Luận văn tốt nghiệp VAI TRÒ CỦA LUẬT SƯ TRONG HOẠT ĐỘNG SOẠN THẢO, KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI CỦA DOANH NGHIỆP

Luận văn tốt nghiệp VAI TRÒ CỦA LUẬT SƯ TRONG HOẠT ĐỘNG SOẠN THẢO, KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI CỦA DOANH NGHIỆP........................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

ĐẠI HỌC ĐÀ NẴNG PHÂN HIỆU ĐẠI HỌC ĐÀ NẴNG TẠI KON TUM

NGUYỄN VĂN HIẾN

BÁO CÁO TỐT NGHIỆP

VAI TRÒ CỦA LUẬT SƯ TRONG HOẠT ĐỘNG SOẠN THẢO, KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI

CỦA DOANH NGHIỆP

Kon Tum, tháng 8 năm 2018

ĐẠI HỌC ĐÀ NẴNG PHÂN HIỆU ĐẠI HỌC ĐÀ NẴNG TẠI KON TUM

BÁO CÁO TỐT NGHIỆP

VAI TRÒ CỦA LUẬT SƯ TRONG HOẠT ĐỘNG SOẠN THẢO, KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI

CỦA DOANH NGHIỆP

GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN : PGS.TS ĐẶNG VĂN MỸ

SINH VIÊN THỰC HIỆN : NGUYỄN VĂN HIẾN

LỚP : K814LK1

MSSV : 141502031

Kon Tum, tháng 8 năm 2018

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1.KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI VÀ VAI TRÒ CỦA LUẬT SƯ TRONG HOẠT ĐỘNG SOẠN THẢO, KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI CỦA DOANH NGHIỆP 4 1.1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG 4

1.1.1 Khái niệm về hợp đồng 4

1.1.2 Soạn thảo hợp đồng 5

1.1.3 Hình thức 5

1.1.4 Nội dung 7

1.1.5 Người soạn thảo hợp đồng 8

1.2 CÁC CÔNG VIỆC LUẬT SƯ CẦN THỰC HIỆN KHI SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG 8

1.2.1 Xác định chủ thể hợp đồng 8

1.2.2 Xác đinh mục đích hợp đồng 8

1.2.3 Trao đổi với khách hàng 9

1.2.4 Xác định quy phạm pháp luật điều chỉnh 10

1.2.5 Tham khảo ý kiến chuyên gia 11

1.2.6 Chuẩn bị kiến thức liên quan 11

1.3 SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG CHO KHÁCH HÀNG 13

1.3.1 Dự thảo hợp đồng cho khách hàng 13

1.3.2 Soạn thảo hợp đồng chính thức 14

1.3.3 Sửa chữa, hoàn thiện Dự thảo hợp đồng để đưa ra hợp đồng chính thức cho khách hàng 14 KẾT CHƯƠNG 1 16

CHƯƠNG 2.THỰC TRẠNG KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI CỦA CÁC DOANH NGHIỆP TẠI VĂN PHÒNG LUẬT SƯ SÀI GÒN AN NGHIỆP TỈNH KON TUM 17

2.1 Thực trạng hoạt động ký kết hợp đồng thương mại của doanh nghiệp tại văn phòng luật sư sài gòn an nghiệp tỉnh Kon Tum 17

2.1.1 Thực trạng trong quá trình chuẩn bị ký kết hợp đồng của các doanh nghiệp 17

2.1.2 Thực trạng trong quá hoạt động đàm phán ký kết hợp đồng thương mại của các doanh nghiệp 19

2.1.3 Thực trạng hoạt động ký kết hợp đồng thương mại trong kinh doanh của các doanh nghiệp 20

CHƯƠNG 3 PHƯƠNG HƯỚNG VÀ BIỆN PHÁP HOÀN THIỆN HOẠT ĐỘNG KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI CỦA CÁC DOANH NGHIỆP NƯỚC TA 22

3.1 Biện pháp hoàn thiện ký kết hợp đồng thương mại của doanh nghiệp Việt Nam 22

3.1.1 Nâng cao chất lượng ký kết hợp đồng thương mại của doanh nghiệp Việt Nam 22

3.1.2 Một số kiến nghị đối với nhà nước 28

KẾT LUẬN 30

Danh mục tài liệu tham khảo 31

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết, vai trò của luật sư trong hoạt động soạn thảo, ký kết hợp đồng thươngmại của doanh nghiệp

Tổng thống thứ 16 của Hoa Kỳ - Abraham Lincoln đã từng nói: "Nếu cho tôi 6 giờ

để chặt một cái cây, tôi sẽ dành 4 tiếng để mài rìu" Câu nói của ông mang nhiều ý nghĩa, bài học cho cuộc sống cũng như công việc, một trong số đó là về sự chuẩn bị.Trước khi bắt đầu thực hiện bất kỳ công việc nào, chúng ta đều cần suy nghĩ, nghiềnngẫm và chuẩn bị thật kỹ lưỡng mọi thứ có liên quan để công việc đó đạt được kết quảnhư ý muốn Nghề luật sư cũng thế và một trong số đó, việc chuẩn bị kỹ lưỡng mọi vấn đề cần thiết trước khi bắt tay soạn thảo hợp đồng lại càng đòi hỏi sự chuẩn bị chu đáo hơn nữa của người luật sư

