiệp phản bội các doanh nghiệp khác thông qua việc hợp tác và cung cấp thông tin cho cơ quan cạnh tranh để xử lý các doanh nghiệp còn lại, doanh nghiệp hoặc các cá nhân có liên quan này có thể đứng trước nguy cơ bị trả thù/ trả đũa49, do đó, khi đã báo cáo mà vụ việc không bị xử lý thì doanh nghiệp sẽ không còn tin vào CSKH nữa và do đó sẽ làm giảm hiệu quả của chính sách này

Bên cạnh sự hạn chế về năng lực của CQCT, các hạn chế về nguồn lực (bao gồm cả nguồn nhân lực và các nguồn lực về tài chính) cũng có thể ảnh hưởng đến việc thực thi CSKH Xét đến tính chất hai mặt của CSKH như đã phân tích tại mục 1.1.2, một CTKH hiệu quả tức là chương trình có thể điều tiết làm tăng số trường hợp khoan hồng một cách phù hợp vừa đủ để tạo ra sự răn đe làm giảm số trường hợp không khoan hồng nhưng vẫn đảm bảo đủ nguồn lực để xử lý đối với các trường hợp như vậy Đảm bảo nguồn lực cho CQCT có nghĩa là đảm bảo CQCT có

đủ nhân lực để xử lý các đơn xin áp dụng khoan hồng, đồng thời trang bị cho họ hệ

49

Phạm Hoài Huấn (2017), tlđd (10), tr 34

thống ghi dấu để xác nhận thứ tự nộp đơn (marker), trang bị các công cụ điều tra và

công cụ hỗ trợ khác để họ thực thi chính sách hiệu quả Ngoài ra, khi xây dựng CSKH, cũng có thể quy định một quy trình giải quyết rút gọn (so với xử lý theo quy trình bình thường) nhằm giải quyết nhanh các trường hợp thỏa thuận hạn chế cạnh tranh phát hiện theo đơn xin hưởng khoan hồng, qua đó cũng sẽ giúp CQCT tiết kiệm thời gian, nguồn lực và hạn chế các “tác dụng phụ” của CSKH

Đối với CSKH chỉ áp dụng đối với thú nhận, khai báo trước khi CQCT phát hiện dấu hiệu vi phạm và mở cuộc điều tra, vấn đề năng lực và nguồn lực của CQĐT càng trở nên quan trọng Năng lực và nguồn lực của CQCT sẽ có tác động

trực tiếp đến hiệu ứng “race to the courthouse” Theo đó, năng lực của CQCT càng

cao thì cuộc đua sẽ càng cạnh tranh hơn Khi CQCT thực sự có năng lực, với rất ít dấu hiệu vi phạm do CQĐT tự tìm thấy trong trường hợp CQCT tự phát hiện dấu hiệu vi phạm hoặc rất ít chứng cứ do một bên cung cấp trước khi mở cuộc điều tra, CQCT vẫn có thể khởi động quá trình điều tra, nhanh chóng mở cuộc điều tra và thậm chí sớm đi đến kết luận cuối cùng về hành vi vi phạm, do đó nếu không nộp đơn thật sớm, doanh nghiệp thực hiện hành vi vi phạm sẽ mất đi cơ hội được áp dụng ưu đãi của mình Ngược lại, nếu như năng lực của CQĐT yếu kém hoặc không

có đủ nguồn lực để theo đuổi đến cùng các dấu hiệu tìm thấy ban đầu, CQĐT sẽ không thể hoặc mất rất nhiều thời gian để tiến đến việc mở một cuộc điều tra Khoản thời gian trước khi cuộc điều tra bắt đầu kéo dài ra cũng đồng nghĩa với cơ hội nộp đơn để được áp dụng CSKH nhiều hơn và do đó làm giảm tính cạnh tranh của cuộc đua khai báo, làm giảm hiệu quả của CSKH nói chung Đối với CSKH cho phép áp dụng đối với cả thú nhận, khai báo trước và sau khi CQCT phát hiện dấu hiệu vi phạm và mở cuộc điều tra, ảnh hưởng của năng lực và nguồn lực của CQCT đến tính cạnh tranh của cuộc đua khai báo sẽ ít hơn Trong mô hình CSKH này, khoản thời gian trước khi cuộc điều tra bắt đầu sẽ không ảnh hưởng nhiều đến cơ hội chủ thể vi phạm PLCT được áp dụng khoan hồng (vì doanh nghiệp vẫn có thể được áp dụng CSKH ngay cả việc nộp đơn được thực hiện sau khi cuộc điều tra đã bắt đầu), do đó sẽ phù hợp hơn cho một CSKH mà ở đó CQCT chưa có nhiều kinh nghiệm như ở Việt Nam hiện nay

Tóm tắt chương 1

Trong Chương I, tác giả đã đi sâu phân tích và khái quát nhiều phương diện khác nhau của CSKH, từ việc phân tích đặc tính hai mặt, xem xét các ảnh hưởng tích cực của CSKH, cho đến nghiên cứu cơ chế vận hành của CSKH dựa trên các lý thuyết kinh tế liên quan, tác giả đã khái quát được các mục tiêu định hướng cho việc xây dựng và thực thi CSKH trong PLCT, đồng thời cũng khái quát được các điều điều kiện tiên quyết để xây dựng và thực thi CSKH hiệu quả, cụ thể:

Về khái niệm CSKH, thông qua việc nghiên cứu định nghĩa “khoan hồng” và tham khảo định nghĩa “CSKH” trong PLCT nhiều quốc gia khác nhau Tác giả khái quát lại CSKH là một chính sách cho phép việc trừng phạt hoặc xét xử được thực hiện theo hướng ít nghiêm trọng hoặc ít khắt khe hơn cho chủ thể tự nguyện báo cáo hành vi vi phạm của mình khi báo cáo đó thỏa mãn các điều kiện về thời điểm và nội dung báo cáo

Tác giả đã trình bày các phương diện khác nhau trong tính chất hai mặt của CSKH (Về lượng, CSKH vừa có thể làm tăng vừa có thể làm giảm số lượng TTHCCT; Về chất, CSKH vừa có thể nới lỏng vừa có thể làm cho các TTHCCT trở nên bền vững hơn) Từ đó, tác giả nhận định việc xây dựng và thực thi CSKH cần phải cẩn trọng, xem xét đến các ảnh hưởng tích cực của nó (bao gồm: tác động tăng cường thu thập thông tin và chứng cứ; tác động làm cho quá trình hình thành

và duy trì TTHCCT trở nên khó khăn; tác động làm giảm chi phí xét xử; và tác động đảm bảo sự bồi thường cho các bên bị thiệt hại) trong sự tham chiếu liên tục đến mục tiêu xây dựng CSKH của mỗi quốc gia (là tập trung vào số lượng TTHCCT được phát hiện; tập trung tạo ra tính răn đe, ngăn chặn việc hình thành TTHCCT hay tập trung vào quy mô của TTHCCT được phát hiện - hướng đến việc phát hiện các TTHCCT quy mô lớn và bền vững) để xây dựng và thực thi CSKH phù hợp

Việc thực thi CSKH hiệu quả cũng không thể thực hiện được nếu không hiểu được nguyên lý hoạt động của nó, do đó, trong Chương I, tác giả cũng đi sâu nghiên cứu mối quan hệ giữa hình phạt và sự miễn giảm hình phạt (khoan hồng) trong Mô hình Lý thuyết về sự răn đe tối ưu, cũng như các điểm khác biệt của tình thế lưỡng nan khi áp dụng CTKH trong PLCT so với tình thế lưỡng nan giữa hai tù nhân trong

mô hình Lý thuyết trò chơi cổ điển, qua đó đã khái quát được ba điều kiện tiên

quyết để xây dựng và thực thi CSKH hiệu quả, bao gồm: hình phạt đủ nghiêm khắc; chính sách khoan hồng quy định mức miễn giảm hợp lý; và CQCT có đủ năng lực

và nguồn lực

Việc phân tích cụ thể đặc điểm, mục tiêu cũng như các cơ chế hoạt động của CSKH sẽ là cơ sở để phân tích CSKH trong Pháp luật Chống độc quyền của Hoa Kỳ cũng như cơ sở để đối chiếu và đánh giá thực trạng xây dựng, áp dụng CSKH trong Luật Cạnh tranh ở Việt Nam sẽ được trình bày trong chương tiếp theo

CHƯƠNG 2 KINH NGHIỆM TỪ KHUNG PHÁP LÝ VỀ CHÍNH SÁCH KHOAN HỒNG

CỦA HOA KỲ VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ CHO VIỆT NAM

2.1 Sự phát triển của chính sách khoan hồng trong Pháp luật Chống độc quyền của Hoa Kỳ

Trước khi CSKH ra đời vào năm 1978, chống TTTHCCT trong Pháp luật của Hoa Kỳ được thực thi thông qua hai công cụ chính đó là phạt tiền và trách nhiệm hình sự (phạt tù) Phạt tiền được quy định trong Đạo luật Sherman về Chống độc quyền được Quốc hội Hoa Kỳ thông qua vào năm 1890 quy định mức hình phạt tối

đa 5.000 đô la Mỹ Mức hình phạt được sau đó được điều chỉnh tăng lên lần đầu tiên vào năm 1955 lên thành tối đa 50.000 đô la Mỹ cho mỗi bên tham gia vào thỏa thuận Trong khi đó hình phạt tù áp dụng cho các TTHCCT được giới thiệu lần đầu tiên trong vụ U.S và MCDonough Co năm 1959 áp dụng cho 4 thành viên Ban quản trị của các bên tham gia thỏa thuận Từ năm 1958 đến năm 1961 một tập hợp các thỏa thuận ấn định giá đối với các thiết bị điện với số lượng các bên tham gia tăng lên đáng kể (30 doanh nghiệp và 45 bị cáo) gây ra nhiều tranh cãi cho rằng mức phạt chưa đủ nghiêm khắc Do đó, trong giai đoạn tiếp sau, Quốc hội và DOJ Hoa Kỳ đã nỗ lực cải tiến cấu trúc tổ chức của hệ thống thực thi chống TTHCCT với rất nhiều cải tổ khác nhau, đáng nói nhất trong số đó là việc ban hành Luật về