Trong thực tiễn các hoạt động có liên quan đến việc xác lập hợp đồng giữa các bên, những tranh chấp xảy ra thường xoay quanh các điều khoản trong hợp đồng Những điều khoản được biên soạn không kỹ lưỡng, thiếu thống nhất về mặt ngữ nghĩa, nội dung biên soạn thừa hoặc thiếu, giải thích không rõ ràng là một trong những

lý do phát sinh rủi ro và tranh chấp khi hợp đồng có hiệu lực

Việc biên soạn hợp đồng ngoài việc xoay quanh mục đích các bên hướng đến, còn phải mang tính dự liệu những biện pháp đối với các rủi ro có thể phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng Thật vậy, bất kỳ loại hợp đồng nào – đặc biệt là loại hợp đồng trong hoạt động kinh doanh thương mại, luôn tiềm ẩn những rủi ro có thể phát sinh trong quá trình thực hiện mà nguyên nhân có thể là: sự thiếu thiện chí của các bên, giải thích sai hợp đồng, lợi dụng kẽ hở trong hợp đồng nhằm mục đích trục lợi bấtchính, những sự kiện bất khả kháng mà nội dung hợp đồng không đề cập, các vấn đề mang tính nguyên tắc, chuyên sâu của mục đích, ngành nghề mà hợp đồng hướng đến không được quy định rõ ràng, cụ thể…

Bản chất hợp đồng là sự thỏa thuận tự nguyện, hợp pháp của các bên và mang tínhràng buộc, buộc tuân thủ về quyền lời và nghĩa vụ của bên này với bên kia và ngược lại Nếu có tranh chấp phát sinh, bên thứ ba sẽ tùy vào nội dung hợp đồng (không xét trường hợp vô hiệu) để bắt buộc các bên phải thực hiện nghĩa vụ của mình được quy định trong hợp đồng Nếu hợp đồng rơi vào trường hợp vô hiệu nhưng có bất lợi, thiệt hại cho một trong các bên thì nghĩa vụ bồi thường của bên gây ra thiệt hại sẽ căn cứ nhiều nhất vào các điều khoản, quy định trong hợp đồng cùng những điều kiện khác theo quy định của pháp luật

Với vị trí của nghề luật sư đang dần được nâng cao trong xã hội, việc nhờ cậy đến

sự giúp đỡ của luật sư trong việc thương thảo, đàm phán, soạn thảo hợp đồng là yêu cầu, nhu cầu tất yếu của xã hội Người luật sư đòi hỏi trước tiên phải có nền tảng pháp

lý vững chắc, sau đến là hiểu biết chuyên sâu về một hoặc một số lĩnh vực nhất định

và cuối cùng là kinh nghiệm sống phong phú Đây là những yêu cầu bắt buộc phải có

để luật sư soạn thảo hợp đồng theo yêu cầu của khách hàng

Nội dung hợp đồng thường xoay quanh lợi ích kinh tế, vật chất giữa các bên Lĩnh vực hợp đồng hướng đến thường đòi hỏi nhiều kiến thức, vấn đề mang tính chuyên ngành, chuyên môn của lĩnh vực đó.Vì vậy, hợp đồng tự bản chất đã mang trong mình bản chất lợi ích và yêu cầu chuyên môn chuyên sâu Do đó, khi soạn thảo, người luật

sư đòi hỏi các kỹ năng trên cùng việc nắm vững hai nguyên tắc này để xây dựng một bản hợp đồng phù hợp nhất, bảo vệ lợi ích chính đáng tốt nhất cho khách hàng

Với những lý do trên, em chọn đề tài “vai trò của luật sư trong hoạt động soạn thảo, ký kết hợp đồng thương mại của doanh nghiệp” cho bài thu hoạch của mình nhằm có cơ hội tìm hiểu kỹ hơn, sâu sắc hơn các công việc liên quan đến việc soạn thảo hợp đồng mà luật sư cần thực hiện trước khi chính thức soạn thảo hợp đồng theo yêu cầu của khách hàng

2 Mục tiêu nghiên cứu

Đề tài được nghiên cứu nhằm làm sáng tỏ vai trò của luật sư trong hoạt động soạn thảo, ký kết hợp đồng thương mại của doanh nghiệp Nhằm mục đích phụng sự công

lý, bảo vệ lợi ích hợp pháp của các bên góp phần xây dựng nhà nước pháp quyền Việt Nam ngày càng phát triển

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng của đề tài này là vai trò của luật sư trong hoạt động soạn thảo, ký kết hợp đồng thương mại của doanh nghiệp.Ký kết một hợp đồng cụ thể là hợp đồng tronglĩnh vực thương mại.bên cạnh đó còn đề cập đến khía cạnh đặc điểm và yêu cầu đối với luật sư khi tiến hành hoạt động soạn thảo, ký kết hợp đồng thương mại của doanh nghiệp

4 Phương pháp nghiên cứu

Phương pháp tìm kiếm, phân tích và tổng hợp tài liệu: phương pháp này được thựchiện bằng cách tìm kiếm các tài liệu liên quan đến lĩnh vực hợp đồng, công việc của luật sư về soản thảo hợp đồng và các văn bản quản lý Nhà nước có liên quan đến hợp đồng

đó, cách hiểu phổ thông biết rằng hợp đồng phải có từ hai bên trở lên tham gia, cùng quy định quyền và nghĩa vụ của các bên về một vấn đề nào đó.

Đối với quy định của pháp luật, Bộ luật Dân sự 2015 (BLDS 2015) tại Điều 116

đã quy định: Giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự Từ quy định này, có thể thấy rằng hợp đồng là một loại giao dịch dân sự được pháp luật bảo đảm thực hiện nếu tuânthủ các “Điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự” được quy định tại Điều 116 BLDS 2015

Cũng trong BLDS 2015, tại Điều 385 đã quy định: Hợp đồng là sự thoả thuận giữacác bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự Đồng thời, BLDS 2015 cũng quy định một số loại hợp đồng dân sự như hợp đồng mua bán tài sản, hợp đồng mua bán nhà, hợp đồng tặng cho tài sản, hợp đồng dịch vụ, hợp đồng ủyquyền…

Mặc dù ngay tại Điều 1 BLDS 2015 đã quy định về Phạm vi điều chỉnh của BLDSđối với các quan hệ dân sự trong xã hội – cách riêng đối với hợp đồng, nhưng trong thực tiễn áp dụng đã không tránh khỏi sơ sót của những người áp dụng các quy định của pháp luật về hợp đồng trong lĩnh từng vực cụ thể như thương mại, lao động, tín dụng… do chỉ tìm hiểu hợp đồng thông qua luật chuyên ngành

Ngoài ra, theo Điều 402 BLDS 2015 thì tùy theo tiêu chí, hợp đồng còn có thể phân thành nhiều loại như: hợp đồng song vụ, hợp đồng đơn vụ, hợp đồng chính, hợp đồng phụ, hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba, hợp đồng có điều kiện

Trong Luật thương mại Việt Nam không có khái niệm Hợp đồng thương mại, nhưng

có thể hiểu Hợp đồng thương mại là hình thức pháp lý của hành vi thương mại, là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên (ít nhất một trong các bên phải là thương nhân hoặc các chủ thể có tư cách thương nhân) nhằm xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa

vụ của các bên trong việc thực hiện hoạt động thương mại

Các hoạt động thương mại ở đây được xác định theo LTM 2005, cụ thể tại Điều 1 LTM 2005, theo đó bao gồm : hoạt động thương mại thực hiện trên lãnh thổ nước CHXHCN Việt Nam; hoạt động thương mại thực hiện ngoài lãnh thổ Việt Nam trong

trường hợp các bên thỏa thuận chọn áp dụng Luật này hoặc Luật nước ngoài, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên; hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó áp dụng luật này.Như vậy, qua thực tiễn hoạt động xã hội và việc thay đổi quy định pháp luật theo chiều hướng điều tiết các quan hệ xã hội ngày một hiệu quả, chuẩn mực hơn, khái niệm hợp đồng đã được phân định cụ thể và rõ ràng hơn.

Ngoài những quy định chung về hợp đồng nêu trên, trong thực tiễn xã hội còn có những loại hợp đồng khác như hợp đồng thương mại, hợp đồng lao động; hợp đồng trọn gói, hợp đồng theo thời gian… (Điều 62 Luật Đấu thầu 2013); hợp đồng hợp tác kinh doanh… Các loại hợp đồng này được quy định theo luật chuyên ngành hoặc qua thực tiễn áp dụng pháp luật mà được các bên giao kết hợp đồng lựa chọn làm tên gọi nhằm thể hiện chính xác mục đích giao kết của mình

Tóm lại, định nghĩa hợp đồng đã được quy định tại BLDS, tùy theo từng chuyên ngành, lĩnh vực, tiêu chí sẽ có những loại hợp đồng khác nhau Hợp đồng phải có ít nhất hai chủ thể tham gia.Hợp đồng phải quy định quyền và nghĩa vụ của các bên.Hợp đồng thường được soạn thành văn bản (vì pháp luật vẫn đảm bảo thực hiện hợp đồng miệng nếu đúng pháp luật)

1.1.3 Hình thức

“Điều 401 Hình thức hợp đồng dân sự

1 Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi

cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định

2 Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản

có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quyđịnh đó

Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.”

Như vậy, xét trên tiêu chí quy định của pháp luật, hình thức hợp đồng chia thành hai loại:

-Hình thức hợp đồng không buộc tuân theo quy định của pháp luật

-Hình thức hợp đồng buộc phải tuân theo quy định của pháp luật

Các hình thức này có thể được thể hiện dưới ba dạng:

Thứ nhất, lời nói: đây có lẽ là hình thức thể hiện hợp đồng có độ chính xác thấpnhất khi ở đây các bên các bên chỉ dùng lời nói để xác lập các thỏa thuận mà không cómột bằng chứng cụ thể nào có thể xác nhận được các thỏa thuận của họ, các bên chọncách thức hợp đồng này chủ yếu dựa trên uy tín và độ tin tưởng lẫn nhau Các trườnghợp thường được sử dụng hình thức hợp đồng bằng lời nói:

Các bên tham gia giao kết hợp đồng có sự tin tưởng lẫn nhau nhất định, các bênthường có mối quan hệ ruột thịt, quan hệ hàng xóm láng giềng, quan hệ bạn bè, đồngnghiệp,

Với các hợp đồng có giá trị nhỏ mà việc thành lập hình thức khác của hợp đồng sẽgây chi phí lớn hơn hay gây mất nhiều thời gian so với giá trị của hợp đồng

Các hợp đồng được chấm dứt ngay sau khi giao kết và các thỏa thuận của hợp đồngđược thực hiện xong, hai bên không còn trách nhiệm với nhau nữa

Thứ hai, văn bản: Là hình thức thể hiện hợp đồng mang tính pháp lý và chính xáccao Các bên tham gia hợp đồng cùng nhau ký kết xác lập một hợp đồng bằng văn bản,trong đó ghi đầy đủ các nội dung đã thỏa thuận.Nhất thiết trong văn bản cần có đủ chữ

kí của tất cả các bên, mỗi bên tham gia hợp đồng sẽ được giữ một bản Các trường hợpthường được áp dụng hình thức hợp đồng này:

Trong một số trường hợp theo qui định của pháp luật, văn bản hợp đồng phải có

sự chứng thực của nhà nước (điều 401 khoản 2 BLDS2005) Từ đây hợp đồng đượcthể hiện bằng văn bản lại được chia thành: Hợp đồng cần có sự chứng thực của nhànước và hợp đồng bằng văn bản thông thường Hợp đồng bằng văn bản cần có sựchứng thực của nhà nước thường được dùng với:

Như vậy, về mặt hình thức, pháp luật đã có những quy định chung nhất để hợp đồng được bảo đảm thực hiện hoặc không thực hiện vì quyền lợi chính đáng giữa các bên Cùng với đó, trong thực tiễn, hình thức hợp đồng còn phải tuân theo các nguyên tắc nhất định nhằm chuyển tải một nội dung chính xác và phù hợp theo yêu cầu của các bên liên quan trong hợp đồng.