Quy trình và chế tài chống độc quyền do Quốc hội Hoa Kỳ vào năm 1974 (Antitrust Procedures and Penalties Act - 15 U.S.C sec 16) và CSKH do DOJ ban hành năm

1978 Luật về Quy trình và chế tài chống độc quyền năm 1974 với mục tiêu tăng cường sự nghiêm khắc của các hình phạt (để khắc phục thực tế mức hình phạt thấp trước đó không tạo đủ sự răn đe cần thiết) giới thiệu hai thay đổi chính bao gồm chuyển nhóm tội phạm về TTHCCT từ nhóm tội ít nghiêm trọng (khinh tội) sang nhóm tội nghiêm trọng (trọng tội), tăng mức phạt tiền tối đa lên một triệu đô la Mỹ, tăng mức phạt tù tối đa lên một năm Trong khi đó, CSKH được xây dựng như một công cụ thực thi - giúp phát hiện các TTHCCT (để khắc phục thực tế số lượng TTHCCT phát hiện không nhiều)50

CSKH Hoa Kỳ lần đầu tiên được giới thiệu năm 1978 xuất phát từ một yêu cầu đặc biệt của một thành viên thuộc nhóm có tiếng nói nhất trong Hiệp hội chống độc quyền Hoa Kỳ, theo đó thành viên này đề nghị cung cấp cho AD những bằng

50

ViVek Ghosal and D Daniel Sokol, tlđd (43), tr 7

chứng quan trọng liên quan đến một TTHCCT chưa được phát hiện bởi AD với điều kiện ở chiều ngược lại, AD sẽ từ bỏ việc truy cứu đối với công ty và các thành viên điều hành của công ty (và do đó sẽ không phát sinh trách nhiệm hình sự, vụ kiện hình sự cũng như các yêu cầu bồi thường thiệt hại dân sự phát sinh từ vụ án như vậy) Chấp nhận của AD đối với yêu cầu này đã trở thành các điều khoản của CSKH Hoa Kỳ được DOJ Hoa Kỳ thông qua trong cùng năm đó Theo CSKH năm

1978, người vi phạm báo cáo hành vi vi phạm trước khi bị điều tra có thể có khả năng sẽ được miễn truy tố hình sự Tuy nhiên, việc miễn giảm sẽ không tự động có hiệu lực và AD vẫn duy trì sự thận trọng trong quá trình ra quyết định liên quan đến việc truy tố vụ việc51 CSKH phiên bản đầu tiên này chỉ áp dụng cho doanh nghiệp

và tỏ ra không hiệu quả, cụ thể từ năm 1978 đến năm 1993, mỗi năm DOJ chỉ nhận được một đơn xin hưởng khoan hồng52

Sự không hiệu quả của CSKH trong giai đoạn này một phần xuất phát từ bối cảnh lịch sử (Chủ trương giảm tải các biện pháp thực thi dân sự; Tăng cường thực thi hình sự, Sự ra đời của Đạo Luật Hart-Scott-Rodino về Tăng cường chống độc

quyền năm 1976 và các Hướng dẫn về sát nhập doanh nghiệp (Merger Guideline)

năm 1982, sửa đổi năm 1984 dẫn đến việc phân bổ lại nguồn lực của DOJ theo hướng tập trung cho việc kiểm soát sát nhập và ít tập trung hơn cho các lĩnh vực thực thi PLCT khác – bao gồm kiểm soát TTHCCT53) Tuy nhiên một phần cũng nằm ở các hạn chế của CSKH trong thời kỳ sơ khai này

Sự không thành công của CSKH năm 1978 tạo ra nhiều tranh cãi liên quan đến giá trị của CSKH áp dụng cho doanh nghiệp Các cuộc tranh luận diễn ra liên tục, lên đến đỉnh điểm vào năm 1993 và dẫn đến sự ra đời của CSKH dành cho tổ

chức (The Corporate Leniency Policy) năm 1993 và CSKH dành cho cá nhân (The Leniency Policy for individual) năm 1994 để thay thế Kể từ sau hai phiên bản này,

tỷ lệ nộp đơn xin hưởng khoan hồng tăng gấp 20 lần, số tiền mà các công ty nộp phạt lên đến 2.5 tỷ đô la Mỹ kể từ năm 1997, và hơn 90% số vụ điều tra được hỗ trợ bởi những người nộp đơn xin hưởng khoan hồng.54 CSKH được sửa đổi năm 1993

of Antitrust Law, Cartel Enforcement Roundtable, November 16, 2005, tr 3

52

ViVek Ghosal and D Daniel Sokol, tlđd (43), tr 7

Sokol, tlđd (43), tr 8

54 Scott D.Hammond (2004), Cornerstones of AnEffective Leniency Program, ICN Workshop on Leniency

Programs, Sydney, Australia