1.1.4 Nội dung

Nội dung hợp đồng là tổng thể những vấn đề, sự việc thể hiện quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia ký kết hợp đồng đúng theo quy định của pháp luật Điều 398 BLDS

2015 quy định về nội dung của hợp đồng dân sự như sau:

“Tuỳ theo từng loại hợp đồng, các bên có thể thoả thuận về những nội dung sau đây:

1 Đối tượng của hợp đồng là tài sản phải giao, công việc phải làm hoặc không được làm

2 Số lượng, chất lượng;

3 Giá, phương thức thanh toán;

4 Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng;

5 Quyền, nghĩa vụ của các bên;

2 Trường hợp phụ lục hợp đồng có điều khoản trái với nội dung của điều khoản trong hợp đồng thì điều khoản này không có hiệu lực, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Trường hợp các bên chấp nhận phụ lục hợp đồng có điều khoản trái với điều khoản trong hợp đồng thì coi như điều khoản đó trong hợp đồng đã được sửa đổi.”

Phụ lục hợp đồng luôn liên quan đến nội dung chính của hợp đồng và được xác lập, thêm vào khi các bên cảm thấy cần thiết phải có phụ lục kèm theo hợp đồng chính

Tóm lại, nội dung hợp đồng cần thể hiện trước hết quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia, phải được hiểu theo một nghĩa chung duy nhất, thường có chế tài kèm theo đối với bên vi phạm hợp đồng, tùy theo mục đích, đối tượng của hợp đồng mà các điềukhoản được phân chia khác nhau và có mức độ chuyên ngành, chuyên sâu khác nhau

1.1.5 Người soạn thảo hợp đồng

Đối với người soạn thảo hợp đồng, cần nắm rõ mục đích mà các bên hướng đến đểsoạn thảo những điều khoản tương thích phù hợp.Cần có kiến thức cơ bản hoặc chuyênsâu liên quan đến lĩnh vực trong hợp đồng để chuẩn bị hoặc dự liệu biện pháp ngăn chặn, khắc phục, giảm thiểu những rủi ro có thể phát sinh khi thực hiện hợp

đồng.Đồng thời, người soạn thảo cần nắm vững các nguyên tắc về hình thức hợp đồng

và cách thức soạn thảo để hợp đồng không những chặt chẽ về nội dung mà còn chuẩn mực, logic, phù hợp về mặt hình thức.

1.2 CÁC CÔNG VIỆC LUẬT SƯ CẦN THỰC HIỆN KHI SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG

1.2.1 Xác định chủ thể hợp đồng

Chủ thể của hợp đồng dân sự là những người tham gia xác lập, thực hiện hợp đồng, có quyền, nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng và phải chịu trách nhiệm về việc thực hiện quyền, nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng đó Để tham gia xác lập, thực hiện hợp đồng, các hệ thống pháp luật đều qui định chủ thể phải có năng lực chủ thể nhất định Theo đó, yêu cầu về chủ thể tham gia hợp đồng “có năng lực hành vi dân sự” là một trong những điều kiện tiên quyết để hợp đồng có hiệu lực

Luật sư là người được một trong các bên lựa chọn để soạn thảo hợp đồng, mặc dù vậy, trước khi soạn thảo, luật sư cần xác định rõ các yêu cầu về chủ thể - tìm hiểu rõ vềcác bên tham gia vào hợp đồng Đối với khách hàng của mình, tùy theo là cá nhân hay pháp nhân, luật sư cần khẳng định chính xác trước khi soạn thảo hợp đồng theo yêu cầu của khách hàng rằng khách hàng có đầy đủ năng lực hành vi, tư cách pháp lý để là một bên trong hợp đồng

Như vậy, trước khi soạn thảo hợp đồng, luật sư cần xác định các chủ thể tham gia vào hợp đồng có đầy đủ năng lực pháp lý hay không, bằng cách kiểm tra, quan sát hồ

sơ cá nhân, hồ sơ pháp nhân của các bên tham gia ký kết hợp đồng Điều này sẽ đảm bảo cho hợp đồng có hiệu lực thi hành khi không vi phạm một trong các nguyên tắc quy định tại “Điều 117 Điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự” BLDS 2015

1.2.2 Xác đinh mục đích hợp đồng

Trong mọi trường hợp, luật sư phải luôn làm rõ, nắm bắt cặn kẽ và hiểu biết sâu rộng về mục đích soạn thảo hợp đồng mà các bên ký kết.Việc xác định mục đích chínhyếu của hợp đồng không phải chỉ dựa vào yêu cầu, trình bày của khách hàng mà còn phải dựa vào chính phán đoán và nhận xét của luật sư

Vì vậy, sau khi đã chắc chắn các chủ thể đã đủ năng lực hành vi dân sự để tham gia

ký kết hợp đồng, luật sư phải xác định đúng mục đích cuối cùng mà khách hàng (hoặc các bên) hướng đến.Từ mục đích đã được xác định đó, luật sư sẽ xây dựng các phần, các điều khoản xoay quanh và làm cho hợp đồng trở thành phương thế vững chắc nhất bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của khách hàng hoặc các bên tham gia hợp đồng

1.2.3 Trao đổi với khách hàng

Để soạn thảo hợp chính xác đúng theo các thông tin khách hàng cung cấp và yêu cầu của khách hàng, người luật sư trước khi soạn thảo hợp đồng cần phải tìm hiểu các thông tin cần thiết, yêu cầu khách hàng cung cấp các thông tin và yêu cầu của mình cho luật sư Luật sư cần phải đảm bảo sự chính xác theo các thông tin, yêu cầu của khách hàng và phải phù hợp với quy định của pháp luật Cụ thể:- Thứ nhất, trước khi soạn thảo hợp đồng, luật sư phải trao đổi với khách hàng của mình để hiểu rõ yêu cầu của khách hàng Buổi trao đổi với khách hàng sẽ vô cùng quan trọng.Bởi lẽ thông qua việc trao đổi, khách hàng cung cấp cho luật sư các thông tin cũng như yêu cầu

củamình Đồng thời, luật sư hỏi và phản hồi lại khách hàng để xác định một cách chắc chắn những thông tin khách hàng đưa ra đã cụ thể chi tiết hay không, người yêu cầu chính cần thiết phải có trong hợp đồng, khách hàng có yêu cầu nào khác không Đây chính là một cũng trong những công việc vô cùng quan trọng yêu cầu luật sư phải thựchiện trước khi soạn thảo hợp đồng.Yêu cầu của khách hàng thì rất đa dạng và phong phú, mỗi khách hàng khác nhau sẽ có những yêu cầu khách nhau.Và đôi khi, khách hàng không chỉ dừng lại ở một yêu cầu mà có thể có nhiều yêu cầu đối với hợp đồng nhờ luật sư soạn thảo Ví dụ: yêu cầu về việc thanh toán tiền hàng trong hợp đồng thương mại, có khách hàng sẽ yêu cầu thanh toán trực tiếp sau khi nhận hàng, cũng có khách hàng yêu cầu phải thanh toán trước bao nhiêu phần trăm trên tổng số tiền hàng,

có khách hàng yêu cầu thanh toán trực tiếp,hoặc yêu cầu gián tiếp

Khi soạn thảo, luật sư cần phải tìm hiểu thật kĩ càng yêu cầu của khách hàng, phân biệt các yêu cầu khách hàng Đồng thời khi phân biệt kĩ càng cũng như đánh giá các yêu cầu đó của khách hàng, luật sư cần phải biết lựa chọn yêu cầu nào của khách hàng

là phù hợp để làm căn cứ đưa vào trong nội dung của các điều khoản hợp đồng cho phù hợp, hợp lý, các yêu cầu không bị mâu thuẫn với nhau Tuy nhiên.không phải yêu cầu nào của khách hàng cũng có thể đưa vào trong hợp đồng Các yêu cầu của khách hàng cũng cần phải đảm bảo tính hợp pháp, phù hợp với quy định của pháp luật hiện hành Bởi lẽ, sẽ có nhiều khách hàng khi nêu yêu cầu, do không hiểu biết quá rõ ràng

về pháp luật, họ có thể yêu cầu những điều khoản không được pháp luật bảo hộ, nhữngyêu cầu trái với quy định của pháp luât Vì vậy, qua trao đổi với khách hàng, luật sư cần nghiên cứu thật kĩ càng xem xem các yêu cầu của khách hàng có phù hợp hay không, đối chiếu với các quy định của pháp luật thì cótrái hay không Từ những phân tích đó, luật sư mới đưa ra lựa chọn các yêu cầu chính đáng của khách hàng đề soạn thảo trong hợp đồng.- Thứ hai, trước khi soạn thảo hợp đồng, luật sư cần phải đảm bảo

các điều kiện để hợp đồng có hiệu lực, không thuộc các trường hợp hợp đồng bị vô hiệu Sau khi nghiên cứu, nắm vững các yêu cầu của khách hàng, luật sư chọn lựa những yêu cầu hợp lý và đưa vào trong hợp đồng thì để đảm bảo hợp đồng không bị

vô hiệu, luật cần phải nắm vững các quy định của pháp luật xác định điều kiện có hiệu lực của một hợp đồng

Trước hết về hình thức hợp đồng phải được bảo đảm đúng pháp luật.Những loại hợp đồng nào được pháp luật quy định lập thành văn bản thì phải triệt để tuân thủ.Nếu

có quy địnhphải đăng ký (như đối với các giao dịch bảo đảm) hoặc công chứng, chứngthực thì không bao giờ được tùy tiện bỏ qua Việc vô tình hay cố ý bỏ qua không đăng

ký, công chứng hoặc chứng thực sẽ làm hợp đồng bị vô hiệu và không có hiệu lực pháp lý

Theo như quy định tại khoản 2 Điều 17 Luật kinh doanh bất động sản năm 2014 có quyđịnh: “Hợp đồng kinh doanh bất động sản phải được lập thành văn bản Việc công chứng,chứng thực hợp đồng do các bên thỏa thuận, trừ hợp đồng mua bán, thuê mua nhà, công trình xây dựng, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà các bên là

hộ gia đình, cá nhân quyđịnh tại khoản 2 Điều 10 của Luật này thì phải công chứng hoặc chứng thực.”Theo quy định này thì đối với hợp đồng kinh doanh bất động sản phải lập thành văn bản và phải có công chứng hoặc chứng thực thì hợp đồng này mới

có hiệu lực pháp luật.Nếu luật sư trước khi soạn thảo hợp đồng không tìm hiểu kĩ về hình thức của hợp đồng rất dễ dẫn tới hợp đồng bị vô hiệu Cũng cần lưu ý đối với những loại hợp đồng pháp luật không bắt buộc phải thực hiện bằng văn bản thì cũng nên cố gắng viết thành văn bản để bảo đảm chắc chắn rằng không bên nào từ chối được nội dung thỏa thuận mà hai bên đã ký Đối với chủ thể của hợp đồng, những người tham gia ký kết hợp đồng phải bảo đảm đủ tư cách như: đủ độ tuổi luật định, đủ năng lực hành vi và trong trường hợp đại diện để ký kết hợp đồng mà không phải là đại diện theo pháp luật thì phải có giấy ủy quyền hợp lệ

Cần chú ý đối với hợp đồng kinh doanh – thương mại thì hầu hết các chủ thể là pháp nhân do đó phải do người đứng đầu hay đại diện hợp pháp của pháp nhân như Giám đốc, chủ doanh nghiệp (nếu doanh nghiệp không có chức danh Giám đốc) ký kết hoặc người đại diện do người đứng đầu pháp nhân đó ủy quyền thay mặt ký kết và việc ký kết phải được đóng dấu hợp lệ của pháp nhân Chỉ có ký kết hợp đồng đúng chủ thể thìhợp đồng mới có giá trị pháp lý và có hiệu lực thi hành.Việc bảo đảm về hình thức của hợp đồng cũng như bảo đảm chủ thể khi ký kết hợp đồng sẽ loại trừ đáng kể những rủi

ro không đáng có Do đó, trước khi soạn thảo bất kì một loại hợp đồng nào thì luật sư cần phải tìm hiểu thật kĩ các thông tin cần thiết, yêu cầu của khách hàng cũng như tuânthủ đúng những quy định về hình thức và nội dung của hợp đồng

1.2.4 Xác định quy phạm pháp luật điều chỉnh

Sau khi luật sư đã nắm kĩ những thông tin, yêu cầu của khách hàng, sự phù hợp quyđịnh pháp luật của các yêu cầu khách hàng nêu ra thì công việc tiếp theo luật sư cần phải thựchiện đó là xác định xem pháp luật điều chỉnh đối với hợp đồng mà mình đang

soạn thảo cóđúng hay không Dựa trên các thông tin, yêu cầu khách hàng đã cung cấp, luật sư thực hiện việc nghiên cứu, phân tích, lựa chọn các yêu cầu của khách hàng đã phù hợp pháp luật, luật sư sẽ xác địnhbản chất quan hệ pháp luật điều chỉnh các yêu cầu trên, từ đó xác định được sẽ áp dụng loại văn bản pháp luật nào điều chỉnh quan hệtrong hợp đồng để có thể soạn thảo hợp đồng chính xác nhất.

Ví dụ:Hợp đồng dân sự thì pháp luật chuyên ngành đề điều chỉnh sẽ là Bộ luật dân

sự có hiệu lực hiện hành

Hợp đồng thương mại thì áp dụng Luật thương mại

Hợp đồng lao động áp dụng Luật lao động

Tuy nhiên, không phải hợp đồng nào cũng chỉ áp dụng duy nhất một loại văn bản điều chỉnh.Mà tùy từng hợp đồng cụ thể, một hợp đồng có thể có rất nhiều văn bản pháp luật cùng điều chỉnh hợp đồng đó Để xác định đúng chính xác văn bản pháp luật

sẽ điều chỉnh hợp đồng, luật sư phải nắm vững nguyên tắc áp dụng pháp luật, xác định đúng đối tượng và phạm vi áp dụng của từng văn bản cho từng quan hệ hợp đồng cụ thể

Ví dụ: Hợp đồng dân sự ngoài áp dụng luật dân sự còn thể áp đụng một số văn bản như luật nhà ở nếu hợp đồng liên quan đến thuê nhà ở, luật đất đai,…

Hợp đồng thương mại thì ngoài áp dụng luật thương mại có thể áp dụng luật dân sự

1.2.5 Tham khảo ý kiến chuyên gia

Trước khi soạn thảo hợp đồng hoặc trong bất kỳ giai đoạn nào của quá trình thực hiện hợp đồng, luật sư đều luôn cần chuẩn bị cho mình những nguồn ý kiến tham khảođáng tin cậy.Hợp đồng mặc dù được soạn thảo trên các cơ sở khách quan và phải trải qua các bước chuẩn bị kỹ lưỡng như trên, nhưng chắc chắn không thể tránh khỏi ý kiến và suy nghĩ chủ quan của luật sư về các vấn đề liên quan trong hợp đồng

Tóm lại, cùng với việc trao đổi thêm ý kiến với khách hàng, việc tham khảo ý kiến chuyên gia của luật sư khi chuẩn bị soạn thảo hợp đồng cũng là một điều cần thiết và cân nhắc để lựa chọn cách thức, thời điểm sử dụng hợp lý Việc tham khảo cần khéo léo và tế nhị để bảo đảm quyền lợi của khách hàng, uy tín của luật sư cũng như giá trị của hợp đồng sẽ bảo đảm được thực hiện trong tương lai

1.2.6 Chuẩn bị kiến thức liên quan

Sau khi thực hiện các công việc ở trên, luật sư bắt tay vào soạn thảo Dự thảo hợp đồng trước khi soạn thảo hợp đồng chính thức Soạn thảo Dự thảo hợp đồng trước khi soạn thảo hợp đồng chính thức sẽ giúp cho luật sư có cái nhìn tổng quát nhất về hợp đồng, áp dụng pháp luật có chính xác hay không, các yêu cầu của khách hàng đã đầy

đủ hay chưa Đây là một trong những công việc quan trọng nhất đối với luật sư bắt buộc phải thực hiện trước khi bắt tay vào soạn thảo hợp đồng Các công việc phải thựchiện được nêu trên nhằm tạo cho luật sư nắm bắt được các thông tin, yêu cầu của khách hàng, dự kiến văn bản pháp luật sẽ áp dụng Đây là tiền đề cơ bản để luật sư có

thể bắt tay vào bước soạn thảo Dự thảo hợp đồng Việc soạn thảo Dự thảo hợp đồng là công việc cụ thể hóa, cô động các công việc phía trên.

Việc soạn thảo Dự thảo hợp đồng cần căn cứ vào yêu cầu của khách hàng và quy định của pháp luật điều chỉnh, luật sư phác thảo nên bản Dự thảo hợp đồng

Những vần đề cần lưu ý khi soạn thảo Dự thảo hợp đồng

- Dự thảo hợp đồng cần được trình bày một cách chuyên nghiệp về cấu trúc (hoàn chỉnh, hợp lý), về hình thức (tạo ấn tượng tốt và sự yên tâm cho khách hàng cũng như bên đốitác)

- Thông tin về chủ thể: Sự rõ ràng, đầy đủ thông tin về các bên Đặc biệt cần lưu ý đến việc ký kết hợp đồng thông qua người đại diện cần xác định rõ người đó có thẩm quyền đại diện hay không?

- Nội dung Dự thảo hợp đồng

+ Cần lưu ý đến các điều khoản sau: đối tượng, chất lượng, giá cả, phương thức thanh toán, thời hạn và địa điểm giao nhận hàng, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng mua bán hàng hoá

+ Đối tượng của hợp đồng: Phải là những hàng hóa được phép lưu thông trên thị trường, phải được quy định trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, giấy phép kinhdoanh của bên

+ Phải quy định rõ ràng, cụ thể chi tiết quyền và nghĩa vụ của các bên.- Ngoài ra, việc soạn thảo Dự thảo hợp đồng cần lưu ý đến các điều khoản sau:

+ Điều khoản về các định nghĩa:

Điều khoản định nghĩa là rất cần thiết nhất là đối với các hợp đồng phức tạp có đốitượng là loại hàng hoá dễ bị nhầm lẫn Các định nghĩa cụ thể sẽ làm cho văn phong của hợp đồng rõ ràng, dễ hiểu, không bị lặp lại những từ ngữ dài dòng

+ Điều khoản về đối tượng hợp đồng: Hàng hoá vốn rất đa dạng, phong phú về kiểudáng, chủng loại, chất lượng, tính năng, công dụng, đặc tính kỹ thuật, và những tiêu chuẩn khác…nên trong hợp đồng cần có sự mô tảchi tiết về các đặc điểm này

+ Điều khoản về giá cả và hình thức thanh toán:

Giá cả có thể xác định theo giá cố định hoặc đưa ra cách xác định giá Thường giá

cố định áp dụng với hợp đồng kinh doanh thương mại có tính ổn định cao về giá và thời hạn giao hàng ngắn.Giá di động thường áp dụng với những hợp đồng kinh doanh loại hàng hóa nhạy cảm, dễ chịu biến động của thị trường và được thực hiện trong thờigian dài

+ Khi soạn thảo điều khoản về giá cả, luật sư cần lưu ý đến giá cả đã thoả thuận khiđàm phán, không được quy định giá bằng ngoại tệ, rồi quy định vể phương thức thanh toán cụ thể (trả bằng tiền mặt, séc, chuyển khoản,…), thời hạn thanh toán, các trái vụ khi thanh toán chậm hoặc không thanh toán,…

+ Điều khoản về sự kiện bất khả kháng:

Sự kiện bất khả kháng thường xảy ra ngoài ý muốn chủ quan của các bên và có ảnhhưởng trực tiếp đến việc thực hiện hợp đồng Do đó, khi soạn thảo hợp đồng luật sư

cần lưu ý đến việc soạn thảo điều khoản này, luật sư cần xây dựng những quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc thông báo về sự kiện bất khả kháng, cung cấp bằng chứng, tài liệu về việc khắc phục thiệt hại cũng như các hậu quả pháp lýkhác có liên quan.

+ Điều khoản giải quyết tranh chấp:

Khi xây dựng điều khoản giải quyết tranh chấp nếu các bên lựa chọn trọng tài là cơquan giải quyết tranh chấp thì cần lưu ý nêu đích danh tên trung tâm trọng tài sẽ có thẩm quyền giải quyết tranh chấp của hai bên

+ Điều khoản hiệu lực của hợp đồng:

Thông thường hợp đồng thường có hiệu lực kể từ ngày ký Nhưng trong một số trườnghợp nhất định mà luật quy định cần phải có công chứng, chứng thực của cơ quan nhà nước có thẩm quyết thì lúc đó hợp đồng sẽ có hiệu lực kể từ ngày có công chứng, chứng thực…nên soạn thảo điều khoản hiệu lực cần căn cứ vào từng loại hợp đồng mà quy định cho phù hợp

chuyên sâu có liên quan đến nội dung, mục đích của hợp đồng sẽ do các bên ký kết và thực hiện trong tương lai

1.3 SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG CHO KHÁCH HÀNG

1.3.1 Dự thảo hợp đồng cho khách hàng

Soạn dự thảo hợp đồng (bước 1), đàm phán, sửa đổi bổ sung dự thảo (bước 2), hòan thiện – ký kết hợp đồng (bước 3) là một quy trình cần thiết Soạn dự thảo hợp đồng giúp cho luật sư văn bản hóa những công việc đã chuẩn bị để soạn thảo hợp đồngchính thức, đồng thời dự liệu những gì các bên muốn thực hiện trước khi đàm phán, kýkết hợp đồng chính thức Dự thảo hợp đồng giống như một bản kế hoạch cho việc đàmphán, khi có một dự thảo tốt coi như đã đạt 50% công việc đàm phán và ký kết hợp đồng.Nếu bỏ qua bước 1 chỉ đàm phán sau đó mới soạn thảo hợp đồng thì giống như vừa xây nhà vừa vẽ thiết kế, nên thường dẫn đến thiếu sót, sơ hở trong hợp đồng, đặc biệt đối với những thương vụ lớn

Trên thị trường hiện nay có rất nhiều sách viết về hợp đồng và thường kèm theo nhiều mẫu hợp đồng các loại Ví dụ: cuốn Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và đầu tư, do TS Nguyễn Thị Dung (chủ biên) Doanh nghiệp nên dựa vào các mẫu hợp đồng đó để xem như là những gợi ý cho việc soạn dự thảo hợp đồng Tuy nhiên hợp đồng được ký kết trên nguyên tắc tự do và bình đẳng, do đó nội dung của mỗi hợp

đồng cụ thể luôn có sự khác nhau Bởi nó phụ thuộc vào ý chí của các bên và đòi hỏi thực tiễn của việc mua bán mỗi loại hàng hoá, dịch vụ là khác nhau, trong các điều kiện, hoàn cảnh, thời điểm khác nhau.Đăc biệt phải xác định (dự liệu) những rủi ro kinh doanh nào có thể hiện diện trong các giao dịch của doanh nghiệp và loại bỏ hay giảm thiểu những rủi ro đó bằng việc sử dụng các điều khoản hợp đồng; điều này các hợp đồng mẫu thường ít khi đề cập Ví dụ: khi mua hàng hóa, phải dự liệu đến cả những tình huống hiếm khi xảy ra: hàng giả, hàng nhái; gặp bão, lụt trong quá trình vận chuyển, giao hàng; khi tranh chấp kiện tụng thì tiền phí luật sư bên nào chịu; những thiệt hại gián tiếp bên vi phạm có phải chịu không…? Do vậy không thể có mộtmẫu hợp đồng nào là chuẩn mực, nó thường thừa hoặc thiếu đối với một thương vụ cụ thể Doanh nghiệp phải phải sửa cho phù hợp theo ý muốn của hai bên, đừng lạm dụngmẫu – chỉ điền một vài thông số và hoàn tất bản dự thảo hợp đồng.

Vì vậy, khi soạn thảo, luật sư phải xem bản dự thảo hợp đồng như một hợp đồng chính thức, qua đó đặt hết toàn bộ sự tập trung, năng lực, kỹ năng của mình để hoàn thành một bản dự thảo chất lượng, đáp ứng tốt nhất yêu cầu của khách hàng và các bêntham gia hợp đồng

1.3.2 Soạn thảo hợp đồng chính thức

Khi đến giai đoạn này, luật sư đã hoàn thành xong các bước chuẩn bị để soạn thảo hợp đồng theo ý kiến khách hàng Nếu bản dự thảo hợp đồng có những vấn đề cần chỉnh sửa, luật sư sẽ làm việc trực tiếp với khách hàng để hoàn thiện những vấn đề đó.Việc soạn thảo hợp đồng là yêu cầu không thể thiếu trong quá trình hành nghề luật

sư và đòi hỏi người luật sư cần luôn luôn nâng cao kiến thức của mình cả chiều sâu và chiều rộng, để khi soạn thảo sẽ có cách nhìn và đánh giá phụ hợp với mục đích cũng như nội dung hợp đồng mà mình hướng đến

1.3.3 Sửa chữa, hoàn thiện Dự thảo hợp đồng để đưa ra hợp đồng chính thức cho khách hàng

Đây cũng là bước cuối cùng của luật sư trước khi luật sư bắt tay chính thức vào việc soạn thảo hợp đồng Luật sư đã hoàn tất việc soạn thảo Dự thảo hợp đồng thì cần phải gửi bản Dự thảo hợp đồng cho khách hàng kiểm tra lại nội dung xem có đáp ứng với yêu cầu, mong muốn của khách hàng hay không Trong trường hợp cần thiết có sự sửa đổi, bổ sung thì luật sưtiến hành trao đổi lại với khách hàng để sửa chữa, hoàn thiện lại bản Dự thảo hợp đồng Sau khi đã sửa đổi, hoàn thiện bản Dự thảo hợp đồng

và không cần phải thay đổi gì thêm thì luật sưthực hiện công việc cuối cùng là soạn thảo hợp đồng chính thức và gửi cho khách hàng Soạn thảo nội dung hợp đồng phải chặt chẽ, đầy đủ nội dung cơ bản và ngôn ngữ phải chính xác

Yếu tố này có ý nghĩa rất quan trọng.Để bảo đảm sự chặt chẽ và đầy đủ các nội dungcơ bản của hợp đồng thì bạn nên tham khảo các mẫu hợp đồng hoặc nhờ các luật

sư, luật giagiúp đỡ.Ngoài ra bạn phải xem lại giao dịch đó còn có những yêu cầu gì cần đưa vào hợp đồng không Chỉ khi nào tất cả những yêu cầu liên quan đến giao dịch